En el presente artículo el autor estudia diversos tópicos relativos a las medidas contra las personas jurídicas. Así, por ejemplo, resalta su naturaleza jurídica administrativa, su accesoriedad y su condicionamiento a la responsabilidad penal de una persona natural que haya cometido un delito a través de ellas, valorando el tratamiento que sobre el particular efectuó el Acuerdo Plenario Nº 7-2009/CJ-116 sobre sus alcances y limitaciones, así como la plausibilidad de las reglas procesales referidas a sus derechos como sujeto procesal.

SUMARIO: I. Introducción. II. Modelos de atribución de responsabilidad de la persona jurídica. III. Comentarios al Acuerdo Plenario Nº 7-2009/CJ-116. IV. Alcances y limitaciones del artículo 105 del CP. V. Consecuencias accesorias y proceso penal.

I. INTRODUCCIÓN

El hecho punible es atribuido a un sujeto infractor –penalmente responsable–, por haber lesionado y/o puesto en peligro bienes jurídicos fundamentales, dando lugar a una reacción jurídica legitimada: una pena en caso de los imputables y una medida de seguridad en caso de los declarados inimputables.

La pena se dirige a fines estrictamente preventivos (generales y especiales), mediando el despliegue de una comunicación sociopedagógica, dirigida esencialmente a evitar la comisión de delitos en el futuro (punitur ne pecetur). Empero, la política criminal que ha de perfilar el Estado contra la delincuencia no se agota en la sanción que recae sobre el sujeto infractor, sino que debe aparejar también otras instituciones sancionadoras que coadyuven a neutralizar la comisión de las conductas prohibidas.

La imputación jurídico-penal, presupone dos aspectos a conocer: primero, el conjunto de reglas (prescripciones: prohibiciones y mandatos), que se plasman en los directivos de conducta contenidos en los enunciados penales (tipicidad penal) y, segundo, los sujetos capaces (destinatarios) de comportarse (motivarse normativamente) según los modelos conductivos a que hacen alusión los tipos penales.

Concretamente, anota Sánchez-Ostiz, si se imputa se parte de un sujeto que no se encuentra predeterminado, sino abierto a vincularse mediante reglas (de conducta); es más, que la persona se determina y determina el proceso que “acontece”. Y, en igual medida, esa persona, como sujeto de conductas, no puede concebirse sin la existencia de un conjunto de reglas de imputación(1).

La previsión de las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas, importó la inclusión de una figura novedosa en el CP de 1991, entendiendo el legislador que en ciertas ocasiones los sujetos infractores se valen de las empresas o corporaciones, para perpetrar injustos penales.

Esto sucede cuando los órganos societarios que representan a estas unidades orgánicas, toman decisiones que contravienen la ley e inciden en la comisión de conductas delictivas.

Puede decirse que la imputación delictiva ya no puede ser vista desde la imagen de un sujeto singular e individualizado, sino como una imputación sistémica o “corporativa”, cuando se emplea la fachada legal de la persona jurídica para incurrir en ilícitos penales(2). Se dice así, que la societas ha de ser neutralizada –como foco criminógeno–, para evitar que se siga instrumentalizando con el fin de perpetrar o encubrir conductas delictuosas.

La imputación jurídico-penal fue creada sobre la base de la visión de las personas psicofísicas, a individuos portadores de capacidades cognitivas y volitivas, necesarias para adecuar sus conductas conforme al sentido motivador de las normas jurídicas. Dicho plano ontológico de la imputación ha sido redefinido según las nuevas manifestaciones criminológicas, que han dado paso a nuevos rumbos de la política criminal, tomando en cuenta los medios de los que se valen los sujetos infractores para cometer delitos, redefiniendo posturas, en puridad, normativistas.

Así, en el caso de la criminalidad empresarial se avizora una perspectiva más amplia del régimen sancionador, determinando un doble plano: la sanción que ha de recaer sobre el sujeto infractor de la norma jurídico-penal y la aplicación de consecuencias accesorias contra la persona jurídica(3).

Es el propio funcionamiento de la corporación empresarial el que permite a sus órganos decisorios generar ciertas situaciones que son aprovechadas para cometer una serie de ilícitos, que lesionan intereses jurídicos dignos de tutela penal. Por ello, las consecuencias jurídicas no pueden agotarse en el sujeto infractor, sino que deben repercutir en el instrumento delictivo, como una vía reforzada de la prevención del delito, así como para garantizar las sanciones indemnizatorias.

