No es lo mismo notificar que citar. Las notificaciones constituyen actos jurisdiccionales y, por ende, obligaciones del Poder Judicial, con las cuales ponen de conocimiento las resoluciones o disposiciones de carácter jurisdiccional. En cambio, las citaciones son comunicaciones (que no encierran en sí mismas una disposición o pronunciamiento judicial) efectuadas a determinadas personas (órganos de prueba: testigos, peritos) para su concurrencia a alguna diligencia, cuya realización compete, como regla general, a las partes procesales.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD

Caso Penal Nº : 06604-2008-42-1601-JR-PE-03

Asunto : Apelación de auto

Delito : Falsedad ideológica

Procesado : José Carlos Quiñones Fernandini

Agraviado : El Estado

Apelante : Ministerio Público

Trujillo, veinte de enero de dos mil diez

AUTOS Y OÍDA en audiencia de apelación de auto, por los señores magistrados integrantes de la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, señores Jueces Superiores Víctor Alberto Martín Burgos Mariños (Presidente), Juan Rodolfo Segundo Zamora Barboza (Director de Debates y Ponente) y Oscar Eliot Alarcón Montoya; en la que intervino por la parte apelante la señora Fiscal Superior Lea Guayán Huaccha y el señor Telmo Yauri Acosta, abogado defensor del imputado.

(...)

II. Considerandos

(…)

2.3.2. Modelo acusatorio

1. El Código Procesal Penal puesto en vigencia progresivamente en gran parte del territorio nacional se inspira en el denominado sistema acusatorio de corte adversarial, siendo su característica esencial la necesidad de que la acusación debe sostenerla un ente autónomo diferente al órgano jurisdiccional, existe separación de roles entre quien promueve la acción penal y quien tiene a cargo el juzgamiento, sistema en el que las audiencias se rigen según los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.

2. El Código Procesal Penal en el artículo IV del Título Preliminar establece que el Ministerio Público es titular del ejercicio público de la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba; desde esa perspectiva, le corresponde no solo el ofrecimiento de los medios probatorios con los que pretende acreditar su tesis de cargo en el juzgamiento oral sino, también, y como consecuencia de ello, preparar a sus órganos de prueba asumiendo la responsabilidad de llevarlos consigo a juicio oral por convenir a sus intereses.

3. Así como sucede con el Ministerio Público, tanto el imputado como el actor civil o el tercero civil, tienen el derecho a probar los hechos que conforman sus respectivas teorías del caso. En el caso de imputado, no se le impone el deber de probar su inocencia, sino por el contrario se le reconoce –en el ámbito de la igualdad de armas– el derecho a acreditar a través de prueba personal o material la verosimilitud de su tesis. El derecho a obtener la comparecencia de testigos o peritos que puedan arrojar luces sobre los hechos es reconocido por el artículo 8 inciso 2) literal f) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos como una de las garantías judiciales. La lógica del sistema que inspira el Código Procesal Penal impone la necesidad de que sean las partes quienes lleven a juicio a sus testigos y peritos.

2.3.2. Del caso en particular

4. En el presente caso se ha cuestionado por la representante del Ministerio Público, la decisión judicial de declarar infundada la nulidad deducida por la señora Fiscal Provincial contra el auto de citación a juicio de fecha 25 de setiembre de 2009, en los extremos contenidos en los acápites resolutivos 3, 5 y 6, referidos al requerimiento a cada parte oferente de los órganos de prueba para que procedan a citar y a asegurar su comparecencia a través de cualquier medio idóneo y acreditable en el juicio oral; a especificar que en caso la parte oferente hubiere demostrado el debido diligenciamiento de la citación a sus órganos de prueba, y pese a ello, estos no concurrieran a la audiencia, se aplicará el apercibimiento de conducción compulsiva; y, en cuanto se pone en conocimiento de la parte oferente que de demostrarse en juicio oral conducta maliciosa o temeraria respecto de la debida citación de los órganos de prueba, se les aplicará el procedimiento administrativo sancionador correspondiente, sin perjuicio de las responsabilidades legales que la acción u omisión incurrida pudiera generar, respectivamente, estableciéndose con claridad que los dos últimos extremos se hallan íntimamente ligados al primero, habida cuenta que han sido incorporados como sus consecuencias necesarias.

5. Esta Sala Penal de Apelaciones identifica como cuestión problemática central en el presente caso, establecer si con la decisión judicial de requerir a los sujetos procesales que procedan a citar y asegurar la comparecencia de los órganos de prueba que han ofrecido, a través de cualquier medio idóneo, se inobserva el contenido esencial de los derechos y garantías previstas por la Constitución.

6. En la lógica del modelo acusatorio adversarial, cada uno de los sujetos procesales, según convenga a los intereses de sus respectivas tesis llevadas a juicio oral, tienen la ineludible responsabilidad de acreditar los hechos que la sustentan a través de los medios de prueba ofrecidos para su actuación, siendo que en cuanto a la prueba personal, y en el marco de su estrategia, deberán preparar su caso, lo que implica tener un contacto directo con sus órganos de prueba, sean testigos o peritos, previo al juzgamiento. Más que una obligación, tal circunstancia se impone como una necesidad para el éxito de su caso, no olvidemos que en el sistema de adversario, los testigos –y también los peritos– son siempre testigos de parte y no terceros auxiliares del tribunal.

