En el presente artículo el autor analiza una sentencia del Tribunal Constitucional en la que a su criterio se incurrió en diversos errores respecto a la función y facultades del Ministerio Público conforme al principio acusatorio. Señala que además de ello al resolver el caso los magistrados constitucionales fundamentaron su decisión en temas que en rigor no eran objeto de debate en el caso que se sometió a su conocimiento.

SUMARIO: I. Los dictámenes fiscales y su carácter postulatorio. II. La acusación como expresión vinculante. III. El “interés de fuera”. IV. El sobreseimiento y su tratamiento por el Tribunal Constitucional. V. El caso del sobreseimiento fiscal. VI. La ampliación. VII. El apartamiento de la acusación fiscal. VIII. El contenido acusatorio en cuestión. IX. La tutela judicial efectiva ante el Tribunal Constitucional. X. La tutela judicial en el caso concreto.

En la sentencia del Tribunal Constitucional (TC) que vamos a analizar, se ha incurrido, en nuestra modesta opinión, en varios errores de concepto y delimitación respecto de los contornos y alcances de los institutos procesales de que hizo uso el fiscal superior; y, aparentemente, esto habría sucedido por cierto apresuramiento e insuficiente información, respecto de la función y facultades del Ministerio Público en lo penal, conforme al principio acusatorio (contenido, por cierto, en nuestro modelo mixto).

También se aprecia que se esgrimió como fundamento del sentido de la resolución del TC (desfavorable al Ministerio Público), la posibilidad que poseen los jueces de apartarse de los términos de la acusación fiscal, lo cual se expresó a pesar de que dicho tema, en realidad, no estaba involucrado en el caso que fue materia de conocimiento.

Igualmente, se advierte que se hizo referencia a la función postulatoria del fiscal, a pesar de que el tema a tratar tampoco se vinculaba estrictamente a una actividad meramente postulatoria ni constituía, desde el punto de vista fiscal, una mera opinión emitida por el Ministerio Público, ante la apelación de un asunto sometido a la entera voluntad jurisdiccional.

Además, el TC estimó que el caso no involucraba un conflicto entre las facultades de las instituciones (Poder Judicial y Ministerio Público) en orden al principio acusatorio, sino la evaluación de una sentencia; ocurriendo que, en verdad, sí estaba involucrada la división de poderes y, dentro de ello, las facultades de cada uno y la debida forma de manejar los institutos fiscales, tales como el sobreseimiento y la solicitud de ampliación del plazo de las investigaciones.

Por lo referido, esto es, por los equívocos suscitados, consideramos útil el análisis de la sentencia constitucional, con el ánimo de que se tengan en cuenta, si acaso así corresponde, las presentes observaciones o se produzca el necesario debate y de ser el caso, en el futuro se delimiten mejor, por el juez constitucional, las funciones y atribuciones del Ministerio Público, en relación al principio acusatorio.

Por lo antes expresado, no ingresaremos en este breve trabajo, en otros tópicos que podrían tratarse, que igualmente son de interés, tal como el tema del no agotamiento de la vía previa y otros, pero que no se vinculan con los que ahora consideramos relevantes.

I. LOS DICTÁMENES FISCALES Y SU CARÁCTER POSTULATORIO

Algo cierto, que se reafirma en la sentencia, es que el Ministerio Público y no solo en la especialidad penal, sino también en las otras, manifiesta sus pronunciamientos funcionales, a través de dictámenes, cuyo objeto es que los fiscales, a través de aquellos, expresen su opinión técnica, en relación a los asuntos puestos en su conocimiento.

Sin embargo, algo que también se aprecia en el texto de la sentencia, es que el TC se refiere de manera genérica a aquellos, como pretendiendo abarcar todos los pronunciamientos posibles de la institución; algo que, por lo demás, también sucede en muchos sectores de la doctrina, que consideran a los dictámenes como la única expresión funcional de los fiscales, a pesar de que ello no es exactamente así(1).

En otras palabras, es verdad que la expresión más típica de los pronunciamientos del Ministerio Público, no solo en nuestro país sino en el Derecho Comparado, son los dictámenes; pero ellos no agotan el género de los pronunciamientos fiscales y, por ende, no todos los pronunciamientos fiscales asumen las características de los dictámenes, por ejemplo, el carácter postulatorio de que tantas veces se ha hablado.

A nuestro entender, el tema es que, inclusive, no todos los dictámenes fiscales tienen, en todos los casos, un puro sentido postulatorio en términos que recuerdan a un estado de concepto mexicano(2) o argentino(3) antes que peruano(4), respecto de la índole de la función fiscal.

En el caso concreto, el TC parece referir que el contenido del dictamen fiscal siempre ha de poseer un carácter de “postulación” que pareciera referirse a algo tan “leve”, que hace recordar al título de la novela de Milan Kundera (La insoportable levedad del ser), aplicado al dictamen fiscal; y que, en verdad, resulta ser una consideración inexacta.

El concepto de lo postulatorio de los dictámenes fiscales ha sido bastante tratado por el TC, apreciándose que dicho concepto se ha vinculado a que la función fiscal no es decisoria, esto es, que los fiscales no juzgan ni deciden como el juez (Exp. Nº 6688-2005-PHC/TC, fundamento 8) y que no vinculan al Poder Judicial con el sentido de sus opiniones (Exp. Nº 05378-2007-PA/TC, fundamento 3); también se ha manifestado ello en referencia a que los jueces pueden recalificar los hechos apartándose del tipo calificado por el fiscal en su acusación (Exp. Nº 0402-2006-PHC/TC, fundamento 21) y a que solo los jueces afectan la libertad (Exp. Nº 3747-2009-PHC/TC, fundamento 3).

Pero en lo práctico y real, tenemos que otro género de pronunciamientos fiscales son las resoluciones de archivo definitivo, que ponen fin a las denuncias o investigaciones preliminares y también poseen igual naturaleza los pronunciamientos que se efectúan cuando se aplica el principio de oportunidad o los acuerdos reparatorios, que se emiten resolviendo no ejercitar la acción penal y archivando definitivamente los actuados o la investigación.

Por lo demás, respecto de tales resoluciones decididas definitivamente en dos instancias fiscales, con buen criterio se ha manifestado que generan una cosa decidida al modo de la cosa juzgada(5), y en relación a ellas se ha aprobado, además, la aplicación del ne bis in idem, por el mismo Tribunal Constitucional.

También son pronunciamientos fiscales las formalizaciones de las denuncias (Código de 1940) y las acusaciones (Código de 1940 y Código 2004) y aunque a las últimas se las pretende englobar como dictámenes, bajo la denominación de dictámenes acusatorios, lo cierto es que a las dos, la doctrina mayoritaria les reconoce una doble naturaleza que el TC no tuvo en cuenta en el caso en comento.

Así es que de las denuncias y de las acusaciones, se dice que poseen, de un lado, una naturaleza vinculante y, por el otro, una condición postulatoria o requiriente(6), cuyo porcentaje y peso, además, varía en cada caso concreto.

Lo que sucede es que no se ha discriminado de modo concreto y claro lo postulatorio de lo vinculante, ocurriendo que, en líneas generales, se dice que los hechos son vinculantes cuando, por ejemplo, el hecho de la presencia de un cadáver, cuya muerte ha sido por mano ajena; pero será postulatoria (en medida variable) la calificación típica (lo que es un tema técnico). Y es que para el fiscal, el hecho podría ser un asesinato; pero para el juez, podrían calificar las lesiones seguidas de muerte.