Hoy en día, la criminalidad desarrollada al amparo de las sociedades es vasta y de un potencial criminógeno nunca antes visto, v. gr. mafias, carteles, criminalidad organizada, redes de tráfico de armas o drogas, etc. Se estima que su desarrollo tan espectacular se debe precisamente a la irresponsabilidad penal de las sociedades, pues muchas organizaciones criminales utilizan sociedades ficticias o de fachada para perpetrar sus ilícitos(4).

Sin duda, la lucha contra la delincuencia empresarial tiene como herramientas importantes las denominadas “consecuencias accesorias” aplicables sobre las personas jurídicas. Sin embargo, constatamos que aquellas han pasado a engrosar el ámbito del “Derecho Penal simbólico” o meramente decorativo, en tanto su aplicación es casi nula en sede judicial.

La judicatura penal, pese a contar con la base legal y los elementos de convicción suficientes para imponer esta clase de sanciones, no lo hacen, impidiendo que el régimen sancionador del Derecho Penal se materialice en toda su extensión, y provocando una merma en las finalidades preventivas.

II. MODELOS DE ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA

En un nuevo modelo de prevención delictiva, a las sanciones penales tradicionales (la pena y la medida de seguridad), se suman otras basadas en la responsabilidad de una persona jurídica, que desde un plano formal es sujeto de derechos y obligaciones, tal como se desprende desde el ámbito del Derecho Público, nos referimos al Derecho Administrativo Sancionador, al Derecho Tributario y al Derecho Laboral.

En el campo estrictamente penal la persona jurídica es vista como un instrumento que es empleado por las personas físicas que ejercen sus órganos de representación, para la perpetración de hechos delictivos, desnaturalizando los fines sociales para los cuales fue creada.

Bajo tal contexto, el Derecho positivo, fijado desde las normas jurídico-penales, trata de abordar –desde una visión totalizadora– la forma cómo enfrentar esta criminalidad, sumando sanciones que no necesariamente pueden ser explicadas desde los derroteros de la política criminal. Con ello queremos fortalecer la idea –propuesta en otras investigaciones(5)– de que, según nuestro CP, las personas jurídicas no son pasibles de responsabilidad penal (societas delinquiere non potest), por motivos de estricta imputación individual y de acción, al margen de posiciones en puridad dogmáticas que se alejan de las prescripciones legales o de una visión de lege lata.

Un aspecto es proponer fórmulas dogmáticas para poner freno a la criminalidad empresarial y, otra muy distinta, interpretar la ley penal con arreglo a los dictados del principio de legalidad.

El papel de la doctrina es el de desentrañar en el propio Derecho positivo (penal y administrativo), mediante la hermenéutica correspondiente, los tipos de infracción sujetas a sanción, así como señalar al legislador la vía por la que debe discurrir en la tarea de tipificar nuevas conductas(6).

La naturaleza jurídico-administrativa de las consecuencias accesorias que recaen sobre la persona jurídica, se desprende del listado de sanciones glosadas a lo largo del artículo 105 del CP, como la clausura de locales, la prohibición temporal de actividades, la disolución y liquidación de la sociedad o de la asociación, etc., las cuales responden a consecuencias jurídicas privativas del Derecho Administrativo sancionador y del Derecho Comercial.

De ahí que su inclusión en la codificación punitiva responda a una unidad del modelo de prevención y de sanción, a una integración de la respuesta jurídica del Estado ante conductas desvaliosas infractoras de las normas, conforme al conjunto del Derecho sancionador.

El modelo de atribución de responsabilidad que incide sobre las personas jurídicas, al tener un carácter administrativo, es esencialmente objetivo, por lo que se configura al margen de la responsabilidad penal de los sujetos físicos que han de ser identificados como individuos responsables de la conducta delictiva. La Ley Nº 27444 (Ley del Procedimiento Administrativo General) y otras normas especiales siguen dicho modelo de atribución de responsabilidad, sea para una persona natural o jurídica.

El hecho de que las consecuencias accesorias sean dictadas por tribunales penales, no es un dato contradictorio; no olvidemos que es el juez penal quien también fija la indemnización extracontractual de naturaleza civil, conforme al artículo 92 del CP.

Cuestión muy aparte es que la imposición de las consecuencias accesorias a las personas jurídicas, en el proceso penal, está condicionada a la responsabilidad penal de las personas que ejercen sus órganos de representación, acreditada, previo debido proceso, a través de una sentencia condenatoria: solo podrán imponerse cuando se haya declarado la culpabilidad de alguna persona por el hecho cometido y se haya impuesto una pena(7).

Lo anotado determina incidencias jurídico-materiales y jurídico-procesales importantes, en el sentido de que la no acreditación de responsabilidad penal de los órganos de representación en el procedimiento criminal, no anula la posibilidad de que la persona jurídica pueda ser sancionada en un procedimiento extrapenal (comercial, laboral, administrativo, etc.).