7. Si bien el artículo 355 inciso 2 del Código Procesal Penal dispone que el Juzgado Penal ordenará el emplazamiento de todos los que deben concurrir al juicio, dicha norma no debe ser interpretada llanamente en su literalidad –ni como obligatoria imposición al personal auxiliar jurisdiccional, ni como necesaria imposición a los sujetos procesales– sino en consonancia con los principios acusatorio, adversarial y de igualdad de armas que inspiran nuestro sistema procesal y que constituyen fundamento de interpretación por disposición del artículo X del Título Preliminar del anotado, desde esa perspectiva, corresponde en principio a los sujetos procesales poner en conocimiento de sus órganos de prueba, el contenido del auto de citación a juicio y procurar su efectiva concurrencia al juzgamiento oral para acreditar sus respectivas teorías del caso.

8. Esta Sala Penal estima que la citación o comunicación a los órganos de prueba con el contenido del auto de citación a juicio por los sujetos procesales no vulnera el contenido esencial de derechos y garantías previstas por la Constitución, específicamente el debido proceso invocado por la parte apelante, por el contrario, contribuye a consolidar el modelo que inspira el nuevo Código Procesal Penal a través del asentamiento de una buena práctica que posibilitará que sean las partes quienes se interesen en llevar a juicio a sus testigos o peritos, como en efecto mayoritariamente viene sucediendo en la práctica judicial, esa es la regla general para efectivizar su comparecencia.

9. No obstante la regla indicada precedentemente, existen algunos casos en los que la citación o comunicación a los órganos de prueba podría resultar inoficiosa como lo son los supuestos de testigos hostiles (testigos que está en contra de los intereses de la parte que lo ofrece) ó de funcionarios o servidores públicos (para cuya comparecencia o permiso del superior jerárquico para tal fin, requieren justificar un emplazamiento judicial); en esos casos, con ocasión del ofrecimiento de sus medios probatorios en la etapa intermedia, los sujetos procesales deberán invocar motivadamente tales circunstancias requiriendo que el emplazamiento para el juzgamiento oral sea efectuado por el órgano jurisdiccional.

10. Los apercibimientos que la norma procesal establece para el caso de inconcurrencia de los órganos de prueba se efectivizan teniendo en cuenta, en principio, la posición de la parte oferente sobre el particular, tal es así que pese a que un testigo válidamente emplazado por la autoridad judicial no concurre a la audiencia, y que correspondería efectivizar el apercibimiento de conducción compulsiva, puede la parte que lo propuso prescindir de su actuación por convenir a sus intereses. Desde esa perspectiva, en aquellos casos en que pese a la citación o comunicación efectuada por los sujetos procesales, el órgano de prueba no concurre al juzgamiento oral, será la parte quien deberá requerir al juez su emplazamiento judicial, la efectivización de una orden de conducción compulsiva o simplemente optar por prescindir de su actuación.

11. El auto de citación a juicio deberá establecer claramente que es obligación de las partes llevar al juicio oral a sus órganos de prueba, y hacerles conocer además que tienen el deber de comparecer a dicha audiencia, caso contrario podrían ser objeto de los apercibimientos previstos en la ley.

12. En atención a las consideraciones expuestas, esta Sala Penal de Apelaciones considera que con la decisión judicial de requerir a las partes la citación de sus órganos de prueba para el juzgamiento oral, no se ha vulnerado el debido proceso, debiendo disponer que la magistrada en lo sucesivo adecue la expedición del auto de citación a juicio con las especificaciones efectuadas en la presente resolución, efectivizando la obligación y el derecho de las partes a llevar a sus testigos y peritos a juicio oral.

Por las consideraciones expuestas, la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, por unanimidad ha resuelto:

1. CONFIRMAR la resolución de fecha nueve de noviembre de dos mil nueve que resolvió declarar fundada la nulidad deducida por la señora Fiscal Provincial únicamente en el extremo referido al apercibimiento decretado en el ítem 4 del auto de citación a juicio; e infundada la misma en lo demás que contiene.

2. DISPUSIERON que en lo sucesivo la señora Juez adecue la expedición del auto de citación a juicio con las especificaciones efectuadas en la presente resolución.

3. ORDENARON que los actuados se devuelvan al juzgado de origen para el cumplimiento de lo decidido.

SS. BURGOS MARIÑOS; ZAMORA BARBOZA; ALARCÓN MONTOYA

COMENTARIO

I. RESUMEN DEL CASO

El presente caso tiene como finalidad determinar, bajo la normativa y características acusatorias del nuevo Código Procesal Penal, quién es el responsable de citar a los testigos y peritos ofrecidos por las partes procesales: el juez de juzgamiento o estas últimas.

