La actividad de los agentes policiales en el ámbito de la investigación y persecución de los delitos es compleja, pues obliga a armonizar las disposiciones constituciones y legales. Debido a ello, en el presente artículo el autor analiza las características y límites de la actividad de los agentes policiales en el marco del Código Procesal Penal de 2004 advirtiendo la ausencia de una regulación clara en este cuerpo normativo. Señala que la referida falencia puede tener como causa el hecho de que la Policía Nacional haya sido la gran ausente en la discusión de la normativa procesal penal, pese a que es una institución vinculada a la actividad de la justicia o incluso considerada parte del sistema de justicia. Esto, en su opinión, constituye una gran debilidad en la labor legislativa del referido código procesal, cuyas consecuencias pueden percibirse en la forma en que se viene encarando la labor de investigación de los delitos.

SUMARIO: I. Introducción. II. Prevención del delito. III. Pesquisas. IV. Actuaciones en flagrancia. V. Actuaciones urgentes o imprescindibles. VI. Actuación policial y diligencias preliminares bajo conducción fiscal. VII. Actuación policial en la investigación preparatoria. VIII. Conclusiones.

I. INTRODUCCIÓN

La actividad funcional de la Policía Nacional, en relación a los delitos, resulta objetivamente compleja y obliga a tratar y concordar lo que el nuevo Código Procesal Penal instaura, para tan importante organismo constitucional.

Parte de la orientación funcional, en esta materia, ya la ofrece, en su más alto mandato, la constitución nacional, cuando en su artículo 166 expresa que la institución policial previene, investiga y combate la delincuencia; finalidad y función considerada como fundamental en los artículos 3 y 7 de la Ley de la Policía Nacional, Ley N° 27238.

Por lo demás, la asignación efectuada por la Constitución a la policía, así como el desempeño práctico de aquella, desarrollando las investigaciones, constituye un asunto reconocido(1).

Lamentablemente, el legislador ha sido muy escueto al tratar acerca de la actividad policial, en relación a la investigación del delito, en el Título Preliminar del novísimo código adjetivo, que, conforme a su décimo artículo, debe ser utilizado como fundamento de interpretación de todo el resto de dicho cuerpo legal.

Lo probable es que tal ausencia de esclarecimiento, acerca de tan necesaria e importante actuación(2), que en lo principal, suele desarrollarse de modo temprano y hasta anterior a la notitia criminis, tiene que ver con el hecho de que la Policía Nacional fue la gran ausente en la discusión de la normativa procesal penal, a pesar de que es una institución vinculada a lo que se denomina como la “justicia”(3) o que, inclusive, se le considera parte del sistema de justicia(4).

Asunto que, probablemente, tuvo que ver con las consideraciones negativas expresadas por varios propulsores de la reforma, quienes asumiendo como propias las opiniones de algunos expositores extranjeros, sobre todo argentinos, consideraban, casi dogmáticamente, que la policía tenía poco que ofrecer académicamente o que cualquier trabajo policial, en investigación del delito, es inútil si careció de la presencia del fiscal. Posición que tiene varios adeptos, entre los jueces superiores del norte peruano y que, igualmente, es absolutamente inexacta.

Y lo referido, esto es, la ausencia de la policía en los debates, a nuestro entender ha constituido una gran debilidad, cuyas consecuencias todavía se dejan sentir, en la forma en que se viene encarando la tarea de investigar los delitos; esto es, desde el desconocimiento de su problemática real y concreta, orientando dicha actividad solo desde un plano teórico(5), lo que ha traído como consecuencia, entre otras cosas, diversos problemas que han generado como corolario, la presentación del Proyecto de Ley N° 3205/2008.CR, denominado Proyecto Cabanillas, que propone modificaciones al Decreto Legislativo N° 957.

Así es que en la práctica, las referencias a la Policía Nacional, explicando el género de su participación, solo se realizan en el artículo IV del Título Preliminar del Código adjetivo, que se refiere a la función, obligaciones y características del trabajo que debe desarrollar el Ministerio Público, siendo en tal tratamiento, que salen a la luz dos temas:

a) Que el Ministerio Público conduce y controla jurídicamente los actos de investigación que realiza la Policía Nacional (artículo IV, numeral 2).

b) Que los actos de investigación que realiza la Policía Nacional no tienen carácter jurisdiccional.

Así es que todo el conjunto de actividades tempranas que, en la práctica, efectúa la Policía Nacional y que, necesariamente, seguirá desarrollando, conforme al interés público, a su experticia y a las características de sus funciones constitucionales y forma de organización(6), que aparecen reconocidas en el Código(7), conforme a la finalidad de eficacia y reducción de espacio de impunidad(8), han quedado sin mayor orientación a nivel del Título Preliminar.

Por ejemplo, las actividades que la policía puede desarrollar de modo autónomo y las que, circunstancialmente, debieran realizarse así, por urgencias o peligro en la demora, solo están reguladas dentro del Código.

En lo que sigue, pretendemos ofrecer algunas líneas de análisis, considerando las siguientes actividades policiales: a) Prevención del delito (bajo el Código adjetivo estrictamente); b) Pesquisas; c) actuaciones en flagrancia; d) Actuaciones urgentes e imprescindibles; y, e) Actuaciones bajo la conducción fiscal, a nivel de diligencias preliminares e investigación preparatoria.

Debemos también indicar, antes de seguir, que el género de actuaciones policiales, acertadamente clasificado por el doctor San Martín(9), que pueden darse en la intervención policial son: i) conocimiento y protección; ii) averiguación, y iii) aseguramientos, pueden presidir y/o manifestarse, en lo práctico, en cualquiera de las actividades que comentaremos; pero, la necesidad o urgencia de realizarlas, y su aplicación, puede motivar a que se realicen también, combinadas o en cascada.