De otro lado, también será postulatoria la atribución de la autoría a determinada persona (y lo tiene que ser, en principio, por la presunción de inocencia), lo que es así en función también de los actos de investigación y su compulsa (lo que atañe a la expresión de criterios valorativos), lo cual se repetirá más tarde al examinar las actuaciones probatorias. De la misma naturaleza postulatoria serán una solicitud de embargo u otra de detención; pero los mismos pedidos, en casos diferentes, no asumirán siempre un mismo carácter de: “postulatorio” (en el sentido de no vinculantes o de poco peso) puesto que ello dependerá del respaldo de elementos de prueba o de elementos de convicción que se acompañen.

II. LA ACUSACIÓN COMO EXPRESIÓN VINCULANTE

Podemos decir que una acusación resultará vinculante para el juez, examinada desde dos aspectos: el primero en relación con los hechos o thema probandum(7) y el segundo en relación con el trabajo escrupuloso del caso fiscal (causa probable irrebatible), en tanto pronunciamiento valorativo debidamente respaldado.

En el primer tema, la doctrina es casi unánime al sostener que en una acusación fiscal, el juez queda vinculado de modo absoluto a la fijación de hechos(8) que realiza el representante del Ministerio Público, ocurriendo que el juez solo podría desvincularse de la calificación jurídica efectuada por el fiscal (por considerar la existencia de otra más exacta).

Por ende, de lo que estamos hablando es de la naturaleza vinculante del caso (hechos) que presenta el Ministerio Público, que en realidad abarca algo más que los hechos típicos en sí mismos (esto es que también vincula al autor y partícipes, los actos de investigación y actuaciones realizadas y medios probatorios ofrecidos y a las personas de los testigos y agraviados). Por ende, verificamos que sí existe una naturaleza vinculante respecto del mayoritario contenido de lo que constituye la acusación fiscal.

Precisamente, en referencia a ello es que en la doctrina se dice y admite que el juez solo puede hacer modificaciones no esenciales del objeto procesal(9), en acatamiento del principio de inmutabilidad de la acusación.

Y si aceptamos la anterior afirmación, tendríamos que colegir que en el continente de la acusación, lo que no vincula al juez es lo menos y lo que sí lo vincula, es lo más; pero si además, el juez acepta la calificación típica que realiza el fiscal, que es lo que sucede en la mayoría de los casos, lo que tendríamos que concluir es que las acusaciones suelen ser bastante vinculantes.

Ahora bien, si sostenemos la capacidad cuasi vinculante o totalmente vinculante de la acusación fiscal concreta, respecto del juez en la mayoría de los casos, no estaremos hablando tanto de una “naturaleza” como de una condición material que podrá ocurrir en muchos casos; y para establecerlo, evidentemente, se requerirá de una evaluación del trabajo desarrollado por el fiscal, sea en la denuncia o acusación.

Si nos hacemos la pregunta: ¿Cuándo se presentaría una capacidad vinculante?, pues consideramos que sucederá, en la mayoría de los casos, cuando el fiscal pueda presentar ante el juez una evaluación y un pronunciamiento serio y riguroso, apegado absolutamente a la constitución y a ley, con una recolección de hechos completa y debidamente calificada, así como con elementos de prueba (de cargo) pertinentes y contundentes(10).

Creemos que en casos como el descrito, el pronunciamiento fiscal técnico, prácticamente poseerá un peso vinculante para el juez, puesto que a esta última autoridad, no le quedaría otra opción que amparar lo requerido por el fiscal, lo que también supondría que el juez no habría encontrado ninguna razón para desvincularse de la calificación y, además, no tendría nada que observar y, por lo tanto, no señalaría ningún defecto a modo de control de legalidad(11).

En un caso como el referido, pretender lo contrario, esto es, que el juez tuviera que tomar distancia de lo solicitado, pedido u opinado por el fiscal, solo porque debe desenvolverse como entidad independiente, equivaldría a sostener que, porque el juez es la autoridad jurisdiccional, no tiene que vincularse nunca a lo sustentado por el fiscal y que podría ser caprichoso o arbitrario al pronunciarse, lo cual es inadmisible.

Lo cierto es que en el pronunciamiento fiscal, habría fuerza vinculante hacia el juez (en lo valorativo), en la medida en que los hechos fueran claros y se hubieran recogido suficientes elementos de convicción incriminantes, en una cantidad suficiente (buena investigación) y, consecuentemente, se hubiera conseguido efectuar una calificación exacta del supuesto de hecho legal(12) y armar una causa probable (alta probabilidad de condena).

Entonces, cuando tales fueran las condiciones que rodearan al pedido fiscal, el pronunciamiento del juez que no siguiera al sentido de lo propuesto o solicitado, por aquel, por lo menos en sus líneas más relevantes, importaría la posibilidad de que la autoridad jurisdiccional incurra en irregularidades o hasta ilícitos, como prevaricatos.

En otras palabras, la actividad judicial no es ni tiene que ser la de quien rehúye los términos y el sentido de las argumentaciones que sustenten las partes, de modo que en los pronunciamientos jurisdiccionales, jamás se tuvieran que ver reflejados aquellos; sino que, todo lo contrario, puesto que el trabajo del fiscal o del defensor no se realiza para que sus fórmulas de valor deban ser ignoradas y nunca sean hechas suyas. Y si eso sucede, no se tiene que considerar que dicha autoridad estaría aceptando alguna “presión” o sometiéndose a un interés foráneo.

III EL “INTERÉS DE FUERA”

El TC sostiene en la sentencia que: “La autoridad judicial, en el desarrollo de la función jurisdiccional, no puede sujetarse a ningún interés que provenga de fuera de la organización judicial en conjunto ni admitir presiones (…)”.

Lo cierto es que tales expresiones, para ser tomadas por certeras, requerirían mucho más detalle o explicación, porque lo cierto es que bajo la inspiración del modelo acusatorio, según la amplitud en que se le entienda, podrían ser cuestionables.

Consideramos, por nuestro lado, que se debe diferenciar el tema de los “intereses privados”(13) que fueran espurios, respecto del interés público y social que representan el fiscal y los intereses de los defensores, a partir del concepto de la dignidad humana y los derechos fundamentales del inculpado, dentro del proceso penal. Visto así el tema, apreciaremos que tales derechos poseerán muchas coincidencias con la constitución, la ley y la justicia misma y, por lo tanto, con el sentido que podría asumir el pronunciamiento del juez.

En teoría, se supone que tanto el fiscal como la defensa llevan a lo jurisdiccional aquello que será objeto de conocimiento y en lo penal particularmente: conflictos penales que involucran el interés público conteniendo la pretensión de una sanción penal y, naturalmente, también el interés de la defensa en la absolución o consideración de circunstancias benéficas en pro del inculpado.

Bajo el principio acusatorio en que el juez es entendido como un tercero imparcial(14), colocado sobre las partes, se trata de garantizar que decida equidistantemente, respecto de los intereses en conflicto(15) puestos ante él. Lo que supone, entonces, que debe decidir de modo imparcial(16) sin colocar intereses propios por delante ni de él ni de su institución.

Ahora bien, el interés por el derecho o por la justicia, no es que siempre tenga que ser interno al Poder Judicial, como pareciera dar a entender la sentencia, sino que en lo práctico y en los casos concretos, cabalmente podría resultar aquel interés, enarbolado y representado o por la posición del fiscal o por la posición de la defensa.

Por ejemplo, si examinamos el interés del fiscal, en principio convendremos en que aquel nunca involucra en sus casos su “propio interés” y jamás es su interés el que aquel sostiene. Ello es así porque en su condición de guardián de la ley y por su vínculo con el principio de legalidad, el fiscal resulta obligado a ejercer sus facultades ante la presencia inequívoca del delito, conforme al principio de oficialidad.