Resumiendo el caso en concreto: la señora jueza del Tercer Juzgado Unipersonal Penal de Trujillo, conforme lo dispone el artículo 355 del NCPP, emitió auto de citación a juicio oral, disponiendo en él lo siguiente:

a) Requerir a cada parte oferente de los órganos de prueba, que procedan a citar y a asegurar la comparecencia de sus testigos o peritos a través de cualquier medio idóneo y acreditable en audiencia del juicio oral.

b) Que instalada la audiencia del juicio oral, la parte oferente deberá dar cuenta al juez de juzgamiento sobre la conducta diligente realizada por ella en el cumplimiento de la citación de los órganos de prueba ofrecidos, debiendo acreditarlo con medio de prueba idóneo y verificando tal acción, bajo apercibimiento de prescindirse del medio de prueba ofrecido.

c) Especificar que en caso la parte oferente hubiere demostrado el debido diligenciamiento de la citación a sus órganos de prueba pero, pese a ello, estos no concurren a la audiencia, el juez unipersonal hará efectivo el apercibimiento de conducción compulsiva de aquellos.

d) Poner de conocimiento de la parte oferente que, de demostrarse en juicio oral, su conducta maliciosa o temeraria respecto de la debida citación de los órganos de prueba, se les aplicará el procedimiento administrativo sancionador que corresponda, sin perjuicio de las responsabilidades legales que, por su acción u omisión, pudiera generar.

Ya en audiencia pública y oral de juicio, y habiendo tomado conocimiento de dicha resolución, el representante del Ministerio Público dedujo nulidad de la resolución, argumentando que tal disposición “vulnera el debido proceso”, específicamente el “principio de legalidad procesal”, toda vez que es competencia del juez de juzgamiento, conforme a lo establecido en el artículo 355 del NCPP, ordenar el emplazamiento de los órganos de prueba ofrecidos por las partes y, al haberse omitido ello, al amparo del artículo 150 inciso d), dicha disposición es nula de por sí. Se sumó a lo expuesto la defensa.

Conforme a lo establecido en el artículo 362 del NCPP, dicho incidente fue resuelto en plena audiencia por la jueza de juzgamiento, que declaró infundada la nulidad deducida por las partes. Frente a tal resolución, el Ministerio Público interpuso, en plena audiencia, recurso de apelación. Si bien el artículo en mención, en su parte in fine, establece que solo son impugnables los casos expresamente previstos en el Código (principio de legalidad), teniéndose en consideración que dicha decisión no tiene previsto recurso impugnatorio expreso, la jueza unipersonal, bajo interpretación sistemática de la parte general del Código adjetivo que regula los recursos impugnatorios, específicamente el artículo 416, inciso 1, epígrafe e): “causen un gravamen irreparable”, dispuso se conceda el recurso.

Por último, elevados los autos al superior jerárquico, este confirmó la decisión de la jueza de juzgamiento bajo las premisas de la resolución que se comenta.

II. INTRODUCCIÓN

La negligencia de una de las partes no puede ser suplida por el juez. No en un sistema de corte acusatorio. En el presente trabajo se sustentará que la premisa antes descrita determina la obligación de las partes a concurrir conjuntamente con sus órganos de prueba al juicio, a fin de sustentar, con las premisas fácticas de cada uno de ellos, las premisas teóricas que fundamentan su teoría del caso. Para ello, las partes no solo se encuentran obligadas (profesionalmente) a preparar a sus órganos de prueba, a fin de corroborar sus pretensiones ante un juez imparcial, sino que sobre todo deben proceder con la diligencia debida en la ubicación y traslado de aquellos ante este último. Para solventar nuestra posición, estudiaremos lo que se entiende por principio acusatorio, por principio de juez imparcial, por teoría del caso, por órganos de prueba, culminando con las conclusiones sobre la resolución en comentario.

III. EL PRINCIPIO ACUSATORIO

A diferencia del sistema inquisitivo, que se plasma en una relación dualista, donde el juez asume, absolutistamente, las funciones de investigar y decidir(1) sobre un imputado que es tratado como objeto de prueba, el principio acusatorio parte de una relación triádica. Esta relación determina las bases estructurales del sistema acusatorio: por una parte, la división de funciones entre la persecución penal y, por ende, la de investigar que recae en una persona distinta al juez decisor(2); de otro punto, la imparcialidad de este último frente a los dos vértices que conforman el ente persecutor y el acusado, lo que determina un sistema de partes.

Indistintamente, si se trata de uno de naturaleza material o formal, la persecución penal en un sistema acusatorio siempre estuvo conferida a un sujeto distinto al que decide(3). Una vez determinada la división de funciones, el vértice mayor de la relación triádica formada lo determina el juez imparcial, que se constituye como una de las principales garantías(4) o principios básicos(5) de un sistema acusatorio.

IV. LA IGUALDAD DE ARMAS

El sistema acusatorio material, por el cual ambos vértices inferiores al del juez se componen por dos sujetos privados –los que aún se pueden ver en el sistema dispositivo como el Derecho Privado–, se encuentra relacionado con la igualdad de armas material (recursos materiales y humanos). Por el contrario, ya en el plano del sistema acusatorio formal, por el cual dos vértices de la relación triádica forman parte del Estado (Ministerio Público y juez imparcial), solo es posible hablar de una igualdad de armas formales, siendo incoherente o hipócrita(6) hablar en este sistema de igualdad de armas materiales.