II. PREVENCIÓN DEL DELITO

Por la razón de prevenir el delito y, obviamente, sin necesidad de disposición fiscal u orden judicial (artículo 205), la policía aparece facultada, bajo el supuesto de peligro en la demora, a dos cosas: i) requerir la identificación de cualquier persona (control de identidad), y ii) realizar las comprobaciones físicas que fueran pertinentes (segundo momento); tema último que debe referirse a verificar lo cierto de sus sospechas o de cuanto informa o explica la persona requerida o un denunciante o un testigo.

La prevención del delito para la policía, como actividad, deviene de un mandato constitucional, pudiendo sostenerse que constituye un tipo de actuación específica, basado tanto en el entrenamiento como en la experticia, y que se origina en la apreciación de rastros, gestos, actitudes, acciones u omisiones que despiertan la alerta, un juicio de probabilidad delictual o la sospecha razonable, a pesar de que no preexista una denuncia ni notitia criminis conocida.

Pablo Sánchez apunta certeramente que constituye una diligencia estrictamente de naturaleza policial y que se realiza en el marco de las funciones de investigación policiales, en relación a personas que se encuentran en relación mediata e inmediata con los hechos de que se trate(10).

Por lo tanto, expresa que: “no se trata de que cualquier efectivo se le ocurra intervenir a una persona y solicitarle sus documentos porque sospecha de un delito”(11).

Finalmente, si partimos de la idea de que quien puede lo más, puede lo menos, concluiremos que una primera actividad policial, pasible de adoptarse, ante la sospecha de un delito, podrá ser la observación, siendo por ello que se ha dicho: “(...) mientras la autoridad policial no haga nada que sobrepase la mera observación, simple o razonada, pero sin invadir personas, cosas, ámbitos, derechos o garantías, actúa en suspenso y legítimamente”(12).

1. El control de identidad

La averiguación de la identidad de una persona, y que se realiza a través del denominado control de identidad(13), que es lo que posibilita la norma, inspirada en el modelo germano y su recepción española(14), en realidad es más que eso, puesto que a tal consideración se han de sumar, necesariamente, en términos claros, otros elementos, siendo por ello que se indica: “Esto quiere decir que no basta con que una persona no posea o se niegue a exhibir la documentación identificatoria para que pueda ser detenida con fines identificatorios. Es necesario, además, que concurran circunstancias debidamente fundadas para presumir que se cometió o está próximo a cometerse un delito o contravención.(15)”

Se entiende que no habiéndose descartado la sospecha de la policía, en razón de las verificaciones, sino que reforzándose aquella como razonable (existiendo fundado motivo), la policía podrá avanzar en la limitación de los derechos del intervenido, pudiendo, por ejemplo, proceder a efectuar registros en su vestimenta, equipaje o vehículo (artículo 205, numeral 3).

A este nivel, cuando deban progresar las actuaciones (continuar o profundizarse), se deben aplicar los principios de razonabilidad y proporcionalidad, puesto que tratándose de un hecho grave (se entiende el que se conoce o temiera), se podrá conducir al intervenido a la dependencia policial más cercana (y no la más lejana) y se podrán tomar huellas dactilares y constatar la existencia de requisitorias en su contra (artículo 205, numeral 4).

A tenor de la ley, si lo dicho (la conducción) cabe que se realice (porque la ley lo permite) en casos graves; en sentido contrario, en los que se puedan considerar (conforme a criterio lógico) como menores, existirá la prohibición de que esto se efectúe. Por ende, solo sería practicable en casos de robos, secuestros o tenencia ilegal de armas. Por lo demás, tales operaciones no podrán demorar más de cuatro horas, que es el tiempo máximo en que se podría retener al intervenido.

Debe considerarse que el control de identidad se realizará o para prevenir el delito o para la averiguación de un hecho punible (artículo 205, numeral 1), siendo lógico que, luego de las actuaciones para prevenir, se podrían realizar otras para adquirir información respecto del hecho punible ya descubierto.

Se aprecia que para compensar a los afectados y equilibrando a la actividad policial, se han establecido prohibiciones concretas, tales como no desplazar al intervenido sin motivo (se le identificará en el lugar donde se encuentre); y además, no podrá ser ingresado a celdas ni calabozos y tampoco será puesto en contacto con detenidos; así mismo, se establece un derecho a comunicarse con un familiar o la persona que indicase.

Obvio es que lo referido, beneficia o se refiere a la persona que, si bien es cierto es conducida ante una delegación o comisaría, no resulta mayormente incriminada, en relación a los hechos investigados, puesto que, en sentido contrario, si se verificara con elementos de convicción, su vínculo con los hechos, inclusive podría calificarse algún tipo de flagrancia y, por ende, activarse la facultad de detención policial.

En la práctica ya ha sucedido que originalmente se produjo una intervención a una persona, bajo ciertas sospechas, efectuándose el control de identidad; sin embargo, después se advirtió que se trataba de un caso de flagrancia y a pesar de que la defensa trató de presentar la existencia de una irregularidad, bajo la forma de una tutela de derechos, la misma fue declarada infundada(16).

2. Controles públicos

La norma también ha considerado el caso de la comisión de delitos capaces de causar una gran alarma social, en razón de su gravedad, por lo cual esta resulta facultando a la policía a desplegar controles masivos, en las vías públicas, lugares o establecimientos públicos en la medida proporcional a lo que se pudiera temer, respecto de lo cual darán cuenta al Ministerio Público.

El tema se vincula a que se pudieran transportar sustancias o instrumentos prohibidos y además, peligrosos, de modo que se podrá realizar la solicitud de identificación de las personas que transiten, el registro de sus vehículos y el control superficial de sus efectos personales, lo que se entiende que se corresponde con los objetos buscados.

Se destaca que las finalidades son dos: a) descubrir y ubicar a los partícipes del delito, y b) incautar los elementos probatorios, útiles a la investigación(17). A lo dicho podríamos agregar que también se trataría de poner a buen recaudo los elementos considerados peligrosos.