De este modo, se supera el obstáculo que plantea el principio del non bis in ídem desde el plano del sujeto de actuación: mientras que en el proceso penal son los individuos que representan a la empresa los que son sancionados, en el proceso administrativo es la persona jurídica la que es objeto de consecuencias jurídicas, por lo que no concurre la identidad del sujeto exigida en la garantía acotada(8).

Quienes postulan por la naturaleza jurídico-penal de las consecuencias accesorias(9) y parten del modelo de responsabilidad por “atribución”, se encuentran con el escollo del principio material del non bis in ídem, pues no pueden explicar con suficiente solvencia cómo puede sancionarse dos veces a una misma persona, en lo que respecta a la sanción penal convencional y a las consecuencias accesorias.

Como explica Silva Sánchez, el modelo de responsabilidad por atribución a la persona jurídica presupone la comisión de un hecho delictivo por una de las personas físicas integradas en su seno, normalmente por alguna de las que integran sus órganos o la representan. Según tal modelo, la responsabilidad por el hecho delictivo se transfiere a la persona jurídica, en la medida en que se considera que los actos de dichos órganos, en virtud de la relación fundacional existente entre estos y aquella, son también, de esta última(10).

Es mediando el modelo de la transferibilidad que se aplica la responsabilidad penal a las personas físicas que asumen la dirección de los órganos de representación de la persona jurídica, según la cláusula del “actuar en lugar de otro”, contenida en el artículo 27 del CP(11).

Empero, lo que se propone con la postura de responsabilidad por “atribución” es lo contrario de transferir los elementos de imputación (objetivos y subjetivos) de las personas físicas a la persona jurídica. Así, Silva Sánchez señala que mientras la transferencia de los aspectos objetivos que fundamentan tal responsabilidad podría no plantear problemas, no parece fácil fundamentar una transferencia de los elementos subjetivos de las personas físicas actuantes a la persona jurídica, que compense los déficits subjetivos de esta última(12).

El modelo de responsabilidad por el hecho propio no requiere de una transferencia a la persona jurídica de la responsabilidad de las personas naturales que se integran en la estructura organizativa de la empresa. Es una responsabilidad de estructura “anónima” en cuanto a la intervención individual, aunque, de todos modos, resulte compatible con la atribución de responsabilidad individual a las personas físicas que realizaren directamente la actuación delictiva(13).

Como se ha sostenido, la persona colectiva constituye un centro de atribución de derechos y obligaciones, según una serie de prescripciones normativas contempladas en varias esferas del ordenamiento jurídico, importando un ente distinto a sus miembros, tal como se desprende del artículo 78 del Código Civil y de la Ley General de Sociedades.

Por ende, la responsabilidad administrativa y/o comercial en la que pueda incurrir es independiente de la responsabilidad penal que pueda atribuirse a las personas físicas, que la representan o integran sus órganos societarios.

III. COMENTARIOS AL ACUERDO PLENARIO Nº 7-2009/CJ-116

En el Acuerdo Plenario Nº 7-2009/CJ-116 (fundamento 8), se dice cuáles son los factores que explicarían la actitud de los jueces nacionales de inaplicar las consecuencias accesorias contra las personas jurídicas.

En primer lugar, la ausencia de reglas específicas de determinación y fundamentación en el CP, que solo enumera las sanciones aplicables y señala de modo muy general los presupuestos generales para su utilización concreta. Y, en segundo lugar, la carencia de normas procesales precisas en el C de PP, que guarden armonía con las exigencias de la ley penal material, para emplazar e incorporar procesalmente a las personas jurídicas involucradas en el hecho punible.

En cuanto a los criterios para su aplicación, disentimos de los señalados por la Corte Suprema, pues parten de premisas o presupuestos que se refunden en todo el ámbito del Derecho Público sancionador, y se derivan de aquellos glosados en los artículos 45 y 46 del CP(14), debiéndose agregar otros en virtud de la naturaleza jurídica de las cosas.

Sobre su naturaleza jurídica, siguiendo a Zúñiga Rodríguez, se dice que no son penas accesorias como la de inhabilitación. No son pues un complemento dependiente o accesorio a una pena principal que se imponga al autor del delito. Su calidad accesoria, vicaria o paralela deriva, más bien, de un requisito o condición esencial que implícitamente exige la ley para su aplicación judicial, cual es la necesaria identificación y sanción penal de una persona natural como autora del hecho punible en el que también resulta conectada, por distintos y alternativos niveles de imputación, un ente colectivo.