Si esto es así, el legislador, ya desde el plano formal, deberá nivelar la relación triádica. Así nace el derecho de defensa como uno de naturaleza irrestricta en el sistema acusatorio, debiéndose considerar al acusado como un sujeto de derechos y, sobre todo, sin la obligación de probar nada (lo que no impide ofrecer los elementos de descargo que considere pertinente). Contrario a ello, el legislador pone todo el peso de la carga probatoria en la del Ministerio Público, quien tiene una ventaja material en armas, a fin de equiparar la balanza. A esto se llama igualdad de armas formal(7).

V. LA DILIGENCIA DE LAS PARTES Y LA IGUALDAD DE ARMAS FORMALES

El viejo sistema inquisitivo fue indulgente con la negligencia de las partes. No solo en la práctica jurídica, sino también en su preparación(8). Así las cosas, el juez, quien de manera arbitraria ostentaba las funciones de investigar y decidir, suplía la negligencia del ente persecutor o, incluso, lo suplantaba del todo. Entonces, el juez, dueño y señor de la instrucción, emplazaba a todo cuanto órgano de prueba requería para asegurar su “propia investigación”.

Así, no solo aseguraba la investigación con las medidas cautelares de “oficio”, sino también la prueba y la conminación a quien no colaborase con su función instructora. De esta forma, se enraizó en el inconsciente colectivo jurídico lo que hoy se discute: “el Poder Judicial es el obligado a notificar y conminar a los órganos de prueba para que comparezcan en juicio”. Quinientos años de cultura inquisitiva no son fáciles de dejar de lado, claro está(9).

El nuevo sistema procesal penal plasma lo que la normativa constitucional y, sobre todo, supranacional configuran como debido proceso: la división de funciones entre la persecutoria del delito y la decisoria; así como el derecho de defensa técnica, entendido como la necesidad de asistencia no de una persona letrada al lado del imputado, sino de un profesional diligente para con la defensa de aquel. Por eso no les falta razón a algunos doctrinarios que, de manera tajante, manifiestan que el sistema inquisitivo jamás fue un proceso penal(10).

Normativamente, el legislador ha establecido un conjunto de armas formales para las partes. Por un lado, le ha dotado al Ministerio Público de un poder coercitivo para el cumplimiento de la citación dispuesta por su persona y en el caso de que el omiso no cumpla con concurrir (artículo 66), toda vez que aquel cuenta con la obligación de la carga probatoria.

Si bien es cierto que el procesado no cuenta con dicho poder, esto se debe a lo expuesto precedentemente: este no tiene nada que demostrar. No obstante ello, normativamente se le confiere la posibilidad de aportar prueba de descargo, así como participar en los actos para los cuales el fiscal ha citado o haya hecho uso de su poder coercitivo (artículo 84).

VI. LA ESCRITURALIDAD VS. LA ORALIDAD

La escrituralidad del viejo sistema se enraizó en todas y cada una de sus etapas, hasta el punto de desaparecer el litigio oral como medio de ofrecer información al juez. Para muestra un ejemplo: en el 80% de los delitos donde rigió–y rige en los distritos judiciales que lo aplican– el proceso sumario, la oralidad quedó reducida a pequeños informes orales sin contradicción alguna. Si bien la oralidad no es considerada por la doctrina un principio sino un instrumento(11), lo cierto es que ha ido ganando terreno hasta niveles constitucionales(12), al punto que hoy en día parece inconcebible un sistema acusatorio sin ella(13). La oralidad da eficacia y eficiencia a principios como la inmediación y la publicidad, los cuales serían irrisorios en un sistema escrito.

La oralidad, por otra parte, contribuye al sistema probatorio de libre convicción o sana crítica racional(14), característico de un sistema acusatorio. En efecto, considero que tanto el sistema probatorio de prueba legal que suplantaba normativamente la valoración del juez, como el de íntima convicción que se formaba con conocimientos privados de este último, clásicos del sistema inquisitivo, se fortalecen con la escrituralidad. Por el contrario, el sistema de libre valoración que se produce en juicio, solo se realizaría mediante la oralidad de los órganos de prueba y las alegaciones de las partes, con la oralización de la prueba material.

VII. LA TEORÍA DEL CASO Y LA NECESIDAD DE QUE LAS PARTES PREPAREN A SUS ÓRGANOS DE PRUEBA

El nuevo sistema procesal requiere, de las partes que conforman los puntos horizontales de la relación triádica (Ministerio Público y acusado), toda una estrategia en pos de sus respectivas pretensiones. A ello se suman las estrategias que puedan tener cada uno de los restantes sujetos procesales (actor civil o tercero civilmente responsable). La estrategia de cada uno de ellos determina lo que hoy se conoce como teoría del caso(15). Es la propia visión(16) de cada sujeto que llevará a juicio su versión de cómo sucedieron los hechos, la que deberán corroborar con los órganos de prueba que se sucederán en el juicio. No debe confundirse, por cierto, con los alegatos de apertura, lo que comúnmente sucede en las aperturas de juicio en la actualidad(17).

¿Es correcto que las partes procesales preparen a sus órganos de prueba? Claro que sí. Lo que no es correcto es que los preparen para mentir en juicio(18). La teoría del caso está compuesta por un conjunto de premisas jurídicas o elementos que deben ser corroborados por premisas fácticas o hechos narrados por los órganos de prueba(19).