La policía está obligada a llevar un libro de registro en el que se anotarán las diligencias de identificación realizadas, los motivos y duración de estas; elemento que juzgamos sumamente útil, tanto para generar antecedentes de los indocumentados (para debilitar tal uso estratégico por personas que actúan fuera de la ley), así como para hacer seguimiento y control a la utilidad de tal forma operativa.

III. PESQUISAS

Las pesquisas son otro género de actividad policial que la policía aparece facultada a realizar por sí misma de conformidad al NCPP (tradicionalmente se definió como “pesquisa” al antiguo investigador policial), dando cuenta al fiscal. Tales actuaciones, se entiende que se producirán por peligro en la demora, esto es, por urgencia y ante la presencia de sospechas razonables(18); además, y durante su realización o inmediatamente después, informará al representante del Ministerio Público.

La actividad de pesquisa tiene objetos concretos y objetivos, según indica la norma que faculta a la policía a realizarla (artículo 208) y tales son: i) la búsqueda de rastros del delito, y ii) la búsqueda del imputado o persona prófuga, lo cual implica que esta figura se vincula con la previa realización de un ilícito penal del cual se tiene noticia y la urgente necesidad de efectuar actos de investigación e inspecciones(19).

Si bien la norma se explaya al indicar que las pesquisas se dirigirán a comprobar el estado de las personas, lugares, cosas, rastros y otros efectos materiales que hubiere de utilidad para la investigación; y se indica que de tales actuaciones se levantará un acta, para describir lo hecho y detallar los efectos recogidos (artículo 208, 2), entendemos que ello se vinculará a la búsqueda del prófugo.

Así pues, la pesquisa en relación al hecho delictivo lo que pretende es acceder a descubrir indicios o elementos materiales y testimoniales que se encontrasen o en la escena de los hechos o en la memoria de las personas que pudieran haber accedido, directa o indirectamente, a apreciar al presunto autor de los hechos y/o conocer la ideación, planeación, realización de los hechos y/o actos posteriores por parte de aquel.

Al referirnos a las actuaciones que se consideran pesquisas, bien podemos advertir que su objeto secundario será proveer materiales útiles para que se pueda analizar, estudiar, comprender y reconstruir la realización del evento delictivo, inclusive sin que tenga que contarse para ello, con testimonios de personas.

De esta forma, una inteligente y rigurosa reconstrucción de los hechos acontecidos, sin contaminación con testimonios, podrá ser valiosa y sumamente útil, para completar, corroborar y demostrar la veracidad de cuanto dicen unos y contrastar, contradecir y verificar la falsedad de cuanto afirmen otros.

Para darle mayor peso y validez a lo que se recupere y recoja, como elementos supérstite a los hechos, debe efectuarse un trabajo riguroso de la escena, destacando los detalles que solo la experiencia provee y teniendo cuidado de generar una debida cadena de custodia que haga confiables los resultados científicos, respecto de los vestigios o evidencias recogidas.

Sin embargo, lo relevante de las pesquisas es que el sospechoso de algún modo debe haber sido mínimamente identificado o individualizado, lo que determina la utilidad de realizar un conjunto de actuaciones, vinculadas a la búsqueda, captura o detención del sospechoso, indiciado, denunciado o investigado, puesto que las formas concretas de vincular una autoría son ilimitadas.

De la naturaleza de las pesquisas se advierte que tales se realizarían inmediatamente después de acceder a conocer un hallazgo delictivo grave (hallazgo de un muerto por mano ajena) o apenas conocida una notitia criminis, del mismo tipo y poseer información más o menos clara respecto al presunto autor.

La misma norma habilita la realización de inspecciones, operaciones que se dice que consisten en: “(...) el contacto directo que realiza el funcionario público (policía o fiscal) sobre el lugar u objeto inspeccionado, en el que pueden observarse o percibirse huellas papilares (digitales) de pisadas, de llantas de escalamiento, marcas de herramientas, escrituras, manchas de sangre, de grasa o de pintura, etc. Es la observación a través de la vista o de los demás sentidos, de todos los elementos o detalles del lugar u objeto de inspección”(20).

Se entiende, de modo lógico y razonable, que en medio de las averiguaciones, que podrían resultar rápidamente positivas para los fines de la identificación de los responsables y recojo de elementos relacionados a los hechos, podrían hacerse necesarias nuevas y mayores restricciones de derechos. Por ello es que la norma faculta a la retención (artículo 209) y al registro de personas.

1. Retenciones

La retención que la policía está habilitada a efectuar se entiende que no es una detención, y si bien hace algunos años hubo mucha resistencia a admitir tal posibilidad, hoy si existe, dada su necesidad (se entiende que en casos que lo ameriten), respaldo y aceptación(21). La norma obliga a que la policía dé cuenta al fiscal de la medida restrictiva (artículo 209, inciso 1).

Lo cierto es que esta misma medida, en otros lares como Argentina, si se denomina detención. Cáceres Julca expresa que la libertad que se vulnera es la de libre tránsito(22). En relación a la retención, se advierte la presencia de cierta inmediatez, visible cuando se faculta a que el fiscal disponga la comparecencia de las personas vinculadas a los hechos.

Se entiende que cuando sean muchas las personas intervenidas, ello solo debe determinar a que se tramite la orden judicial, puesto que unas pesquisas bien hechas podrán demorar mucho en el tiempo. Se advierte pues que en este género de actuación la policía debe coordinar mucho con el Ministerio Público.

2. Registro de personas

El denominado registro de personas que puede realizar la Policía Nacional, se procederá a efectuar cuando existan fundadas razones (requisito o condición) para considerar (y no solo sospechar) que la persona a registrar, en su persona o dentro de su ámbito personal (bienes), oculta elementos relacionados con el delito. Tales fundadas razones, Pablo Sánchez, las traduce como “datos objetivos” que justifiquen tal afectación(23).