Las sanciones a ser adoptadas en el seno de la persona jurídica no tienen que ver con el sujeto pasible de imputación; la orientación de la política criminal de las consecuencias accesorias detentan su propia finalidad, sin embargo, su aplicación sí está condicionada a la verificación del injusto atribuible a los agentes del delito y es complementaria de las sanciones personales.

Para Hurtado Pozo, su naturaleza permite pensar que se trata de sanciones impuestas a las personas jurídicas de manera simulada(15), pero no con el objetivo de encubrir su reconocimiento como portadoras de responsabilidad penal. Como bien acota Peña Cabrera, la imposición de las consecuencias accesorias en modo alguno conducen al reconocimiento que las personas jurídicas poseen responsabilidad penal(16).

Son, entonces, accesorias, no porque acompañen siempre a una pena o medida de seguridad, sin necesidad de su previsión específica, sino porque su imposición no es posible al margen de aquellas(17), con la finalidad de evitar la continuación de la actividad delictiva desarrollada por medio de dichos entes sociales(18) (los fines criminológicos se encuentran latentes en dicha institución).

IV. ALCANCES Y LIMITACIONES DEL ARTÍCULO 105 DEL CP

El Tribunal Supremo, tomando en cuenta las modificaciones producidas al artículo 105 del CP, ha definido ciertos presupuestos y/o criterios para la imposición de las consecuencias accesorias, entre los cuales destaca:

A. Que se haya cometido un hecho punible o delito. El injusto típico perpetrado en su faz subjetiva, puede ser atribuido a título de dolo o de imprudencia, pudiendo abarcar un delito de resultado o de peligro.

Según un entendimiento estricto de este criterio habría que negar la imposición de consecuencias accesorias ante la hipótesis de un delito tentado; máxime si la lesión concreta de intereses jurídicos parece ser un dato fundamental para la adopción de estas sanciones jurídicas(19).

En lo referente al título de participación delictiva, consideramos que el hecho de que el sujeto infractor haya sido condenado a título de autor o de partícipe (instigador o cómplice) no determina, por sí misma, la validez de la consecuencia jurídica; lo que interesa acá es que el agente se haya servido de la persona jurídica para la comisión del hecho punible, al margen de la intensidad del título de participación.

B. Que la persona jurídica haya servido para la realización, favorecimiento o encubrimiento del delito. Este presupuesto es elemental, tomando en cuenta el factor criminógeno de la corporación. Podemos hablar así de un vínculo societario de imputación, cuya no verificación imposibilita la imposición de las consecuencias accesorias a la persona jurídica.

C. Que se haya condenado penalmente a la persona individual y específica por el delito. Este presupuesto exige una resolución de condena con la calidad de cosa juzgada, en mérito de la cual se haya acreditado fehacientemente la responsabilidad penal del autor o partícipe del hecho punible. Debe acreditarse, asimismo, que el acusado se valió de la corporación para la comisión del injusto penal, lo que importa una vinculación personal que condiciona la adopción de estas consecuencias jurídicas en el proceso penal. Tal como lo aseveramos líneas atrás, la absolución del imputado no es óbice para que en la vía administrativa la persona jurídica pueda ser pasible de una sanción.

Punto importante es el efecto que irradia el principio de proporcionalidad en la aplicación de las consecuencias accesorias, como regla fundamental que prohíbe la arbitrariedad jurisdiccional, a lo cual debemos adicionar el principio de necesidad y de adecuación, que requieren de una debida motivación en la sentencia. La adopción de la consecuencia jurídica no solo debe estar prevista en ley pertinente (principio de legalidad), sino que esta debe ser necesaria para lograr los fines propuestos en la norma, debe ser indispensable y no existir un mecanismo menos lesivo que pueda garantizar aquellos.

En el fundamento 17, el Acuerdo Plenario acotado señala: “(…) el órgano jurisdiccional deberá evaluar en cada caso la necesidad especial de aplicar una consecuencia accesoria en los niveles de equidad cualitativa y cuantitativa que correspondan estrictamente a las circunstancias del suceso sub júdice y según los criterios de determinación anteriormente detallados. Ello implica, pues, que excepcionalmente, el juez puede decidir omitir la aplicación de tales sanciones a una persona jurídica cuando lo intrascendente del nivel de intervención e involucramiento del ente colectivo en el hecho punible o en su facilitación o encubrimiento, hagan notoriamente desproporcionada su imposición”.

No basta solo con atender al principio de proporcionalidad, sino que además la medida debe estar orientada a prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de esta(20). Debe hacerse aquí una ponderación entre los riesgos de futuro y los daños que se han de causar con la intervención penal a la empresa afectada(21).