En tal sentido, en un sistema de partes, cada uno de los sujetos procesales deberá corroborar su pretensión con sus propios órganos de prueba, de los cuales, incluso, pueden desistirse, lo que originará que no puedan ser aprovechados por los demás sujetos si estos, a su vez, no los aportaron. La unidad de prueba como principio solo se configura cuando el medio probatorio aportado es actuado, antes no.

Si esto es así, si cada parte procesal debe probar cada una de sus premisas jurídicas con palabras de sus testigos y peritos, entonces, es necesario que los prepare previamente y, por consiguiente, que se reúna con ellos a fin de escucharlos y, sobre esa base, determinar si le son útiles o no para ofrecerlos. Volvemos a decir: la parte procesal no los prepara para mentir(20), los prepara para saber si lo que dicen haber presenciado o aquello sobre lo cual tienen conocimientos técnicos o científicos, sirve para corroborar su teoría del caso(21).

Cuando la parte procesal conoce a sus órganos de prueba recién en el juicio oral, cuando no se ha entrevistado previamente con ellos o ni siquiera ha leído sus declaraciones previas, y pese a ello concurre a juicio a querer corroborar su teoría del caso, lo único que hace es especular, dar vueltas sin sentido, preguntar por preguntar; en suma, improvisar y, por ende, ir a perder públicamente su caso (o, en el mejor de los casos, dejar a la suerte el desarrollo del juicio)(22).

VIII. NOTIFICAR O CITAR A LOS ÓRGANOS DE PRUEBA, ¿A QUIÉN LE CORRESPONDE?

No es lo mismo notificar que citar, como tampoco lo es la persona o sujeto que se encuentra obligado a realizarlo. Las notificaciones constituyen actos jurisdiccionales y, por ende, obligaciones del Poder Judicial, por el cual ponen de conocimiento las resoluciones o disposiciones de carácter jurisdiccional. Por el contrario, las citaciones son comunicaciones que se realizan a determinadas personas para su concurrencia a alguna diligencia, que no encierran en sí mismas una disposición o pronunciamiento judicial(23), pudiendo realizarlas cualquier sujeto procesal(24).

Los artículos 127 y 129 del NCPP regulan lo que se entiende por notificación(25) y citación(26), respectivamente. A mayor abundamiento, los artículos 4(27) y 24(28) del Reglamento de notificaciones, citaciones y comunicaciones bajo las normas de Código Procesal Penal, aprobado por Resolución Administrativa Nº 096-2006-CE-PJ, del 28 de julio de 2006, corrobora lo antes expuesto.

IX. LA EXCEPCIÓN A LA REGLA

Por obvias razones, no todos los testigos o peritos podrán ser preparados. Imaginemos a un testigo hostil(29) para quien lo ofrece; imagínese que se trata de un familiar del acusado ofrecido por el Ministerio Público; o, por el contrario, de un familiar del agraviado, ofrecido por la defensa del acusado. Por obvias razones, estos no solo no querrán colaborar con las teorías del caso de todas las partes procesales que los ofrecen, sino que, incluso, no estarán dispuestos a concurrir a una audiencia para ser contrainterrogados por la contraparte.

Pero no solo son hostiles los testigos que, de alguna u otra forma, son familiares de la contraparte, sino también aquellos que, no obstante haber podido ser preparados, no tienen la menor intención de concurrir a juicio, pues consideran que es un tiempo perdido o sienten temor a ser expuestos públicamente. Imaginemos que, pese a todo ello, las partes solicitan al juzgado que los conduzca compulsivamente: ¿Qué persona obligada a concurrir a la fuerza a una audiencia, máxime si no tiene la menor intención de apoyar a quien lo ofrece, aportará algo a la teoría del caso de este? Ello es posible, por ejemplo, si previamente la parte que lo ofrece se ha preparado estudiando las declaraciones previas del testigo y considera que tiene mucho que aportar al caso, pero en la mayoría de los supuestos esto no sucede, lo que acarrea consecuencias negativas para quien no se ha preparado.

Otras excepciones son las que establece normativamente el legislador. Así tenemos que cuando el testigo o perito pertenezca a una institución, se encuentre subordinado a una persona o sea funcionario público o dependiente, su citación se hará a través de su superior jerárquico o empleador, bajo apercibimiento compulsivo. Se trata, en suma, de poner en conocimiento de la autoridad sobre la que se encuentra subordinado el testigo, de que es necesaria la presencia obligatoria de este al juicio en favor de la administración de justicia (artículo 164).

Otra excepción sucede con los altos dignatarios (artículo 167) y miembros del cuerpo diplomático (artículo 168), de quienes, por la autoridad que ostentan, solo es posible esperar su concurrencia espontánea a la audiencia o que su declaración sea tomada, a su elección, en su domicilio o despacho.

Por último, también se establece quiénes serían las personas que pueden facultativamente abstenerse de rendir testimonios, y no pueden ser conducidos compulsivamente a juicio si eligiesen no concurrir a audiencia (artículo 165).