La norma procura dar la oportunidad a que la persona entregue lo requerido e, inclusive, a que dentro de lo razonable se proteja su pudor. Se aprecia que este género invasivo de la persona resulta siendo menor al que habilita el artículo 211, que por tal razón, requiere orden del juez de la investigación preparatoria, lo cual se debe tener en cuenta para manejar la proporcionalidad.

A estas operaciones que consisten en los denominados cacheos, se les considera en la doctrina como “intervenciones leves”, en tanto se realizan externamente sobre el cuerpo, y se trata de que para el efecto, no se obligue a la persona afectada a asumir posiciones o posturas que supongan humillación(24).

Se colige que encontrándose en progreso el descubrimiento de elementos de juicio y la identificación del o los presuntos responsables, ocurriendo ello en el tiempo, la policía debe comunicar los hechos y sus logros al representante del Ministerio Público, para que este pueda seguir las actuaciones y disponer cuanto convenga.

IV. ACTUACIONES EN FLAGRANCIA

Como bien se sabe, la Constitución, nuevamente en función del interés público y social, establece un régimen de atribuciones excepcionales para la Policía Nacional, cuando esta se enfrenta a un delito flagrante o a una situación de grave peligro de su perpetración (artículo 2, numeral 9 y 24, f).

Así es que, en tales situaciones, tomando en consideración la grave situación de peligro o amenaza que enfrenta un ciudadano, la Constitución resulta facultando a la policía para que esta pueda afectar derechos fundamentales de la persona humana.

De este modo, la policía adquiere la facultad tanto de detener a los presuntos autores del ilícito como la de ingresar a cualquier clase de domicilio y efectuar investigaciones y registros; y, si consideramos que, conforme a derecho, quien puede lo más puede lo menos, advertimos que la policía resulta facultada para efectuar un amplio espectro de actuaciones en tales circunstancias.

En esta clase de actuación policial, lo fuerte y detonante vienen a ser las situaciones que enfrentan las personas afectadas en sus bienes jurídicos, lo que determina la urgencia y el grado de peligro. Se debe comprender que aquellos serán razonablemente interpretados a partir de los signos externos y las reglas de la experiencia policial, lo que es relevante porque harán proporcional la afectación de la libertad y el domicilio.

El código procesal registra tal género de actuaciones permisibles de modo directo: capturas (artículo 68, numeral 1, h); secuestros e incautaciones (artículo 68, numeral 1, k); advirtiéndose, además, que todas las acciones que también pueden desarrollarse en casos de urgencia, se podrían efectuar en casos de flagrancia y también podrán efectuarse las pesquisas que correspondan.

En todo caso, la policía queda obligada, una vez efectuada la detención (artículo 259, numeral 1) a poner en comunicación del fiscal (artículo 263, numeral 1).

Ahora bien, todas las actuaciones policiales referidas hasta ahora, se pueden efectuar, cuando las condiciones no permitan otra cosa, bajo autonomía y responsabilidad policial; sometidas a la regularidad que se desprende de la Constitución, de la norma adjetiva, de las directivas fiscales y policiales y de las condiciones concretas y de un criterio discrecional razonable, cuando existen vacíos.

Todas las actuaciones referidas, quedan vinculadas, por su naturaleza y oportunidad, como no puede ser de otro modo, a las diligencias preliminares (artículo 330, 2). Y obvio es que hasta podrían determinar el agotamiento mismo de la investigación preparatoria, en cuanto puedan ofrecer, todo cuanto el fiscal requiera para armar el caso.

V. ACTUACIONES URGENTES O IMPRESCINDIBLES

El nuevo Código Procesal también aparece facultando a la Policía Nacional a efectuar diversas actividades, en tanto atribuciones suyas, dentro de lo que se entiende como actividades por iniciativa propia(25), de las que dará cuenta al fiscal y que se inscriben como: “diligencias de urgencia e imprescindibles” (artículo 67, numeral 1) y que forman parte, dentro del método general de investigación policial del delito, según sus estudiosos, de lo que denominan fase preliminar(26).

Ahora bien, tal urgencia no es que sea discrecional, sino que tendrá motivaciones objetivas y claras, siendo las siguientes: i. impedir las consecuencias del delito; ii. individualizar a sus autores y partícipes; y iii. reunir y asegurar elementos de prueba.

Cierto es que, aunque en nuestra normativa se indique que la policía no debe calificar los hechos, como en otras legislaciones se admite y posibilita(27), lo cierto es que de todos modos, la policía, en tanto autoridad del Estado con funciones concretas en relación al orden público y al delito, de algún modo tiene que efectuar evaluaciones de los hechos ante los cuáles actúa, y necesariamente valoraciones en términos jurídico-penales; y, más aún, cada policía concreto deberá, aplicar su criterio, puesto que solo ello activará su actuación funcional.

De otro lado, como sostiene Alcides Chinchay, con quien estamos de acuerdo, en la mayoría de los delitos existen prácticas estandarizadas por costumbre o por protocolos de criminalística que la policía tiene que poner en práctica, por peligro en la demora, sin que se tenga que esperar al fiscal, para que materialmente “conduzca” la investigación(28), lo cual es absolutamente válido por peligro en la demora.

En todo caso, por lo antes referido (peligro en la demora), la policía aparece con las atribuciones siguientes:

1. Recibir denuncias o sentar actas verbales y tomar la declaración del denunciante es una obligación fundamental, en tanto tales actos ofrecen el conocimiento del hecho, sus características y circunstancias, útiles para conceptuar la necesidad inminente de actuar y el mismo peligro en la demora. Recibir una denuncia escrita o tomar un acta de por sí indica la existencia de cierto tiempo, tanto a favor de la policía como de la noticia que esta pudiera hacer llegar al fiscal, puesto que en otros casos, la acción policial se tendría que desplegar solo con la información verbal y, de ser el caso, solo en compañía del denunciante (artículo 168, numeral 1, literal a).

También podría ocurrir que con la información verbal referida, la policía accione, mientras paralelamente, se ingresa a detalles tomándole la declaración al denunciante, lo cual también podría posibilitar que quienes permanecerán en la delegación, puedan desarrollar una temprana comunicación con el fiscal.