Así pues, el fiscal no actúa por interés personal, sino por el interés público y social(17) que emana de la Constitución y de las leyes(18) y si resulta efectuando un buen trabajo de investigación y consigue armar un caso, si califica debidamente el ilícito y pide la sanción apropiada, al juez, técnicamente, solo le quedaría poco o ningún espacio para discrepar y, por lo tanto, tendría que resolver como aquel le solicita.

En la mayoría de los casos, considerando que existe, generalmente, una labor acertada del fiscal, el juez tendría que resolver como aquel pide, y ello tendría que ocurrir, también, por la sencilla razón de que ambos actúan sometidos a las mismas normas: Constitución, leyes, principios, bienes y valores jurídicos, tal como justicia e, inclusive, la imparcialidad(19).

Sin embargo, puede ocurrir también, que la investigación adolezca de debilidades, existan dudas sobre los hechos, no existan testigos directos o que quien lo sea tenga malos antecedentes y no sea muy creíble, de modo que el caso fiscal, objetivamente, poseería debilidades, equívocos o incoherencias, en tanto situaciones poco lógicas explotables por la defensa.

En una situación como la referida, podría ocurrir entonces que el interés amparado en derecho y en justicia, debiera ser, conforme a la lógica y a la razón, el sostenido por la defensa, de modo que ante las debilidades del caso fiscal o por el peso de las dudas, el juez tendría que asumir como suyos, los argumentos y posición expresados por el abogado defensor y darle la razón.

Por lo tanto, se desprende que el juez no tiene siempre ni la mayoría de las veces, que andar buscando una tercera tesis, posición o un “propio interés”, esto es un “interés interno”; sino que la obligación del juez tendría solamente que ser la de amparar radicalmente el interés (si tenemos que llamarlo así) que sostiene y representa el fiscal o el defensor por coincidir aquel con la Constitución y la ley.

Tal amparo jurisdiccional se haría, sin mella de la condición independiente e imparcial del juez, porque simplemente es deber de él darle la razón a quien objetivamente la tiene, conforme a los hechos y al amparo de las leyes.

Así pues, el tema del interés “propio” de la judicatura resulta algo carente de significado, pues las terceras tesis son casos extraordinarios y poco frecuentes (equívoco en la calificación del fiscal) y, por ello mismo, no tienen que dar nombre ni características al desempeño común del juez.

IV. EL SOBRESEIMIENTO Y SU TRATAMIENTO POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

La palabra sobreseimiento, proviene del latín supercedere y se refiere a la acción de: “desistirse de la pretensión que se tenía”; sin embargo, lo cierto es que tal desistimiento lo declara el juez o tribunal, no pudiéndolo establecer nadie más.

Por tal última razón, podemos decir que el sobreseimiento constituye una resolución jurisdiccional que sanciona la falta de mérito (lacks probable cause), para que se pudiera proseguir con las acciones de la justicia penal.

En tal sentido, podríamos conceptuar el sobreseimiento como el acto judicial que, por motivos especificados en la ley, de modo provisional o definitivo, pone término al procedimiento penal, en relación a uno o más imputados, sin que se emita un pronunciamiento sobre el fondo. Respecto de aquel, se ha dicho que es: “(…) de aquellas decisiones que merituando la prueba lograda en la investigación, definen la situación del imputado, aún antes de la resolución final a la que tiende el proceso, conocida como sentencia. Y en este ámbito deberá atenderse a que, tal como una sentencia absolutoria anticipada, por lo menos en sus efectos, define la desvinculación total de aquel en tanto “cierra definitiva e irrevocablemente el proceso con relación al imputado a cuyo favor se dicta”(20).

Así es que, como razonablemente podrá entenderse, el sobreseimiento pone término al procedimiento penal en la etapa de investigación del delito e impide, por lo mismo, que se llegue a juicio, clausurando de modo irrevocable la persecución del presunto ilícito.

En este último sentido, el sobreseimiento, en lo común, es un instituto opuesto a la actividad fiscal de investigación del delito y de persecución de este; siendo lógico que el Ministerio Público asuma una posición contraria al sobreseimiento, en procura de una razonable y debida actividad persecutoria (no cabe lo arbitrario ni caprichoso de esta, conforme al principio de proscripción de la arbitrariedad).

Sin embargo, otra cosa es lo que sucede cuando la conclusión de que se debe sobreseer la causa es fruto del estudio detenido de autos efectuado por el fiscal, ya que supone que aquel posee convicción respecto de su necesidad.

En relación con el tratamiento del sobreseimiento por el TC, puede decirse que los asuntos que se han llevado a tal instancia y fueron materia de sentencias, se vincularon al sobreseimiento solicitado y, “decidido”, por el Ministerio Público, de modo que se involucró, precisamente, el tema de los poderes y facultades del Poder Judicial, Ministerio Público y partes materiales.

Así fue que, con relación a los sobreseimientos sancionados por el Poder Judicial y antes solicitados por el Ministerio Público, el TC indicó: “(…) de acuerdo con el principio acusatorio no es impugnable el acto de sobreseimiento emitido en conformidad con el dictamen absolutorio del fiscal provincial que hubiera sido elevado en consulta por el órgano jurisdiccional y con la opinión aprobatoria del fiscal superior (Exp. N° 2005-006-PHC/TC)”.

En el caso Umbert Sandoval, Exp. Nº 2005-2006-PHC/TC, en que se declaró fundada la demanda y declaró nula la resolución que concedió la apelación interpuesta contra el sobreseimiento, ello precisamente fue amparado por el TC, basado en que tal resolución era irrecurrible porque la decisión del fiscal superior fue ratificada por el fiscal supremo (fundamento 7).

En dicho caso se había argumentado que el concesorio de la apelación, presentada contra la resolución que dispuso el sobreseimiento, vulneraba el principio acusatorio (fundamento 5); esto es, que afectaba la disponibilidad del sobreseimiento en manos del Ministerio Público, que lo había aprobado y, por ello, definido en las dos instancias.

Es así, en tal caso, cuando se analizó la decisión de sobreseimiento realizada por el Poder Judicial, se sustentó que la fuerza de aquella se hallaba en haberse constituido en expresión de la convicción de dos fiscales y, por ello, se le consideró como un proceso fenecido que no podía ser revivido y, además, cosa juzgada (fundamento 11).

El TC, en todo caso, dejó establecido que no todo auto de sobreseimiento es inimpugnable y aunque el motivo que concretamente trató no estuvo debidamente delimitado (en lo cual advertimos el indicio de una debilidad de análisis), pues se refirió al cuestionamiento de los motivos que habría tenido el órgano jurisdiccional para concluir el proceso (y aquellos siempre son, precisamente, los indicados por el fiscal en su solicitud); ello sirvió para justificar la nulidad de dicho auto, lo que sí es razonable (Exp. N° 06838-2006-HC).

Lo antes dicho es así, porque la nulidad supone un vicio grave de carácter insalvable que sí es aceptable como fundamento para que se declare la nulidad de la resolución judicial (en tal condición), aunque afecte al sobreseimiento.

Sin embargo, lo cierto es que “los motivos” que pudiera haber referido el juez para concluir el proceso mediante el sobreseimiento, en puridad, no podrían ser otros que los que hubiera señalado el fiscal al hacer suya tal figura.

V. EL CASO DEL SOBRESEIMIENTO FISCAL

En el presente caso, lo cierto es que el TC no asumió que sí estaba involucrado en el caso que conocía la facultad más poderosa e importante del fiscal en lo penal, como es la función de persecución del delito y, respecto de ello, el deber de asumir la carga de la prueba, mediante la investigación y su continuidad. En tal sentido, el tema en cuestión no era el del peso del pronunciamiento jurisdiccional.