X. ANÁLISIS FINAL A LA RESOLUCIÓN EN COMENTARIO

Cuando la señora jueza del Tercer Juzgado Unipersonal “notifica” la citación a juicio, ha cumplido con lo que la normativa le exige. Que dentro de dicha resolución judicial haya establecido que “son las partes oferentes quienes deben citar a sus órganos de prueba”, no hace sino corroborar lo que la ley procesal establece.

La jueza ya ha cumplido con “notificar” la resolución de citación a juicio a las partes del proceso, debiendo estos últimos “citar” a sus órganos de prueba, lo cual es correcto y, sobre todo, una práctica necesaria en el nuevo sistema procesal penal (como se expuso supra).

La magistrada cumple, una vez más, con las exigencias normativas al establecer que si las partes cumplen con demostrarle objetivamente en juicio que han hecho todo y cuando es posible por citar a sus órganos de prueba (conducta diligente) y, pese a ello, estas no concurren, entonces, podrá recién ordenar su conducción compulsiva mediante una resolución judicial y “notificarla” a los órganos de prueba, siempre que así se lo pida la parte procesal, máxime si esta puede desistirse de dicho órgano probatorio. Por esto último, razón tuvo la magistrada cuando dispuso que, de no demostrar diligencia alguna la parte, se le aplicará el apercibimiento de ley, esto es, tener por desistido el órgano de prueba ofrecido.

Lo dicho se corrobora con lo expresado por la Sala Superior de Apelaciones, que manifestó textualmente:

“Más que una obligación, tal circunstancia se impone como una necesidad para el éxito de su caso, no olvidemos que en el sistema de adversario, los testigos –y también los peritos– son siempre testigos de parte y no terceros auxiliares del tribunal”.

La parte procesal que obró negligentemente no puede alegar a su favor ni exigir que sea el juzgador quien la supla o subsane. No puede alegar que se ha violentado el debido proceso. En el nuevo sistema cada sujeto procesal debe cumplir su rol, sobre todo, de manera diligente.

NOTAS:

(*)Abogado. Secretario técnico de la Comisión Distrital de Implementación del nuevo Código Procesal Penal - La Libertad. Coordinador general de la Comisión de Seguimiento del nuevo Código Procesal Penal - La Libertad.

(1) SCHMIDT, Eberhard. Los fundamentos teóricos y constitucionales del Derecho Procesal Penal. Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1957, p. 195. Refiere sobre la relación dualista: “La fusión en la persona del juez de las actividades persecutoria y judicial. Ello importaba, inevitablemente, una pretensión psicológica excesiva con respecto del juez. Solo un juez dotado de una capacidad sobrehumana podría substraerse en su actividad decisoria a los influjos subjetivos de su propia actividad agresiva e investigatoria”.

(2) BOVINO, Alberto. Principios políticos del procedimiento penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2009, p. 37: “El principio acusatorio no sería suficiente para separar los roles persecutorios y decisorios sino se asegura una efectiva separación entre Ministerio Público y Poder Judicial. Así, se mantiene el principio de oficialidad pero juez y acusador no son la misma persona”.

(3) ASENCIO MELLADO, José María. Principio acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal. Editorial Trivium, Madrid, 1991, p. 23: “El principio acusatorio conlleva la afirmación de que la acusación sea formalmente mantenida en el proceso por aquellas partes que están legitimadas para ello, sin que en ningún caso pueda ser sostenida la misma por el tribunal llamado a fallar el asunto penal (…) el principio acusatorio formal (supone) un desdoblamiento de funciones estatales en orden a la atribución de las diferentes tareas acusadora y decisoria a órganos distintos, de los propios del Estado, llamados a desempeñar misiones de contenido no equivalente”.

(4) FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Editorial Trotta, Madrid, 1995, p. 567: “La garantía de la separación, así entendida, representa, por una parte, una condición esencial de la imparcialidad (terzieta) del juez respecto a las partes de la causa, que, como se verá, es la primera de las garantías orgánicas que definen la figura del juez; por otra, un presupuesto de la carga de la imputación y de la prueba, que pesan sobre la acusación, que son las primeras garantías procesales del juicio” (las cursivas son nuestras).

(5) BOVINO, Alberto. Problemas del Derecho Procesal Penal contemporáneo. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, p. 17: “En este sentido, la imparcialidad judicial es considerada principio de principios; identificable con la esencia misma del concepto de juez en un Estado de Derecho. También se ha señalado que no se trata de una garantía procesal más, sino que constituye un principio básico del proceso penal, cuya vulneración impide la existencia de un juicio penal justo” (las cursivas son nuestras).

(6) CAFFERATA NORES, José I. Proceso penal y derechos humanos. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, pp. 106-107: “Desde el punto de vista de los recursos, sería hipócrita hablar hoy de una plena igualdad entre el Estado en papel de acusador y un ciudadano común acusado (incluso en la hipótesis que integre una organización delictiva). El deber de auxilio de la policía, el uso de la fuerza pública, la colaboración obligatoria de todas las reparticiones estatales, la coerción personal y real, la cooperación interprovincial e internacional, la utilización legítima de medios de información clandestinos (v. gr. intervenciones telefónicas) entre muchos otros, son herramientas a las que regularmente puede acudir el acusador público, y de las que carece cualquier imputado”.