Se entiende que en una escena teórica, en estos casos, podría efectuarse el hallazgo de un herido más o menos grave o de una violada, en la escena donde fueron agredidos, o del encuentro del lugar, donde se cometió un robo o secuestro u homicidio

2. Vigilar y proteger el lugar

Encontrándose en la escena de un delito, para que no se borren, alteren o de cualquier modo perjudiquen o inutilicen los vestigios y huellas del delito, la policía debe protegerla (acordonar, encintar, aislar). Resulta obvio que para esto debe estar preparada o deberá comunicarse con quienes lo estén.

Al margen del modo en que se llegue a la escena del delito, el encuadramiento de esta como tal, motiva a que se desarrolle un conjunto de actividades que, razonablemente, se constituirán en primeras actuaciones de investigación y en las cuáles, la experiencia previa, resulta fundamental.

Además de la protección, resulta fundamental la vigilancia, puesto que muchas personas bien intencionadas, periodistas, familiares de las partes materiales, curiosos que desean ayudar y hasta bomberos, podrían causar graves daños por falta de consideraciones para con una zona acordonada.

3. Practicar el registro personal

Se entiende que, para que esto se justifique, tiene que haberse dado una noticia rápida de los hechos o podría tratarse, también, de un hallazgo policial inusitado.

Esta operación equivale a lo que en otras legislaciones se denomina requisa(29), entendiéndose que se dirige a inspeccionar el cuerpo y se entiende dentro de lo que constituirá el inicio de una investigación formal.

Este registro personal, por consiguiente, no se efectúa en plan de pesquisa, sino en función de investigación del delito, como se indica a la cabeza del artículo 68 y por ya existir noticia y/o comprobación básica del mismo, siendo obvio que en relación a la persona afectada, tienen que presentarse indicios suficientes que la vinculen al hecho y tal pueda ser explicado objetivamente.

4. Recojo y conservación de objetos

En función de la experiencia policial, resultaría razonable el ejercicio de su facultad de recoger cuanto estime conveniente, para los fines de la investigación; sin mas condicionamiento que lo recogido se vincule (directamente) al delito o que sirva a la investigación (artículo 168, numeral 1, d).

En todo caso, dicha recolección debe respetar la cadena de custodia para generar una prueba legítima, debiéndose advertir que algunos integrantes de la Policía nacional –por desconocimiento y por no haber orientado los fiscales ello– han hecho perder casos, al no haber tomado precausiones, en el recojo de los vestigios de los delitos.

5. Diligencias de investigación

Conforme a la experiencia policial, se tendrían que recoger huellas, restos de sangre, cabellos, secreciones, etc., tendientes a identificar, tanto a agredidos como a los agresores. Resulta evidente que para estos fines la experiencia es fundamental, pues quien ha trabajado años en estos temas va a los lugares donde a otros no se les ocurre y de allí extraen vestigios.

6. Recibir declaraciones

Las testimoniales pueden ser útiles debido a la inmediatez de los hechos y habría que tener sumo cuidado en dejar que los testigos se explayen libremente, sin tener que colocar los datos expuestos por ellos, en sus bocas (eliminar expresiones sugestivas). Se debe ser cuidadoso en las preguntas, que deben ser dirigidas al qué, cómo, cuándo, de qué modo, quién, etc.

Igualmente, se deben respetar escrupulosamente las palabras que emplean las personas, puesto que si se “traducen” o “aclaran” o se utilizan términos técnicos (policiales o jurídicos) esto, más tarde será objeto de cuestionamiento por los defensores, quienes sostendrán que dichas palabras se las “colocaron” en la boca de aquellos, y resultará difícil o impensable, efectivamente, que por su cultura, edad y condición, las hubieran expresado.

El tema es que los datos que se obtengan tempranamente podrían ser sumamente valiosos; pero, ello también obedecerá a que se les refuerce con un tratamiento regular, objetivo y cuidadoso de las actas en que quedarán registrados.

7. Levantar planos, fotos, videos y otros

Se trata de que las escenas delictuales queden registradas, de modo que posteriormente puedan ser materia de observación, análisis y discusiones objetivas que ilustren y aclaren aspectos del ilícito y sirvan para confrontar las expresiones del encausado.

8. Aseguramiento de documentos privados

Evidentemente, según la cantidad de aquellos, se debe proceder conforme orienten la naturaleza del caso y la experiencia. Existen delitos, sobre todo los de naturaleza contable, donde lo fundamental es precisamente asegurar documentos para luego analizarlos y si ello no se hace en el momento indicado, probablemente nunca se sepa lo que ocurrió.

9. Allanar locales de uso público

Esto se vincula al conocimiento de un ilícito y a las necesidades urgentes, originadas por el peligro en la demora, pero se tiene que aquilatar la trascendencia del hecho y la proporcionalidad de la actuación.

10. Recibir la manifestación de autores

La posibilidad de tomar la declaración de los presuntos autores y partícipes de los hechos pasa necesariamente por advertirles sus derechos (artículo IX.1) y, por lo tanto, con contar con su voluntad de declarar, además de que para ello debe contar con su abogado defensor, no siendo necesario que se encuentre el fiscal.

Se expresa que en defecto de lo mencionado, solo se procederá a constatar la identidad de aquellos. A nuestro entender, la norma no es sumamente garantista sino que resulta contraproducente y absurda, puesto que querría decir que ni aunque el sospechoso, de motu proprio quiera declarar, se debería tomarle la declaración.

Las legislaciones que rechazan la declaración ante la policía, provienen de la doctrina argentina(30), hasta donde conocemos, ocurriendo que entre nosotros, la norma admite la declaración ante la policía, aunque la somete, en lo mínimo, a la presencia de un defensor.

A nuestro entender, la norma incluye una especie de curatela que no en todos los casos debería aceptarse, porque, evidentemente, importan aquellos temas sumamente polémicos o lesiones a derechos relevantes.