El asunto es que la solicitud de sobreseimiento, asumido por el fiscal, se convierte en un auténtico instituto del Ministerio Público, en atención al principio acusatorio, tanto como lo es el retiro de la acusación(21), puesto que así como en el primero, dicha autoridad evalúa el producto de la investigación (y ello es el conjunto de actos de investigación), en el segundo caso, la misma autoridad evalúa el conjunto de las actuaciones probatorias, efectuadas en sede del juicio oral; y ambas, evidentemente, vinculan al juez, pues extraen de su conocimiento el caso, esto es, que le sustraen la materia(22), dado que si no hay acusación o si se la retira, jamás podrá haber sentencia(23).

Por ello, comentando la norma peruana es que se dijo: “(…) es lógico que el Código asuma la tendencia de las últimas reformas legislativas –producidas en Italia, Portugal o Chile, entre otros– y se haya dirigido a conceder la facultad de determinar la suficiencia de elementos tendentes a formular y fundamentar la pretensión acusatoria a aquel que la va a sostener”(24).

Por lo dicho es que también Gössel, apoyándose en Wendisch, ha podido expresar: “La facultad de decisión relativa a la acusación o al sobreseimiento, que se refiere al Ministerio Fiscal, constituye una prerrogativa lógico-jurídica que obliga a dicho Ministerio Público a la averiguación del delito”(25).

Y agrega también, el mismo autor, recordando a Roxin: “Así pues, todo el procedimiento de investigación, desde que surge la primera sospecha hasta que se resuelve sobre la interposición de acusación o la propuesta de sobreseimiento, está conferido al Ministerio Fiscal, a quien se ha calificado como: “Señor del procedimiento preliminar de investigación”(26).

Por eso es que cuando el juez recibe un dictamen fiscal opinando por el sobreseimiento, solo puede efectuar una cosa (si acaso discrepa), y tal es que aplicando el artículo 220 del C. de P.P., lo puede elevar en consulta ante el fiscal inmediatamente superior al que se pronunció antes y con lo que diga aquel termina el procedimiento.

De lo referido podemos apreciar que la decisión de sobreseer la investigación, conforme al principio acusatorio, involucra en lo fundamental, el parecer del Ministerio Público y de nadie más; y tal situación de poner fin a la investigación (con su pretensión), aparece definida y clausurada, necesariamente, con el pronunciamiento de la autoridad fiscal superior, cuando se acude a ella en segunda instancia.

En tales casos de solicitud de sobreseimiento por el fiscal, los jueces, bajo orientación y acatamiento del modelo acusatorio, suelen realizar cualquiera de estas dos acciones: unos, aceptando radicalmente tal principio, consideran que solo pueden, resolver formalizando tal expresión fiscal, al modo como lo hiciera un notario, de modo que declaran el sobreseimiento, tomando por suyo lo que explica el fiscal; en el entendido radical de que el fiscal es director o dueño absoluto de la investigación(27).

Otros jueces proceden a efectuar su propio estudio y compulsa de los actuados y extraen su propia conclusión, y si no coincide aquella (la suya) con la del fiscal, elevan todos los actuados, en vía de consulta, al fiscal superior que corresponda, indicando, brevemente, los motivos que tienen para hacerlo (discrepancia) que se podrían considerar una evaluación y compulsa errada o que se desconsideró algunos actos de investigación o temas parecidos.

Así pues, los jueces no tienen como opción, ellos mismos desaprobar lo que indica el fiscal; y si el fiscal superior confirma lo que opinó y solicitó el fiscal inferior, al juez no le queda otra cosa más que pronunciarse declarando el sobreseimiento. En lo referido, de modo lógico apreciamos que, conforme al modelo acusatorio, la opinión del fiscal superior o supremo vincula claramente a los jueces.

Ahora bien, si el fiscal superior desaprueba la solicitud de sobreseimiento, esto vincula al fiscal inferior, de modo que este último tiene obligatoriamente que acatar y hacer efectivo cuanto aquel disponga: esto es o ampliar la investigación, efectuando los actos de investigación que indique o formulando acusación.

En el caso concreto, el juez no manifestó discrepancia; sin embargo, ello tampoco quiere decir, necesariamente, que haya compartido de modo estricto el punto de vista del fiscal, pues en los hechos pudo discrepar, pero también considerar que se le había sustraído la materia y solo le quedaba sobreseer.

Dado que el fiscal opinó por el sobreseimiento, no podía apelar de aquel (ya declarado por el juez) y no sabemos lo que consideró el juez; pero el caso es que sobreseyó, por lo tanto, el único que podía apelar (ejercer su derecho) era el agraviado o parte civil, quien evidentemente, como parte material, poseía genuino interés en que el tema lo revisara la Fiscalía Superior, único órgano que podía revocar lo expuesto por el anterior fiscal.

Algunas de las preguntas que nos hacemos, atendiendo al modo en que decidió el TC, son: ¿la apelación de la parte material puede cambiar la naturaleza del sobreseimiento (en tanto instituto de dominio fiscal) y el peso y alcance del pronunciamiento del fiscal superior o supremo (lo que no sucede con la consulta del juez) inspirados por el principio acusatorio?, ¿el fiscal superior ya no puede calificar (aprobar) o descalificar con entera amplitud los actos de investigación y la solicitud de sobreseimiento, efectuada por el fiscal inferior? y, finalmente, ¿el pronunciamiento del fiscal superior ya no podrá vincular de ningún modo ni al fiscal inferior ni a los jueces?

Observando la decisión del TC, deberíamos considerar que los magistrados constitucionales han entendido que el fiscal superior solo podía haber efectuado una evaluación de los términos de la resolución que se pronunció por el sobreseimiento (corrección jurídica); pero sin revisar la base de aquella; esto es, la evaluación de los actuados en función de los cuales se realizó la solicitud.

A nuestro entender, el fiscal superior sí tenía que realizar la revisión del pedido de sobreseimiento efectuado por el fiscal (quien lo solicitó) y ello lo debe hacer sin limitación alguna, esto es, sin ninguna capitis diminutio, en razón de que se trata de la investigación, es decir, el ámbito donde aquel debe reunir los elementos de prueba (o elementos de convicción), por lo que su evaluación debe involucrar tanto el examen de los actuados como su compulsa y, en la medida en que encuentre razones para desautorizar al fiscal inferior y lo haga, debería ser entendido de modo vinculante por los jueces.

El hecho es que, contra lo que sostuvo el TC y como lo estamos demostrando en el caso concreto, sí estaba involucrado un tema referido a las funciones institucionales de los órganos de justicia y a las facultades correspondientes bajo la inspiración del modelo acusatorio, ya que este reconoce ámbitos de actuación funcional autónomos que deben ser escrupulosamente respetados. Por lo tanto, no era un asunto de competencia del juez ordinario, como se dijo en el voto en minoría.

Así es que el fiscal superior que actúa desaprobando el sobreseimiento, a pedido de la parte material, técnicamente lo hace en un plano de apelación y corrección, lo que se hace por el órgano de mayor conocimiento y experiencia que domina y define al instituto (sobreseimiento), siendo ello lo que debió preservarse (análisis de los fundamentos que otorgó el Ministerio Público, de modo inicial, en primera instancia).

En sentido concordante y coherente, cuando el fiscal se pronuncia por la ampliación de la investigación, también lo hace en ejercicio de la potestad concedida por la organización política; esto es, bajo la obligación de perseguir el delito y obtener la sanción (jus persequendi), por lo tanto, en cumplimiento del deber de asumir la carga de la prueba(28) mientras se considera viable la persecución y realizable en el plazo oportuno.

En tal sentido es que el doctor San Martín se pronuncia críticamente respecto de la jurisprudencia que ha considerado que el órgano jurisdiccional está facultado para disponer la ampliación de la instrucción(29), lo que implica, obviamente, el reconocimiento de un instituto propio del Ministerio Público.