V. CONSECUENCIAS ACCESORIAS Y PROCESO PENAL

Como toda sanción jurídica, la efectiva adopción de consecuencias accesorias no puede escapar de las garantías del Estado Constitucional de Derecho, que establece un procedimiento que ha de velar por los derechos fundamentales de las partes involucradas.

Primero, como se tenido la oportunidad de acotar, la imposición de las consecuencias jurídicas se encuentra supeditada a una sentencia de condena, donde los sujetos infractores sean sancionados con una pena o medida de seguridad. Segundo, las consecuencias accesorias recaen sobre una persona jurídica distinta a las personas naturales que ejercen sus órganos de representación.

Por consiguiente, si hemos convenido en la no atribución de responsabilidad penal de la societas, las sanciones que puedan imponerse sobre ella inciden en una situación jurídico-procesal diferente que da lugar al reconocimiento de un sujeto procesal distinto a los imputados, a quienes se les atribuye haber cometido un injusto penal.

Así, aparece la figura del tercero civil responsable, que puede ser una persona natural o una persona jurídica, pues no se exige para tal efecto los mismos requisitos para ser considerado sujeto penalmente responsable, sino criterios de responsabilidad civil, es decir, el cumplimiento de presupuestos derivados del Derecho Privado.

El tercero civil responsable es una persona que no ha participado de forma alguna en la realización del evento delictivo, pero que en razón de estar vinculado legalmente con el imputado –directa o subsidiariamente–, posee responsabilidad de naturaleza civil(22).

Entonces, la persona jurídica puede ingresar al proceso penal, visto desde un doble plano: para garantizar el pago por concepto de reparación civil, cuando los bienes del condenado no sean suficientes para cubrir la suma indemnizatoria a favor de la víctima; y como sujeto pasivo de las consecuencias accesorias, según lo previsto en el artículo 105 del CP.

Como toda norma sustantiva, el CP no regula el procedimiento de ingreso de la persona jurídica al proceso penal, ni las garantías y derechos procesales que se le debe reconocer. El C de PP, de vetusta formación, no contempló nada al respecto; situación que cambia con el nuevo CPP, que prevé en su artículo 90 lo siguiente: “Las personas jurídicas, siempre que sean pasibles de imponérseles las medidas previstas en los artículos 104 y 105 del Código Penal, deberán ser emplazadas e incorporadas en el proceso, a instancia del Fiscal”.

Se necesita, pues, de un requerimiento formal por parte de la administración de justicia (a solicitud del persecutor público) hacia la persona jurídica, la cual a tales efectos, ingresará al procedimiento penal a manera de un tercero civil responsable(23).

La imposición de consecuencias jurídicas requiere que la persona afectada (persona jurídica), pueda hacer valer sus derechos, comprendidos en los supraconceptos de debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva. Lo que se quiere evitar, en todo caso, es un probable estado de indefensión, desdeñable según los axiomas que construyen el modelo acusatorio-garantista.

Así como el imputado tiene el derecho de refutar o desvirtuar las aseveraciones fácticas que propone el fiscal en su escrito de acusación (teoría del caso), asimismo, la persona jurídica, a través de sus representantes y/o apoderados, tiene también el derecho de proponer una argumentación fáctica y jurídica, tendiente a contradecir la necesidad de que su representada sea pasible de las consecuencias accesorias, alegando, por ejemplo, que la empresa no fue el medio que empleó el imputado para perpetrar el delito, que a pesar de su utilización como foco criminógeno no resulta indispensable su adopción con arreglo al principio de proporcionalidad, etc.

En tal sentido, el artículo 93 del nuevo CPP establece: “La persona jurídica incorporada en el proceso penal, en lo concerniente a la defensa de sus derechos e intereses legítimos, goza de todos los derechos y garantías que el Código concede al imputado”.

En el fundamento 20 del Acuerdo Plenario precitado, se expone al respecto lo siguiente: “En lo que atañe a nuestro sistema jurídico las consecuencias accesorias, por su efectividad sancionadora, deben, también, aplicarse en el marco de un proceso penal con todas las garantías. La persona jurídica, entonces, tiene que ser emplazada y comparecer ante la autoridad judicial por su apoderado judicial con absoluta capacidad para ejercer plenamente el conjunto de los derechos que dimanan de las garantías de defensa procesal –derecho de conocimiento de los cargos, de asistencia letrada, de defensa material o autodefensa, de no autoincriminación y al silencio, de prueba, de alegación y de impugnación– y de tutela jurisdiccional –en especial, derecho a una resolución fundada y congruente basada en el derecho objetivo y derecho a los recursos legalmente previstos–.