Un tema importante es que a la actuación de todas las autoridades, siempre les acompaña una presunción de veracidad, tema que, respecto a la manifestación del sospechoso ante la policía, se termina desconociendo.

Igualmente, se pasa por alto que la declaración del investigado posee el sentido natural de un descargo y un derecho (artículo 86, numeral 1), más aún si se realiza dentro del nuevo modelo, y es lo que se resulta imposibilitando que se manifieste, en unos casos, de modo inicial y espontáneo, al precio de que posteriormente, las autoridades sospechen que dicha expresión obedecerá a una coartada ya planificada por el defensor.

También se afecta, igualmente, el valor de la confesión, si la manifestación del investigado tuviera tal sentido desde el inicio, lo que destruiría su expresión personal en cuanto aquella podría nacer de sus remordimientos y sentimientos de culpa y que, a más de una facultad habría que concebir aquella como un derecho; pero, que resultará mediatizado.

Ahora bien, considerando que no en todos los casos la norma resultará razonable, pensamos que la policía sí debe tomar las declaraciones de los presuntos autores o partícipes, inclusive sin sus abogados, lo que debería ocurrir cuando ellos insistan en hacer uso de tal derecho y/o cuando al descargo que manifiesten, se lo pueda tener como verosímil, lógico y razonable; y el valor de aquellas se debe dejar al criterio de fiscales y jueces.

En todo caso, se aprecia que en tales circunstancias (positivas para el investigado) primará el derecho de la persona humana(31) y el artículo 1 de la Constitución, no siendo la policía quien debe impedirle ejercer su derecho, resultando que la norma refiere (artículo 160), en el peor de los casos, que tal confesión no tendrá valor probatorio.

Sin embargo, sí debe tenerse presente por la Policía Nacional, que no deberá tomarse una declaración si la confesión se obtiene ante presiones (carencia de espontaneidad) y cuando careciera de elementales corroboraciones (a partir de lo lógico y sumados elementos materiales), como cuando, por ejemplo, a la persona se le pregunta y esta trata de explicar; pero se contradice, puesto que en tales casos no se observa espontaneidad y lo más lógico es que, con posterioridad, optará por desdecirse y sostendrá que fue presionada y, por ello mismo, tal declaración de convertirá en discutible y polémica, y desprestigiará tal género de recojo de expresiones.

De otro lado, si de la norma puede interpretarse que la declaración sirve como descargo, resultará evidente que la casuística irá poco a poco elevando el valor de tal descargo, a pesar de que no estuviera presente el abogado defensor, por reconocer la inmediatez de la expresión.

11. Reunir toda la información que sea urgente registrar o levantar

Como puede apreciarse, en todas las actuaciones referidas en que se faculta a la policía, se considera que poseerán interés criminalístico y por ello, que tal desempeño temprano lo realizará la policía.

Se entiende que estas actuaciones, en la medida en que se alarguen en el tiempo serán conocidas, respaldadas y, en su devenir, orientadas por el fiscal, dentro de la fase de diligencias preliminares, en que el representante del Ministerio Público, aparece facultado a decretar el secreto de las investigaciones de modo discrecional (artículo 68, numeral 3).

En todo caso, la norma ha facultado para que, respecto de todas estas actuaciones policiales, se puedan dar por el Ministerio Público, para la regularidad de las mismas, tanto directivas específicas como instrucciones generales (artículo 69). Por lo tanto, no deben continuarse perdiendo elementos de convicción, en la medida en que los fiscales pueden dar directivas particulares (genéricas y ad hoc) para la realización de las investigaciones.

No debe pasarse por alto que la norma obliga a que de todas las actuaciones efectuadas, la policía deba levantar actas detalladas, ocurriendo que se han perdido casos precisamente porque al recoger elementos de prueba, no se sentaron las actas correspondientes, ya que pasado el tiempo nadie recordará la hora de la actuación ni sus detalles de modo que todo se convertirá en discutible y dudoso.

VI. ACTUACIÓN POLICIAL Y DILIGENCIAS PRELIMINARES BAJO CONDUCCIÓN FISCAL

La norma ha considerado la posibilidad de que el Ministerio Público, enterado tempranamente de la existencia de un presunto ilícito, requiera que la policía realice diligencias preliminares (artículo 330, numeral 1).

Ahora bien, lo cierto es que tales diligencias preliminares tienen como finalidad inmediata realizar actos urgente o inaplazables, destinados a verificar los hechos, su delictuosidad y a los involucrados (artículo, 330, numeral 2), de lo cual se desprenden dos posibilidades de actuación policial: una primera, bajo compañía del fiscal, totalmente sometida a su control y directivas; y una segunda, dando cuenta al fiscal, realizando actuaciones con más o menos considerable autonomía.

Esto último podría suceder debido a que en el lugar de los hechos donde se desplaza la policía para los fines de investigación, requerirán desarrollar actuaciones urgentes e imprescindibles, que no siempre se podrán estar consultando, apenas vaya surgiendo la necesidad de su realización, ni tampoco se podrá esperar a que se haga presente el fiscal.

Lo cierto es que el fiscal debe tratar de conservar el control directo o no, si es que lo considera necesario, o puede alternativamente disponer de otros medios, para promover y asegurar la regularidad de cuanto se realice, y que luego pueda ser útil; por ello es que la norma, a este respecto, le obliga a precisar el objeto y formalidades de cada acto de investigación (artículo 65, numeral 3) que disponga que efectúe la policía. Lo cual carecería de sentido (lógicamente) si él tuviera que estar presente siempre, dirigiendo los actos de investigación.

Otro tema es que tanto el fiscal como la policía deberían coordinar para que las restricciones de derechos efectuadas policialmente, posean confirmación judicial (artículo 203, numeral 3). Resultará sumamente negativo que se revoquen actuaciones por falta de coordinación.