Por lo referido, cuando el fiscal superior se pronunció solicitando la ampliación de la investigación, lo hizo con la facultad del único que puede revisar y corregir la expresión del inferior, sin limitación alguna y, también, con la facultad de solicitar la ampliación de la investigación; por lo tanto, para no romper el principio acusatorio, debió respetarse tal expresión funcional de modo vinculante, aunque lo debía declarar la Sala (que por ello no se apropia del instituto).

Otra cosa hubiera sido si, en contra de lo expresado por el fiscal superior, se hubiera presentado un tema de prescripción, cosa juzgada u otro parecido.

VI. LA AMPLIACIÓN

La investigación que resulta como producto del ejercicio de la acción penal, se ha reconocido por el TC, que es sede de la actividad fiscal, al decir: “La investigación se realiza en caso de que el titular de la acción penal duda de las bondades de la denuncia de parte, a tal punto que se considera constreñido a disponer la investigación preliminar que lo pueda llevar a decidir con convicción si hay lugar o no al ejercicio de la acción penal” (Exp. N° 6688-2005-PHC/TC, fundamento 10).

De lo referido por el TC, se desprende claramente que lo que mantiene la vitalidad de la investigación es la convicción del fiscal, sea que se dirija a reunir elementos de prueba para incriminar o porque todavía no descarta, de modo aceptable para sí mismo, la existencia de indicios de la comisión delictiva.

Asimismo, reconociendo las atribuciones de incoar la acción penal y tratando sobre la acusación que potencialmente podría efectuar el Ministerio Público, el TC ha referido las opciones que reconoce al fiscal, luego de evaluar la investigación del delito: “La falta de acusación impide cualquier emisión de sentencia condenatoria, máxime si el fiscal tuvo la opción, en vez de acusar, de solicitar la ampliación de la instrucción” (Exp. N° 2005-2006-PHC/TC, fundamento 7).

Desprendemos de lo expresado por el TC, que en el plano persecutorio, a nivel de una evaluación final de la investigación (se entiende sobre todo, en el Exp. N° 6688-2005-PHC/TC), reconoce cualquiera de estas dos potestades del fiscal: o efectuar la acusación o solicitar la ampliación de la instrucción. Y se aprecia también que se considera que decidir tal ampliación no constituiría, bajo el principio acusatorio, una facultad que pueda ser ejercida por el órgano jurisdiccional(30).

La obligación que tenía la Sala, entonces, y que no advirtió el TC, se desprendería también de la primera parte del artículo 220 del C de PP, en lo que refiere: “Cuando el fiscal superior solicite plazo ampliatorio, el tribunal lo concederá por el término que aquel indique, el que no podrá ser mayor de sesenta días, pudiendo, además, disponer la actuación de otras pruebas que considere necesarias”. Esto se desprende también de que la acción penal es un ius ut procedatur, esto es, en lo fundamental, un derecho al proceso(31).

Así pues, aunado a que el tema era la evaluación del sobreseimiento solicitado por el fiscal provincial, lo otro es que, además de desaprobarlo, se requirieron por parte del superior representante de la función persecutoria, actuaciones de prueba y la ampliación del plazo de investigación, todo lo cual es actividad propia del fiscal, entendida en un orden lógico a mantener razonablemente la persecución (al proponer razones y actos que realizar).

Lo que sustentamos también va de acuerdo con el hecho de que el titular de la acusación es quien tiene la carga de la prueba(32), apareciendo como característica esencial de la actividad probatoria, en el proceso penal acusatorio, el principio de la unilateralidad de la carga de la prueba(33), que se concentra sobre el Ministerio Público y en la actividad que este pueda desplegar.

Así pues, las diligencias de investigación constituyen el ejercicio de la acción penal(34), tanto como una solicitud de ampliación, en el entendido que ambas se realizan: “para agotar la fijación de los elementos de prueba que presentará en el juicio oral o para terminar de convencerse de que no hay delito(35)”, ello en orden a que es el fiscal quien decide qué persona debe ser llevada ante los tribunales(36).

VII. EL APARTAMIENTO DE LA ACUSACIÓN FISCAL

El tema al que recurrió el Colegiado como elemento conformante de los fundamentos de la resolución del TC, esto es, la posibilidad que tiene el juzgador de apartarse de los términos jurídicos de la acusación fiscal, no era aplicable al caso que estaban conociendo.

Lo referido es así porque tal instituto (el apartarse) supone lo siguiente: a) la existencia previa de una acusación; b) el respeto a los hechos que vienen puestos por el fiscal; c) la persistencia de los cargos fiscales, aunque con una calificación jurisdiccional distinta; y d) cierta afectación al principio de congruencia, que se hace por respeto al principio de debida calificación de los hechos.

En cambio, en el caso en estudio, se trataba de todo lo contrario, pues vía la solicitud de sobreseimiento por parte del fiscal inferior, había sucedido lo siguiente: a) no formuló acusación y, por lo tanto, no existía aquella; b) calificó negativamente la existencia del caso; c) no persistió en formular cargos; y d) sustrajo la materia que se conocía jurisdiccionalmente.

En otras palabras, los jueces no podían materialmente hacer ningún ejercicio de apartamiento de una acusación fiscal, por que ningún fiscal había acusado; y obviamente, mal se haría en entender que la desaprobación del sobreseimiento por el fiscal superior o la solicitud de ampliación de la investigación constituyen una acusación.

En tal sentido, el apartamiento de la acusación en realidad solo es el apartamiento de la calificación jurídica de los hechos efectuada por el fiscal; pero subsistirían todos los componentes del caso mismo y se podrían utilizar las actuaciones probatorias respetando otras calificaciones fiscales vinculadas al caso.

Ahora bien, cuando el juez se aparta de la calificación fiscal, subsiste una actuación positiva (no se eliminan los cargos que son formulados por el fiscal, sino que se califica el hecho de otro modo, y ello es así porque el juez está sometido por el principio de legalidad y el principio de debida calificación de los hechos).

Por lo tanto, podemos decir que el juez está siendo fiel a su obligación funcional y en la misma medida de ello, no invade ningún ámbito fiscal, sino, en todo caso, actúa definitoriamente en un ámbito compartido por ambos, tal como lo es la obligación de calificar jurídicamente los hechos. Esto es que la desvinculación no es un tema polémico porque la calificación de los hechos no es privativa del fiscal.

Por ende, el TC recurrió a una figura procesal que obra en el ámbito del juez (apartamiento de la acusación), para permitir que se ingrese (esto es que amparó constitucionalmente ello) en el ámbito de una figura de neto dominio fiscal (la solicitud de sobreseimiento).

De otro lado, aunque en el mismo sentido, se utilizó, según vemos, la opción de apartarse de la calificación penal del delito (única opción del juez), respecto de desvincularse de lo opinado por el fiscal, para apartarse no de una calificación típica, sino de la desautorización que hizo el fiscal superior, de los motivos que exhibió el inferior para solicitar el sobreseimiento.

VIII. EL CONTENIDO ACUSATORIO EN CUESTIÓN

En un voto minoritario contenido también en la sentencia materia de estudio, se refirió lo siguiente: “(…) las normas antes mencionadas no están referidas a uno de los contenidos del principio acusatorio, sino más bien a la opinión del fiscal en grado de apelación” y se agregó que aquel (el fiscal): “(…) emitió opinión no sobre un dictamen de no ha lugar a formular acusación fiscal, sino más bien, sobre una resolución que dispuso el sobreseimiento (…)”.

Ahora bien, respecto de tal afirmación, además de lo que ya hemos adelantado, subsiste una clara equivocación, y tal es que el tema sí involucraba al principio acusatorio, incorporado en el modelo procesal penal mixto en el Código de 1940, esto es el nemo iudex sine actore ne procedat ex officio, lo cual también se aprecia en los encargos efectuados al Ministerio Público en los incisos 4 y 5 del artículo 159 de la Constitución y los que con respecto a la judicatura se advierten en el 139 del mismo alto cuerpo legal.