Sabedores que la aplicación del nuevo CPP es de naturaleza progresiva, pues no todos los distritos judiciales cuentan aún con dicha herramienta procesal, resultaba importante fijar criterios operativos a ser tomados en cuenta en aquellas circunscripciones territoriales, donde aún esta vigente el C de PP. Es así que la Corte Suprema ha considerado los siguientes:

“A. El Fiscal Provincial ha de incluir en su denuncia formalizada o en un requerimiento fundamentado en el curso de la etapa de instrucción a las personas jurídicas involucradas en el hecho punible imputado, incorporando en lo procedente los datos y contenidos a que alude el artículo 91.1 del NCPP, necesarios para su identificación y el juicio de imputación correspondiente a cargo del Juez Penal.

B. La persona jurídica denunciada ha de ser comprendida en el auto de apertura de instrucción o en auto ampliatorio o complementario en condición de sujeto pasivo imputado. En esta resolución, que deberá notificársele a la citada persona jurídica, el Juez Penal dispondrá que ella designe un apoderado judicial en iguales términos que los referidos en el artículo 92 del NCPP”.

Consideramos acertado que se incluya en el procedimiento penal a la persona jurídica desde la formalización de la denuncia –como sujeto pasivo de consecuencias accesorias–. Sin embargo, puede suceder que en algunos casos el fiscal no pueda acopiar las evidencias necesarias en el marco de la investigación preliminar, y estas aparecer recién en el decurso de la instrucción. En tal caso, será el juez penal el que, a solicitud del fiscal o de oficio, incorpore a la persona jurídica al proceso penal; máxime, si según las estipulaciones legales comprendidas en el C de PP, el juzgador cuenta con funciones investigativas.

En consecuencia, la inclusión de la persona jurídica por parte del fiscal en la formalización de la denuncia penal, no puede ser vista como una condición indispensable para poder comprenderla como sujeto pasivo de las consecuencias accesorias.

Lo acotado tiene también repercusión en el caso del nuevo CPP, en el sentido de que el fiscal, que formaliza la investigación preparatoria, tiene la potestad de solicitar al juez la inclusión de la persona jurídica al proceso como sujeto pasivo de imputación, a pesar de no haberlo solicitado conjuntamente con la comunicación de su decisión formal de continuar con las investigaciones preparatorias, conforme lo dispone el artículo 336.3 del NCPP; situación que genera la necesidad de ampliar la denuncia por parte del persecutor público.

Conviene subrayar, a este respecto, que los representantes legales de la persona jurídica no tienen por qué coincidir con las personas físicas a quienes se les imputa la comisión del delito(24). En definitiva, si a estos últimos se les atribuye una imputación criminal, lo más adecuado es que comparezcan en juicio personas ajenas a dicha atribución de disvalor antijurídico.

C. La persona jurídica procesada tiene, en lo pertinente, los mismos derechos y garantías que la ley vigente concede a la persona imputada durante la instrucción y el juicio oral. El derecho de impugnación, de ofrecimiento de prueba, de contradecir la imputación, de no autoincriminación, de mantenerse en silencio, etc., constituyen el abanico de garantías que deben ser respetadas por la Fiscalía y la judicatura.

Un aspecto que podría ser controvertido es si la declarada “rebeldía” de la persona jurídica, pese a haber sido incorporada formalmente al proceso penal, sería o no obstáculo para que el órgano jurisdiccional imponga las consecuencias accesorias pertinentes. De una lectura integral del artículo 93.2 del NCPP, se infiere que no existe impedimento para ello. No se pueden asimilar las incidencias jurídico-penales de la pena privativa de libertad, que afecta la libertad locomotora de un ciudadano, con la privación de ejercer una actividad empresarial.

D. La acusación fiscal, si correspondiere, debe pronunciarse específicamente acerca de la responsabilidad de la persona jurídica. En su caso, solicitará motivadamente la aplicación específica de las consecuencias accesorias que corresponda aplicar a la persona jurídica por su vinculación con el hecho punible cometido(25). En todo caso, corresponderá al órgano jurisdiccional el control de la acusación fiscal en orden con la intervención en el juicio oral de la persona jurídica.

El fiscal es quien ejerce la pretensión punitiva, y con ella también las demás pretensiones: la resarcitoria y aquella que se dirige a la imposición de consecuencias accesorias (administrativas), de forma que ha de sustentar debidamente, en su escrito de acusación, las pruebas que acreditan que la persona jurídica fue el medio que se sirvió el imputado para la comisión del hecho punible, y que de acuerdo a la gravedad del hecho y de los deberes infringidos, resulta necesaria la imposición de una particular consecuencia accesoria (principios de proporcionalidad y necesidad).