(7) Ibídem, p. 108: “Pareciera que la desigualdad fáctica existente entre el Estado en función de acusador y el ciudadano en situación de acusado se procura nivelar jurídicamente –a favor de este– con el principio de inocencia, con la responsabilidad impuesta a aquel de probar la acusación, con la exclusión de toda exigencia al imputado sobre la prueba de su inculpabilidad, y con la imposibilidad de los jueces de condenarlo si el acusador no logró acreditar ciertamente su responsabilidad sobre la base de las pruebas por él aportadas. Persiguen también la igualdad, el carácter de irrenunciable acordado a la defensa técnica (artículo 8.2.e, CADH) y la obligación subsidiaria del Estado de brindarla a su costa (artículo 8.2.e, CADH)”.

(8) BAYTELMAN, Andrés / DUCE, Mauricio. Litigación penal, juicio oral y prueba. Editorial Alternativas, Lima, 2005, p. 3: “En efecto, este sistema procesal penal no premia necesariamente una mayor preparación de los operadores –jueces y abogados– ni castiga su ausencia”. Luego señalan: “Muy por el contrario, el sistema inquisitivo es sobrecogedoramente indulgente con la ineptitud, la ignorancia y la falta de destreza de abogados y jueces”.

(9) BOVINO, Alberto. Ob. cit., p. 3: “Quinientos años de cultura inquisitiva generaron un sistema de justicia penal burocrático, rígido, secreto, lento, ineficiente y extremadamente injusto que, además, ha resultado casi imposible de abandonar”.

(10) MONTERO AROCA, Juan. “Principio acusatorio y prueba en el proceso penal”. En: Prueba y proceso penal. Juan Luis Gómez Colomer (coord.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 22: “El denominado proceso inquisitivo nunca fue y, obviamente, no es, un verdadero proceso”.

(11) BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. 25ª edición, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999. p. 100: “La oralidad no es un principio sino un instrumento, un mecanismo que permite la concreción de principios políticos y garantías tales como la inmediación y la publicidad”.

(12) HORVITZ LENNON, María Inés / LÓPEZ MASLE, Julián. Derecho Procesal Penal chileno. Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 2002, p. 93: “Por esta razón, en las convenciones internacionales la garantía de la oralidad carece de un reconocimiento explícito y diferenciado de la garantía de publicidad, abundando, en cambio, referencias más bien implícitas a la necesidad de un juicio oral. Su carácter de garantía, no obstante, ha ido paulatinamente ganando terreno, al punto que hoy se encuentra incluso reconocida constitucionalmente en algunos Estados”.

(13) BINDER, Alberto. Ob. cit., p. 98: “Podemos afirmar, pues, que existen normas constitucionales claras que determinan que el juicio penal debe ser público, debe ser realizado por jueces y por jurados. Cabe preguntarse ahora: ¿existe otra forma de realizar un juicio público, con la presencia obligada del juez, y por jurados, que no sea mediante la oralidad? Es evidente que no, porque ella es el único mecanismo que se ha hallado hasta el momento para realizar un juicio penal de las características señaladas por nuestra ley básica”.

(14) VÉLEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho Procesal Penal. Editorial Marcos Lerner, Córdoba, 1981, p. 361.

(15) BLANCO SUÁREZ, Rafael et ál. Litigación estratégica en el nuevo proceso penal. Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2005, p. 18: “Esta teoría central ha sido denominada en la literatura comparada como ‘teoría del caso’ (theory of the case); expresión que representa la idea eje a partir de la cual son desplegadas las energías y estrategias a través de las cuales se diseñan los eslabones argumentativos a ser presentados en las distintas audiencias de la fase de investigación y en el juicio oral”.

(16) BAYTELMAN, Andrés / DUCE, Mauricio. Ob. cit., p. 102: “La teoría del caso es, por sobre todas las cosas, un punto de vista”.

(17) Incorrectamente, los jueces de juzgamiento, en más de una ocasión, requieren a las partes a que, al inicio del juicio, enuncien “su teoría del caso”. Nadie puede pedirme que yo revele, al inicio del juicio, mi teoría del caso. Lo que el Código establece son “alegatos de apertura”, que es un resumen de hechos que prometo probar. La teoría del caso es una construcción dogmática; los alegatos de apertura, un requisito normativo y, por ende, exigible.

(18) BAYTELMAN, Andrés / DUCE, Mauricio. Ob. cit., p. 89: “Un problema en nuestra cultura jurídica tradicional es que la idea de ‘preparar’ al testigo se asocia con ciertas prácticas de los litigantes que presentan serios problemas éticos o incluso de legalidad o licitud. Así, en sus peores versiones, la preparación se entiende por parte de los litigantes como la construcción de un libreto o una pauta prefabricada de respuestas a las que el testigo debe sujetarse, sin importar que esta no coincida con el contenido real de su relato, incluso inexistente en muchos casos. En este sentido, ‘preparar’ a un testigo es casi sinónimo de construir un testigo perjuro”.

(19) Ídem: “la prueba recae sobre las proposiciones fácticas. En consecuencia, la construcción precisa y clara de la proposición fáctica determina completamente la prueba que vamos a necesitar”.