Lo referido es así porque se habla de un modelo en el cual se separan los poderes y facultades de modo coherente y lógico, pues una autoridad estatal asume la acusación y otra el enjuiciamiento. Así es que el acusador asume la carga de la prueba y le están vetadas las funciones de enjuiciamiento y al juez le están prohibidas las funciones de acusación(37). De esta forma, la acusación queda vinculada originalmente a la investigación, de modo que se puede hablar del ejercicio de una función inquiriente(38) y del poder de investigar(39).

En tal sentido, al tratarse sobre el sobreseimiento solicitado por el fiscal, estamos tratando sobre una figura dominada por el Ministerio Público; pues respecto de aquella figura, es verdad que podrían solicitar su aplicación el defensor de la parte civil o del tercero civilmente responsable luego de presentar una propia evaluación de los actuados, pero en tales casos no revestirá tal solicitud ningún poder vinculante.

Contrariamente, cuando es el fiscal, quien luego de evaluar los actuados y como una expresión de convicción personal, el que solicita el sobreseimiento, ello sí vincula al juez, que resulta obligado a sancionarlo o escoger alguna de las otras opciones que le permite el Código adjetivo. Y, en todo caso, el único con poder para revocar tal solicitud, es el fiscal inmediatamente superior en grado.

Por lo tanto, cuando el fiscal superior tuvo en sus manos los actuados, resulta inexacto que se diga que solamente debía emitir una opinión sobre la resolución que dispuso el sobreseimiento; pues lo central y definitorio de tal resolución son, precisamente, las razones y argumentos presentados por el fiscal y, ello en orden al derecho del apelante (el agraviado), y el único que podía revisarlo conforme a su función persecutoria y a su condición de superior (revisor) era el fiscal superior.

De lo anterior resulta bastante claro que el fiscal superior debía pronunciarse por ambos temas y el de menos peso, en todo caso, era, evidentemente, la resolución jurisdiccional, en tanto solo podría analizar su corrección jurídica, pues analizar su fondo era lo mismo que analizar lo que expuso el fiscal.

Lo referido es así porque la resolución judicial era un mero formalismo que debía poner fin al proceso (declararlo o sancionarlo), luego de que el fiscal calificara el sobreseimiento; esto es, que el juez no tenía que añadir fundamentos y si los hubiera agregado serían inocuos (podría haberse sostenido un simple “a mayor abundamiento”) y, en todo caso, servirían para expresar la corrección jurídica de lo expresado por el fiscal.

Por lo tanto, si el fiscal superior atacaba los fundamentos del fiscal provincial o refería un presunto apresuramiento, cuando el tiempo de la investigación podría desarrollarse más para conseguir sus fines y cuando todavía podían efectuarse actos de investigación(40), en realidad estaba quitando los fundamentos al sobreseimiento, que resulta una mera declaración respecto de los fundamentos que “erradamente” hubiera alcanzado el fiscal.

Por ende, lo central en el pronunciamiento del fiscal superior no eran sus consideraciones sobre la corrección judicial de la sentencia, sino el examinar lo que había opinado el fiscal inferior, respecto de la evaluación de la investigación(41) y los actuados en particular, y verificar las apreciaciones del fiscal provincial que fundamentaron dicho sobreseimiento; y, por ende, tenía que pronunciarse también respecto de la presunta viabilidad de continuar con la investigación y de obtener nuevos y hasta mejores elementos de prueba.

En tal sentido, en el pedido del fiscal provincial se tenían que revisar consideraciones persecutorias en función de cautelar la adecuada persecución del delito, lo cual es obligación del Ministerio Público. Así, en los hechos, supuestamente, la Sala amparó en realidad los fundamentos expuestos por el fiscal inferior, prefiriéndolos a los del superior (teóricamente, ello fue lo que debió expresar y fundamentar).

Ahora bien, respecto del sentido mismo de la resolución judicial que resultó amparada, el TC nos dejó en el misterio su desconocimiento, puesto que no ha dicho nada objetivo de aquella, salvo una afirmación: “(…) este Tribunal advierte que la resolución judicial cuestionada se encuentra debidamente motivada y, al margen de que sus fundamentos resulten o no compartidos en su integridad por el recurrente, constituye justificación que respalda la decisión del caso (…)”.

Algo que tampoco queda claro, en ningún sentido, es si, como se indica en el primer considerando de la resolución, será verdad que la Sala, al confirmar la sentencia, había también ordenado al Ministerio Público, que se abstenga de acusar a los procesados. Tema grave que, entre tantas confusiones, termina cuasi amparado por el TC, a pesar de carecer de pies y cabeza y contradecir un precedente vinculante(42) y al modelo acusatorio.

IX. LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA ANTE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

El derecho a la tutela judicial efectiva, derecho reconocido en el artículo 139 inciso 3 de la Constitución peruana, resulta evidente que puede ser garantizado con una acción de amparo y puede decirse que ha sido reconocido como el derecho de acceso a la justicia (Exp. N° 0005-2006-PI/TC, fundamento 23).

Además, se ha referido que su utilidad aparecería vinculada al hecho de que cuando una persona: “pretenda la defensa de sus derechos o de sus intereses legítimos, ella deba ser atendida por un órgano jurisdiccional mediante un proceso (…)” (Exp. N° 0005-2006-PI/TC, fundamento 23).

En tal sentido, tempranamente se entendió que el contenido protegido por la tutela judicial efectiva es: i) la facultad de excitar la actividad jurisdiccional del Estado, y ii) que el proceso iniciado se desarrolle como un procedimiento de tutela idóneo para asegurar la plena satisfacción de los intereses accionados (Exp. N° 0010-2001- AI/TC, fundamento 10).

Debe recalcarse en este análisis, que el TC supo destacar claramente la importancia del inicio o excitación de la actividad jurisdiccional, como el mecanismo que abre el acceso a la justicia jurisdiccional.

En tal sentido, se definió, además, el derecho a la tutela judicial efectiva como el “derecho de cualquier persona de promover la actividad jurisdiccional del Estado, sin que se le obstruya, impida o disuada irrazonablemente” (Exp. N° 0015-2005-AI/TC, fundamento 16).

Sin embargo, siguiendo tal reflexión, lo que faltó fue analizar, destacar y desarrollar que en países como el nuestro, en que el ejercicio de la acción penal se realiza vía la labor funcional de un organismo público, como lo es el Ministerio Público, corresponde a los fiscales efectuar tal excitación o requerimiento al poder jurisdiccional.

O, en otras palabras, como los peruanos no pueden directamente requerir al Poder Judicial su actividad ni por sí mismos dar origen al desarrollo del proceso penal, corresponde al Ministerio Público efectuar tal requerimiento y con ello, ofrecer la apertura al derecho a la tutela judicial efectiva a favor de cada agraviado concreto, por cualquier ilícito penal (salvo los de acción privada que son los menos).

Ahora bien, la apertura de la tutela judicial efectiva, y la lucha porque aquella se desarrolle y logre sus fines, la realizará el fiscal a través de diversos institutos: formalización de la denuncia, solicitud de ampliación de la denuncia (considerar nuevos hechos ilícitos), solicitud de ampliación del plazo de investigación y de nuevos actos de investigación, apelaciones, acusación inicial (escrita) y final (oral) y muchos más.

Quizá en parte ya lo indicó el TC al decir “(…) el Ministerio Público es un órgano autónomo, cuya principal misión es promover la realización de la función jurisdiccional, con arreglo al principio de legalidad (…)” (Exp. N° 6688-2005-PHC/TC, fundamento 8).