El involucramiento de la policía, en relación a las diligencias preliminares, aparece tan evidente que la norma no se preocupa en destacarlo, sino que, en relación a la investigación preparatoria, sostiene que los policías que realicen funciones de investigación, estarán obligados a apoyar al Ministerio Público, en la investigación preparatoria (artículo 67, numeral 2).

Debemos recordar que el código advierte que cuando la policía de cuenta al fiscal de los delitos y sus actuaciones, deberá también continuar efectuando las investigaciones pertinentes, de modo que no se debe paralizar y esperar las instrucciones fiscales, sino que, en todo caso, adecuará sus actuaciones sobre la marcha, a los pedidos fiscales (artículo 331, numeral 2).

Se advierte que las comunicaciones, esto es, la dación de cuenta, serán mínimamente de tres clases: verbales, informes cortos (artículo 331, numeral 1) e informes completos (artículo 332); sin perjuicio de las visitas recíprocas o las formas de coordinación establecidas.

VII. ACTUACIÓN POLICIAL EN LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

El nuevo Código adjetivo, se refiere a las actividades de investigación que puede efectuar el Ministerio Público, tema respecto del cual debemos señalar que lo cierto es que existen ciertas actuaciones, que siempre se han efectuado, en lo práctico, por parte de los fiscales, siendo que ahora, poseen respaldo en el Código adjetivo.

Así, el Título Preliminar se refiere a actos de investigación que practica el Ministerio Público (artículo IV, numeral 3; artículo 61, numeral 2), a diligencias preliminares que realizará (artículo 65, numeral 2; artículo 338, numeral 1), o actuaciones que desarrollará (artículo 338, numeral 3).

Sin embargo, como bien sabemos, tomará tiempo que los fiscales adquieran conocimientos forenses criminalísticos y entrenamiento, ocurriendo que no sería razonable prescindir de las habilidades y destrezas que en tales campos posee el personal policial, lo que obliga a desarrollar un diálogo y coordinación con el personal policial; apreciándose que la conducción material de las investigaciones obliga a que se disponga de tiempo específico que pueda dedicarse a ello, puesto que el trabajo en el despacho resulta ser diferente y también insustituible

En tal sentido, hablando de las tareas que se han tenido que realizar por los fiscales en las zonas de reforma, tales como las tomas de declaraciones, oficios y notificaciones, etc., lo cierto es que reducen el tiempo que dedicar para investigar, más allá de tomar algunas declaraciones e inspeccionar lugares o participar en las reconstrucciones de los hechos.

Por ende, lo que resta es dialogar cercanamente con la policía y regular por escrito y ofrecer charlas y, más aún, talleres, para que la policía por sí misma pueda desarrollar actuaciones útiles a los fines de la investigación preparatoria. De esta forma, se hace útil la presencia de quienes actúan como instancia superior, puesto que son quienes advierten las debilidades de la primera fase procesal.

En todo caso, sea que la policía haya actuado por disposición fiscal o por propia iniciativa y más o menos autónomamente, conforme la Constitución y el nuevo Código le habilita posibilidades, lo cierto es que resulta obligada a presentar los consabidos informes(32).

Ahora, si bien es cierto que el fiscal se podrá encontrar presente durante los actos de investigación, y ello podría ser muy útil, posteriormente; lo cierto es que más importante aún será, que a pesar de no haber estado presente, en dichas actuaciones, del estudio objetivo e imparcial de los actuados se pueda convencer, sin mayor esfuerzo, de la responsabilidad penal del inculpado.

Si ello sucede, como producto del estudio de la carpeta fiscal, verificaremos que el 50% del caso está ganado y lo que resta será erigir una buena estrategia de litigación y argumentación jurídica.

VIII. CONCLUSIONES

1. El trabajo policial en relación con la persecución del delito constituye una labor fundamental que no ha sido debidamente considerada por los demás operadores, y se aprecia que su tratamiento en el NCPP no ha sido todo lo claro que se debiera, lo que, presuntamente, obedeció a su ausencia en la discusión de la norma.

2. Tal ausencia policial en la discusión del NCPP, a pesar de que aparece teniendo importantes actuaciones en la primera fase del proceso penal, las denominadas actuaciones operativas, ha motivado que, en la práctica, se produzcan desencuentros con el Ministerio Público.

3. La actividad policial de prevención del delito, se vincula con el hecho que el personal policial, dentro de su ejercicio funcional, en relación a muchas situaciones o características particulares, asume sospechas razonables en relación a personas concretas, lo que debe motivar su accionar funcional.

4. La actividad policial de pesquisas se vincula con la necesidad urgente de efectuar comprobaciones o intervenir a un imputado, en relación a la noticia cierta de la comisión de un delito y a la individualización o identificación del imputado, en pro de la seguridad ciudadana.

5. La actividad policial en flagrancia faculta a la policía, ante la realidad cierta de la inmediatez de la comisión delictiva, a intervenir en pro de los bienes jurídicos de los atacados, pudiendo inclusive ingresar a los domicilios para evitar el delito y detener a los responsables.

6. Las actuaciones urgentes e imprescindibles son aquellas que pueden convertirse en exigibles, como parte del ejercicio funcional de la policía, cuando acudan en el cumplimiento de su deber a enfrentar una situación delictiva o cuando sean enviados por disposición fiscal o de pronto, requieran actuar, con cierta autonomía, por carecer de comunicación con el fiscal. En este caso, son las condiciones encontradas las que motivan a que la policía realice, inmediatamente, diverso género de actuaciones que la ley le faculta, sin que pueda esperar a la presencia física del fiscal.

7. Las actuaciones bajo disposición fiscal serán todo el género de actuaciones que podrá realizar la Policía Nacional, sea en diligencias preliminares o dentro de investigación preparatoria, y que será dispuesta u orientada por el fiscal, en función de su presencia o la de los instrumentos de comunicación que se dispongan y que permitan una coordinación permanente.