(20) NEYRA FLORES, José Antonio. “Manual de juzgamiento, prueba y litigación oral en el nuevo modelo procesal penal”. En: Código Procesal Penal. Manuales operativos. Academia de la Magistratura, Lima, 2007: “La idea de preparación a los testigos suele ser incómoda en nuestro medio, ya que se asocia al engaño, es decir se prepara a un testigo para que mienta en el juicio (el testigo cometa perjurio), para que actúe conforme ha sido instruido por el abogado”.

(21) Véase el ejemplo planteado por BLANCO SUÁREZ, Rafael et ál. Ob. cit., p. 172: “(…) si la idea es preparar al testigo para hacer frente a la eventual pregunta de la contraparte sobre las razones que tiene para declarar en juicio, no debe recurrirse a la fórmula: ‘Señor..., si la contraparte le pregunta por qué ha venido a declarar, diga que lo hace por el alto sentido de justicia que tiene y por amor a la verdad’. Debe rechazarse esta aproximación y más bien preguntar directamente al testigo: ‘¿Qué contestaría usted si la contraparte le pregunta por qué se presenta a declarar?’. Si la respuesta del testigo es satisfactoria, entonces dígale que le parece una muy buena respuesta y que le va a preguntar lo mismo en el juicio, y que usted espera la misma respuesta. Si la respuesta no es satisfactoria, explore nuevas razones con el testigo hasta que obtenga una que le parezca reproducible en el juicio”.

(22) Véase BAYTELMAN, Andrés / DUCE, Mauricio. Ob. cit., p. 151: “En los sistemas latinoamericanos, con tan poca experiencia en juicios genuinamente contradictorios, se ve con frecuencia a abogados parándose a improvisar, haciendo cualquier tipo de preguntas, todo tipo de declamaciones, repitiendo el examen directo, trenzándose en interminables y hostiles reyertas con el testigo y, en suma, haciendo del contraexamen algo bastante inútil en términos de control de calidad de la información que el testigo trae al juicio: bombas de humo, fuegos artificiales y balas de agua. Para cuando el humo se despeja, solo queda para el público el divertimento de los juegos de artificio, y para el testigo el placer del refresco. Todos sonríen, excepto quien sea que le esté pagando a ese abogado. Si para el momento en que termina el contraexamen la credibilidad del testigo y de su testimonio quedó intacta, entonces tal vez ese abogado jamás debió haberse parado a contraexaminar. Ni hablar de que –como ocurre con tantos malos contraexámenes– el testigo salga de él todavía más fortalecido”.

(23) Véase HORVITZ LENNON, María Inés / LÓPEZ MASLE, Julián. Ob. cit., pp. 316-317: “Las notificaciones constituyen el acto de comunicación a través del cual el tribunal pone en conocimiento de los intervinientes o de terceros la dictación de una resolución judicial. Se trata de un acto de comunicación privativo del órgano jurisdiccional, razón por la cual tiene, en el CPP, un tratamiento diferenciado de las comunicaciones que puede efectuar el Ministerio Público”.

(24) De la misma opinión, TABOADA PILCO, Giammpol. “Las citaciones a testigos y peritos en el nuevo Código Procesal Penal”. En: Vox Iudex. Revista de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, Nº 3, 2009, pp. 192 y 193.

(25) NCPP, artículo 127 inciso 1: “Las disposiciones y las resoluciones deben ser notificadas a los sujetos procesales, dentro de las veinticuatro horas después de ser dictadas, salvo que se disponga un plazo menor”.

(26) NCPP, artículo 129 inciso 1. “Las víctimas, testigos, peritos, intérpretes y depositarios, podrán ser citados por medio de la Policía o por el personal oficial de la Fiscalía o del órgano jurisdiccional, según las directivas que sobre el particular dicte el órgano de gobierno respectivo”.

(27) Reglamento Interno del NCPP, artículo 4: “Finalidad y efecto de las notificaciones. 1. El acto de la notificación tiene por finalidad poner en conocimiento de los sujetos procesales el contenido de las resoluciones judiciales. El órgano jurisdiccional, en decisión motivada, podrá ordenar que se notifique a persona ajena al proceso”.

(28) Reglamento Interno del NCPP, artículo 24: “Citación por intermedio de los sujetos procesales. 1. Cuando se trate de testigos y peritos a ser citados, el juez requerirá al sujeto procesal que los propuso para que se encargue de entregar la respectiva citación judicial. 2. En este caso, el sujeto procesal dará cuenta al órgano jurisdiccional de la efectiva entrega de la citación judicial al perito y testigo que propuso, bajo apercibimiento de ley”.

(29) BAYTELMAN, Andrés / DUCE, Mauricio. Ob. cit., p. 193: “La institución pretende responder al problema de testigos que una parte necesita llamar a declarar, pero que son hostiles a su teoría del caso. Técnicamente, la parte que los llama como testigos debe hacer el examen directo y por lo tanto no dispone de preguntas sugestivas, pero lo que tiene es un testigo hostil que no está dispuesto a colaborar, mucho menos a formular la realidad contenida en la teoría del caso de la parte que la presenta”.