Lo cierto es que en las sentencias del TC, la reflexión de estos temas no parece haberse desarrollado a plenitud, lo que evidentemente no le resta realidad a lo que exponemos, aunque en la práctica haya carecido de respaldo por parte de tan alta autoridad.

Finalmente, podemos referir que el TC sí ha sido consciente y ha referido lo que sucedería si la judicatura, por diversos motivos, no asumiera su deber, habiendo claramente expresado que cuando aquella deja de examinar cuanto se le solicita: “(…) y, lejos de ello, desestima, de plano y sin merituación alguna lo que se le pide, en el fondo lo que hace es neutralizar el acceso al que por principio tiene derecho todo justiciable, desdibujando el rol o responsabilidad que el ordenamiento le asigna” (Exp. N° 763-2005-PA/TC, fundamento 8).

En el caso de autos, la apelación del agraviado revitalizó la posibilidad de que el fiscal superior revise las “razones” de la solicitud de sobreseimiento expuestas por el fiscal provincial, tal era la única opción del agraviado apelante, pues la ley no le impide apelar; sin embargo, cuando obtuvo lo que buscaba, esto es, el pronunciamiento del superior favorable a su derecho, como acto que consideró oportuno continuar con la persecución, ello fue ignorado por la sala.

Lo que sucedió, a nuestro entender, además de afectar al principio acusatorio, contradice también la moderna tendencia de hacer más efectivo el derecho a la tutela de la víctima: “que exige no solo no dejarla sin la protección jurídico-penal a su derecho afectado por el delito, sino además, que se prioricen sus intereses”(43).

X. LA TUTELA JUDICIAL EN EL CASO CONCRETO

El TC, en relación al caso concreto, expresó que no se había constatado un agravio manifiesto a la tutela judicial ni se había comprometido el contenido protegido de algún derecho de naturaleza constitucional.

Respecto de tales expresiones, lo único que cabe es señalar que el derecho del agraviado, quien requería una tutela judicial efectiva, sí terminó afectado, puesto que la Sala desconoció y desoyó el pronunciamiento del fiscal superior, única opción que poseía el recurrente para que se amplíe la investigación y no quede, en impunidad, presuntamente, el delito cometido en su agravio.

En tal sentido, puede decirse que el superior había encontrado defectos en el pronunciamiento fiscal, siendo lo principal que, a su entender, la solicitud de sobreseimiento se había efectuado con apresuramiento, antes de que se efectivice la actuación de medios probatorios relevantes que podrían haber dado contenido de causa probable al asunto (tesis del fiscal superior).

Tal es el sentido que debió reconocerse a la desaprobación y decisión de ampliar las investigaciones, así como el señalamiento de actuaciones concretas que efectuar; expresión de opinión de la que se desprendían varias cosas: i) no se había agotado temporalmente la investigación (plazo razonable abierto); ii) subsistía la posibilidad de reunir elementos de convicción (viabilidad de la investigación); iii) podrían reunirse elementos que permitirían calificar el delito (existencia de causa probable).

Lo antes referido, por lo tanto, pasa por ser en la historia, la última expresión del Ministerio Público evaluando una investigación de delitos, constituyendo, a la vez, la expresión persecutoria del organismo que posee la función constitucional de realizar ello y que, a pesar de pronunciarse por su continuidad, tratando de ahondar y corregir errores de apreciación, terminó siendo dejado de lado.

Claro que, finalmente, quien terminó más afectado (personalmente) fue el apelante y agraviado material por el ilícito, quien a pesar de contar con la opinión de que era viable la investigación, de que se había desautorizado la solicitud de sobreseimiento y de que debían efectuarse otras actuaciones probatorias, no recibió respaldo en pro de su derecho y ni siquiera se discutieron las prerrogativas fiscales en tal caso.

Lo cierto es que, en tal sentido, se terminó sosteniendo que no existió: “un agravio manifiesto” a la tutela judicial; pero, evidentemente, lo cierto es que esa apreciación, esto es, la condición manifiesta del agravio, pasaba necesariamente por el análisis técnico de la situación, en la cual el fiscal solicita el sobreseimiento, convirtiéndolo, con tal acto, en un instituto procesal fiscal. Por lo tanto, mientras el tema no sea materia de análisis, a la luz de la racionalidad del principio acusatorio, no existirá un agravio manifiesto.

También a partir del principio acusatorio podemos analizar lo contradictorio de los dos pronunciamientos jurisdiccionales, esto es, el de primera y el de segunda instancia, en relación al tema, pues ambos son radicalmente distintos.

Así es que el primer pronunciamiento constituye un acto jurisdiccional, independiente y autónomo, que acata y respeta el pronunciamiento fiscal, respecto de un instituto de raigambre institucional, mientras que el segundo, por el contrario, rechaza el pronunciamiento de la instancia fiscal decisiva.

Sobre lo dicho, el primer juez hizo lo único que podía hacer considerando la presencia de un instituto procesal fiscal; mientras que en el segundo pronunciamiento, la Sala hizo lo propio con el instituto fiscal y, presuntamente, tomó los argumentos del inferior (lógicamente) para desairar los del fiscal superior.

De otro lado, la Sala mantiene un sobreseimiento ciertamente sancionado jurisdiccionalmente; pero cuya base sustancial, que fuera otorgada por el fiscal provincial al solicitar el sobreseimiento, ha sido carcomida o destruida al ser desaprobada y, por ello, no existe más; lo que supone, a su vez, que la sala carecía de base para confirmar el sobreseimiento, pues el Poder Judicial por sí mismo no puede hacerlo.

Por lo referido, debemos considerar que, tal como indicó el recurrente, aquel sí fue gravemente afectado en su derecho a la tutela judicial efectiva, específicamente cuando la Sala Superior Penal, invadiendo el fuero del Ministerio Público, resolvió hacer caso omiso al pronunciamiento fiscal que desautorizó el pedido de sobreseimiento y verificó debilidades en la apreciación emitida, por lo cual solicitó la realización de actuaciones concretas y la ampliación de la investigación. En resumen, había dejado sin base la declaración de sobreseimiento.

NOTAS:

(*)Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor de Derecho Procesal Penal en la Academia de la Magistratura y en la Universidad de San Martín de Porres, en la sección de posgrado de la Facultad de Derecho y Ciencia Política. Fiscal Superior en lo Penal de Lima.

(1)ANGULO ARANA, Pedro Miguel. “La importancia del dictamen fiscal”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 97, Gaceta Jurídica, Lima 2001, diciembre, p. 28. En tal oportunidad mencionábamos que la apertura de investigación en sede fiscal equivale a un auto judicial, que también se hacen y resuelven consultas que no son dictámenes así como tampoco lo son las apelaciones del fiscal.

(2)SILVA SILVA, Jorge Alberto. Derecho Procesal Penal. Editorial Harla de C.V., México, 1995, p. 160. Este autor, en términos suyos refiere que el dictamen fiscal no vincula a los juzgadores en ninguna forma y citando a Niceto Alcalá Zamora y Castillo, recuerda que tales pronunciamientos carecen de un sentido práctico.

(3)BINDER, Alberto. Funciones y disfunciones del Ministerio Público Penal. En: El Ministerio Público para una nueva justicia penal. Corporación de Promoción Universitaria, Fundación Paz Ciudadana y Escuela de Derecho Diego Portales, Santiago, 1994, p. 68 y ss.

(4)DEL VALLE RANDICH. Derecho Procesal Penal. UNMSM, Lima, p. 236. Este autor peruano, respecto de los pronunciamientos de los fiscales, se refería a estos en su sentido de control de la actividad jurisdiccional y por ello llega a decir: “aunque pueda ser desagradable, pero la augusta función que desempeña lo coloca en la condición de exigir que el juez cumpla con los deberes que la ley señala”. Ello mismo va en orden a que al juez no se le concede una libre disponibilidad sobre la justicia, sino que las expresiones concretas que aquel exprese deben mirarse en el espejo de la Constitución y las leyes.