Todo ello sin perjuicio de que el órgano jurisdiccional, en sede de control de la acusación, pueda verificar la concurrencia de los presupuestos que reglan la inclusión y posible sanción de la persona jurídica en lo que respecta a las consecuencias accesorias. Los aspectos a ser analizados en el control de la acusación, se encuentran detallados en el Acuerdo Plenario Nº 6-2009/CJ-116(26).

E. La persona jurídica deberá ser emplazada con el auto de enjuiciamiento, pero su inasistencia no impide la continuación del juicio oral. El juez o sala penal competente, de ser el caso, impondrá la consecuencia accesoria que resulte pertinente al caso con la debida fundamentación o la absolverá de los cargos. Rige en estos casos el principio acusatorio y el principio de congruencia procesal o correlación.

El debido emplazamiento de la persona jurídica, como sujeto pasivo de imputación, no debe ser entendido como una mera formalidad, sino como la vía arbitrada que permite garantizar la defensa material y técnica de la corporación involucrada, así como su debida identificación en el juzgamiento.

En la doctrina española (y respecto al artículo 129 del Código Penal español), se señala que la solución a adoptar –una vez formulados los escritos de acusación o calificaciones provisionales que contengan la solicitud de imposición de alguna de dichas consecuencias– habrá de partir de dar traslado de los mismos a los titulares o representantes interesados a fin de que puedan comparecer en la causa con la correspondiente representación procesal, formulando escritos en defensa de su posición jurídica acerca de los hechos que se discuten y la procedencia de la medida solicitada, asistiendo a juicio como una parte más –asimilada a la figura del tercero responsable civil– con posibilidad de recurrir la resolución que imponga tales consecuencias perjudiciales a su derecho(27).

Si la pretensión punitiva es una potestad de la cual se encuentra investido el persecutor público, también lo serán todas aquellas pretensiones que presupongan un estado de coerción o de afectación a derechos subjetivos, en este caso, las consecuencias accesorias, que pueden privar de derechos societarios y comerciales a la societas.

El juzgador, en estricto respeto al principio de congruencia no puede imponer una consecuencia accesoria distinta a la peticionada por el fiscal, no solo por respeto al principio acusatorio, sino por la afectación directa de los principios de defensa y contradicción(28); de lo contrario, estaríamos ante una sentencia sorpresiva y con afectación al principio acusatorio(29), puesto que el juzgador cumpliría las funciones del persecutor público.

NOTAS:

(*)Profesor de la Academia de la Magistratura. Fiscal Provincial Titular. Magíster en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Título en Posgrado en Derecho Procesal Penal por la Universidad Castilla-La Mancha (Toledo - España).

(1) SÁNCHEZ-OSTIZ, P. Imputación y teoría del delito. La doctrina kantiana de la imputación y su recepción en el pensamiento jurídico-penal contemporáneo. BdF, Buenos Aires-Montevideo, 2008, pp. 395-396.

(2) Así, Zúñiga Rodríguez, al sostener que los delitos cometidos en el ámbito de la empresa o en sistemas organizados, en realidad conllevan dos injustos: por un lado está el injusto de la empresa, el injusto de la organización, donde puede haber una actitud criminal de grupo o defecto en la propia organización y, por otro, el o los injustos de los individuos concretos que realizan conductas delictuosas dentro de la organización, aprovechándose de ella (dolo) o con imprudencia; ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, L. “Criminalidad de empresa, criminalidad organizada y modelos de imputación penal”. En: Delincuencia organizada: aspectos penales, procesales y criminológicos. Ferré Olivé y Anarte Borrallo (coord.), 1999, pp. 230-231.

(3) Vide, al respecto, PEÑA CABRERA FREYRE, A. R. Derecho Penal económico. Jurista Editores, Lima, 2009.

(4) ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, L. Ob. cit., pp. 202-203.

(5) PEÑA CABRERA FREYRE, A. R. Derecho Penal. Parte general. Teoría general del delito, teoría de la pena y de las consecuencias jurídicas del delito. Editorial Rodhas, Lima, 2009, pp. 1190-1196.

(6) BAJO FERNÁNDEZ, M. “Modelo para un Derecho Penal de las personas jurídicas”. En: Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat. García Valdés et ál (coord.), volumen 1, 2008, p. 726.

(7) RAMOS GANCEDO, D. et ál. Comentarios al Código Penal. Volumen 2, Conde-Pumpido Tourón (dir.), López Barja de Quiroga (coord.), Bosch, Barcelona, 2007, p. 856.