8. Debe cuidarse mucho la regularidad de las actuaciones y su recojo en actas, en las que se debe detallar debidamente, lo efectuado; y que los informes sean pormenorizados, además y tratando que la coordinación con la fiscalía sea permanente.

NOTAS:

(*)Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente de Litigación Oral en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Academia de la Magistratura. Fiscal Superior de Lima.

(1) TALAVERA ELGUERA, Pablo. Comentarios al nuevo Código Procesal Penal. Grijley, Lima, 2004, p. 26.

(2) CUADRADO SALINAS, Carmen. “El Ministerio Público y su incidencia en la fase de investigación penal”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 141, Gaceta Jurídica, Lima, agosto, 2005, p.119.

(3) HAMMERGREN, Linn. “La experiencia peruana en la reforma judicial: Tres décadas de grandes cambios con pocas mejoras”. En: En busca de una justicia distinta, experiencias de reforma en América Latina. Consorcio Justicia Viva, Lima, 2004, pp. 326, 328 y 329.

(4) SAN MARTÍN CASTRO, César. “Introducción general al estudio del nuevo Código Procesal Penal (Apuntes preliminares)”. CUBAS VILLANUEVA, Víctor y otros, pp. 11 y 12.

(5) En lo práctico, consideramos que era la policía la institución a la que hubiera correspondido informar sobre todas las temáticas que hubieran ilustrado, respecto de las limitaciones y dificultades en la investigación del delito. Temas que obviamente los expositores extranjeros jamás manejaron y era lo que tenía que considerarse, para las formas de coordinación con los fiscales y respecto la labor de dirección de estos últimos.

(6) DUCE, Mauricio. “El Ministerio Público en la reforma procesal penal en América Latina. Visión general acerca del estado de los cambios”. CUBAS VILLANUEVA, Víctor y otros. Ob. cit., p. 125.

(7) CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El nuevo proceso penal peruano. Teoría y práctica de su implementación. Palestra, Lima, 2009, p. 204.

(8) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. pp. 27 y 28.

(9) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Grijley, Lima, 2003, p. 475 y ss.

(10) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevo proceso penal. Idemsa, Lima, 2009, p. 288.

(11) Ibídem, p. 289.

(12) MORAS MOM, Jorge R. La investigación en el proceso penal. Técnica del descubrimiento. Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 33.

(13) CUBAS VILLANUEVA. Ob. cit., p. 205.

(14) SAN MARTÍN CASTRO. Ob. cit., p. 24.

(15) PEREYRA, Pablo E. “La detención de personas en el esquema constitucional”. En: Garantías constitucionales en la investigación penal. Florencia G. Plazas y Luciano A. Hazán (compiladores) Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, pp. 136 - 137. En Argentina se puede detener o arrestar por un máximo de 10 horas por tales motivos.

(16) Expediente N° 1105-2007, Tercer Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de Trujillo. TABOADA PILCO, Giammpol. Jurisprudencia y buenas prácticas en el Nuevo Código Procesal Penal. Editorial Reforma, Lima, 2009, p. 227 y ss. La acción se desarrolló en un operativo antidrogas, solicitando la identificación del sospechoso, quién huyó y, posteriormente, se encontraron drogas en su casa.

(17) SÁNCHEZ, Pablo. Ob. cit., p. 293.

(18) ANGULO ARANA, Pedro Miguel. “La búsqueda de pruebas a través de pesquisas”. En: Gaceta Penal y Procesal Penal. Gaceta Jurídica, Tomo 1, julio de 2009, p. 305 y ss.

(19) ANGULO ARANA, Pedro Miguel. “Las pesquisas”. En: CUBAS VILLANUEVA, Víctor y otros. Ob. cit., p. 357 y ss.

(20) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás; RABANAL PALACIOS, William y CASTRO TRIGOSO, Hamilton. El Código Procesal Penal. Comentario descriptivos, explicativos y críticos. Jurista Editores, Lima, 2008, p. 424.

(21) GÁLVEZ VILLEGAS, Ob. cit., p. 426.

(22) CÁCERES JULCA, Roberto E. / IPARRAGUIRRE, Ronald D. Código Procesal Penal Comentado. Jurista, Lima, 2005, p. 280.

(23) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., p. 300.

(24) ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 42.

(25) MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. Parte general. Tomo II, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 45.

(26) ALIAGA LODTMANN, Cluber Fernando; ALIAGA LODTMANN, Juan Edwin y ARMAS CAMINO, Pedro Aarón. La investigación del delito (Teoría General). Inversiones Gráficas, Lima, 2008, p. 280.

(27) RIFÁ SOLER, José María; WALLS GOMBAU, José F.; GONZALES, Manuel Richard. El proceso penal práctico. Gráfica Muriel, Madrid, 2009, p. 1048. CLARIá OLMEDO, Jorge A. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2008, p. 437.

(28) CHINCHAY CASTILLO, Alcides. “La difícil convivencia: la verdad para descubrir y la verdad para construir en el Código Procesal Penal”. En: Artículos y ensayos en torno a la Reforma del Sistema Procesal Penal y apuntes sobre la Justicia Constitucional. Revista Institucional de la AMAG. Nº 8, Lima, 2008, p. 99.

(29) AROCENA, Gustavo Alberto y otros. Prueba en materia penal. Astrea, Buenos Aires, 2009, p. 190 y ss.

(30) EDWARS, Carlos Enrique. El defensor técnico en la prevención policial. Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 55 y ss.

(31) Se entiende que este derecho concreta el conjunto de exigencias de dignidad, libertad e igualdad inherentes a la persona. NATAREN NANDAYAPA, Carlos Faustino. “Los derechos fundamentales de naturaleza procesal. Primera aproximación”. En: La prueba, reforma del proceso penal y derechos fundamentales. REYNA ALFARO, Luis M. y otros (coordinadores). Jurista, Lima, 2007, pp. 76 y 77.

(32) CUBAS VILLANUEVA. Ob. cit., p. 204.