(5)CARO CORIA, Dino Carlos. “El principio de ne bis in idem en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: REYNA ALFARO, Luis M. y otros. La prueba, reforma del proceso penal y derechos fundamentales. Jurista Editores; Lima, 2007, p. 127.

(6)VEGA BILLÁN, Rodolfo. Derecho Procesal Penal. Universidad Nacional Hermilio Valdizán, Fohat, Huánuco, 2002, p. 202.

(7)SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Grijley, Lima, 2003, p. 624.

(8)GASCÓN ABELLÁN, Marina. Los hechos en el Derecho. Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 73. Esta autora, con buen criterio sostiene: “No debe, pues, confundirse la calificación jurídica con la fijación de los hechos. Desde el punto de vista lógico, esta es un prius de aquella, pues la calificación, es decir, la valoración del supuesto de hecho concreto a efectos de su subsunción en una norma jurídica, comienza precisamente cuando ha sido fijado aquel”.

(9)CÁCERES JULCA, Roberto. “El principio acusatorio en las sentencias del Tribunal Constitucional”. En: JUS Doctrina & Práctica. Nº 9, Grijley, Lima, setiembre, 2007, p. 159.

(10)ANGULO ARANA. Art. cit., p. 29.

(11)SAN MARTÍN CASTRO, Ob. cit., p. 620.

(12)GASCÓN ABELLÁN. Ob. cit., p.75. Esta autora distingue que los supuestos de hecho pueden ser de tres tipos: hechos externos, que son todos los acontecimientos de la realidad sensible; hechos internos o sicológicos, que denotan los motivos o finalidades; y los conceptos que han de ser llenados de contenido, que implican cualificaciones de conductas o de estados de cosas.

(13)MARTÍNEZ ALARCÓN, María Luz. La independencia judicial. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2004, p. 124.

(14)CORDÓN MORENO, Faustino. Las garantías constitucionales del proceso penal. Thomson-Aranzadi, Navarra, 1999, p. 17.

(15)PÉREZ GALIMBERTI, Alfredo. “La reforma procesal penal y la sociedad civil”. En: varios autores, Reforma del Proceso Penal en el Perú, Cerjudel, Ediciones BGL, Trujillo, 2005, p. 66.

(16)CUBAS VILLANUEVA, Víctor et ál. El nuevo proceso penal peruano. Teoría y práctica de su implementación. Palestra Editores, Lima, 2009, p. 36 y ss.

(17)BRAMONT ARIAS, Luis. Prólogo a El Ministerio Público, SP Editores, Lima, 1984, p. 9.

(18)PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. El nuevo proceso penal peruano. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 51.

(19)Ver ANGULO ARANA, Pedro. “La imparcialidad del fiscal”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 133, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre, 2004, p. 259 y ss.

(20)RODRÍGUEZ, Agustina I. “El sobreseimiento según la jurisprudencia. Diferencias con la sentencia absolutoria”. En: Garantías constitucionales en la investigación penal, un estudio crítico de la jurisprudencia. PLAZAS, Florencia G. y otro, (comp.). Editores del Puerto SRL, Buenos Aires, p. 395.

(21)Ver ANGULO ARANA, Pedro. “El retiro de la acusación fiscal”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 175, Gaceta Jurídica, Lima, junio, 2008, p. 351 y ss. Respecto de tal retiro, que el doctor Pablo Sánchez define como una reconsideración, decíamos: “(…) constituye una potestad del Ministerio Público que la norma adjetiva le reserva como un acto procesal autónomo, que vincula a la autoridad jurisdiccional, extinguiendo el ejercicio persecutorio a partir de que lo probado en juicio oral y que resulta objetivamente favorable al inculpado”.

(22)ORTEGA PÉREZ, Francisco. El juicio de acusación. Atelier, Barcelona, 2007, p. 77.

(23)García Cavero, en sus propios términos también expresa: “Sin acusación no hay juez”. GARCÍA CAVERO, Percy. “Consecuencias político-criminales de la implementación del nuevo sistema procesal penal”. En: varios autores, El Derecho Procesal Penal. Ara Editores, Lima, 2009, p. 23.

(24)CUADRADO SALINAS, Carmen. “El Ministerio Público y su incidencia en la fase de investigación penal”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 141, Gaceta Jurídica, Lima, agosto, 2005, p. 121.

(25)GÖSSEL, Karl-Heinz. El proceso penal ante el Estado de Derecho, Grijley, Lima, 2004, p. 48.

(26)Ídem.

(27)GONZÁLES-CUÉLLAR SERRANO, N.; Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal. Colex, Madrid, 1990, p. 121.

(28)GUERRERO PALOMARES, Salvador. El principio acusatorio. Thomson- Aranzadi, Navarra, 2005, pp. 96-97.

(29)SAN MARTÍN. Ob. cit., p. 620.

(30)SAN MARTÍN. Ob. cit., p. 620.

(31)CORDÓN MORENO, Ob. cit., p. 29.

(32)PERÉZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Fundamentos del sistema acusatorio de enjuiciamiento penal. Temis, Bogotá, 2005, p. 17.

(33)Ibídem, p. 93.

(34)Ibídem, p. 36.

(35)PÉREZ SARMIENTO. Ob. cit., p. 36.

(36)SAN MARTÍN CASTRO, César. “Introducción general al estudio del nuevo Código Procesal Penal”. En: Víctor CUBAS VILLANUEVA y otros. El nuevo Proceso Penal. Estudios fundamentales, Palestra Editores, Lima, 2005, p. 14.

(37)FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón, Teoría del garantismo penal. Trotta, Madrid, 1998, p. 611.

(38)ROY FREYRE, Luis Eloy. “Los sucesivos sistemas procesal-penales en la legislación peruana”. En: Estudios Penales. Libro homenaje al profesor Luis Alberto Bramont Arias. San Marcos, Lima, 2003, p. 694.

(39)Así se expresa Schünemann, citado por Jaén Vallejo. JAÉN VALLEJO, Manuel. “Derechos procesales fundamentales: su proyección en la fase de instrucción, en el juicio oral y en el sistema de recursos”. En: Luis M. REYNA ALFARO y otros autores. La prueba, reforma del proceso penal y derechos fundamentales. Ob. cit., p. 38.

(40)Respect a este punto, el TC, en el caso Umbert Sandoval, Expediente Nº 2005-2006-PHC/TC, expresó, citando a César San Martín: “uniforme jurisprudencia (…)” (considerando 9). Aquí se reconoció por el TC que la ampliación de la instrucción es instituto fiscal propiamente.

(41)CÁCERES JULCA. Art. cit., p. 163.

(42)INSTITUTO DE CIENCIA PROCESAL PENAL. Precedentes vinculantes en materia penal. Editorial Reforma, Lima, 2008, p. 181. Dicho precedente originado a partir de la Queja N° 1678-2006 expresa: “La función de acusación es privativa del Ministerio Público y, por ende, el juzgador no ha de sostener la acusación; que esto último significa, de acuerdo con el aforismo nemo iudex sine acusatore, que si el fiscal no formula acusación, más allá de la posibilidad de incoar el control jerárquico, le está vedado al órgano jurisdiccional ordenar al fiscal que acuse y, menos, asumir un rol activo y, de oficio, definir los ámbitos sobre los que discurrirá la selección de los hechos, que solo compete a la fiscalía (…)”.

(43)CAFFERATA NORES, José I. Cuestiones actuales sobre el proceso penal. Editores del Puerto SRL, Buenos Aires, 2005, p. 87.