(8) Así, Silva Sánchez, al anotar que parece dominante la postura que entiende compatible la sanción penal a las personas físicas con la sanción administrativa a la persona jurídica, con base en el argumento de la divergencia del sujeto activo; SILVA SÁNCHEZ, J. M. “La responsabilidad penal de las personas jurídicas y las consecuencias accesorias del art. 129 del Código Penal español”. En: La responsabilidad de las personas jurídicas, órganos y representantes. Ara, Lima, 2002, p. 173.

(9) Así, Zulgadía Espinar, para quien las consecuencias accesorias del artículo 129 son auténticas penas; ZULGADÍA ESPINAR, J. M. Las “consecuencias accesorias” aplicables como penas a las personas jurídicas en el CP español, p. 3.

(10) SILVA SÁNCHEZ, J.M. Ob. cit., p. 161.

(11) PEÑA CABRERA FREYRE, A.R. Derecho Penal. Parte general. Rhodas, Lima, 2007, pp. 240-243.

(12) SILVA SÁNCHEZ, J. M. Ob. cit., p. 169.

(13) Ibídem, p. 165.

(14) La Corte Suprema en el fundamento 16 ha propuesto los siguientes criterios: A) prevenir la continuidad de la utilización de la persona jurídica en actividades delictivas. B) La modalidad y la motivación de la utilización de la persona jurídica en el hecho punible. C) La gravedad del hecho punible realizado. D) La extensión del daño o peligro causado. E) El beneficio económico obtenido con el delito. F) La reparación espontánea de las consecuencias dañosas del hecho punible. G) La finalidad real de la organización, actividades, recursos o establecimientos de la persona jurídica; y, H) La disolución de la persona jurídica se aplicará siempre que resulte evidente que ella fue constituida y opera solo para favorecer, facilitar o encubrir actividades delictivas.

(15) HURTADO POZO, J. “Personas jurídicas y responsabilidad penal”. En: Responsabilidad penal de las personas jurídicas. Hurtado Pozo (coord.), 1997, p. 150.

(16) PEÑA CABRERA, R. Tratado de Derecho Penal. Estudio programático de la parte general. Grijley, Lima, 1995, p. 696.

(17) GUINARTE CABADA, G. Comentarios al Código Penal de 1995. Vol. II, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 666.

(18) SALAS CARCELLER, A. “Consecuencias accesorias”. En: Penas y medidas de seguridad en el nuevo Código Penal. Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 1996, p. 395.

(19) Vide, al respecto, SILVA SÁNCHEZ, J. M. Ob. cit., pp. 194-195.

(20) RAMOS GANCEDO, D. Ob. cit., p. 856.

(21) SILVA SÁNCHEZ, J. M. Ob. cit., p. 202.

(22) PEÑA CABRERA FREYRE, A. R. Exégesis al nuevo Código Procesal Penal. Tomo I, Rhodas, Lima, 2009, p. 476.

(23) PEÑA CABRERA FREYRE, A. R. Ob. cit., p. 439.

(24) SILVA SÁNCHEZ, J. M. Ob. cit., p. 202.

(25) De igual forma, su acogimiento por parte del Tribunal de instancia, amerita su debida motivación, debe explicar en detalle los motivos en que funda su decisión, tanto en los hechos, el derecho y el material probatorio, así como el porqué de la gravedad de la medida, en consonancia con los principios de proporcionalidad y de razonabilidad; vide GUINARTE CABADA, G. Ob. cit., p. 667.

(26) Así, se dice en el fundamento 9 que dicho control en el ámbito del C de PP, ha de incidir en aquellos aspectos circunscriptos a los juicios de admisibilidad y procedencia, sin que sea dable realizar análisis probatorio alguno ni emitir pronunciamientos sobre el fondo, salvo expresa autorización legal y en la medida que no genere indefensión material en perjuicio del acusador; asimismo, puede incidir en los presupuestos procesales, referidos al órgano jurisdiccional –la jurisdicción y competencia penales– y a la causa –excepciones procesales–. Desde luego, se dice en el fundamento 11, el órgano jurisdiccional puede instar de oficio el trámite de su decisión, pero antes debe conceder a las partes la oportunidad para que se pronuncien al respecto.

(27) SALAS CARCELLER, A. Ob. cit., p. 400.

(28) Vide, más al respecto, PEÑA CABRERA FREYRE, A. R. Ob. cit., pp. 408-418.

(29) Así, ZUGALDÍA ESPINAR, J. M. Ob. cit., pp. 6-7.