En el presente artículo el autor analiza la problemática relacionada con la aplicación de la reserva del fallo condenatorio como parte del acuerdo de terminación anticipada que en su opinión es una posibilidad que debe ser necesariamente evaluada por el juzgador, porque aun cuando este no interviene en la negociación sostenida entre el Ministerio Público y el imputado, tiene la obligación de evaluar las razones de su imposición. Asimismo, señala que esta evaluación exige que se explique las condiciones de su aplicación y con ello la indicación en la parte expositiva de la individualización de la pena, lo que hace posible, si en algún momento se llega a revocar la medida, que el juez de ejecución de sentencia dicte la parte resolutiva de esta sin mayores dificultades que la revisión de la exposición fáctica y jurídica de la resolución.

SUMARIO: I. A modo de aproximación. II. La pena privativa de libertad en el sistema punitivo nacional. III. La reserva del fallo condenatorio como alternativa. IV. La terminación anticipada: una sentencia sin juicio. V. A modo de conclusión.

I. A MODO DE APROXIMACIÓN

La imposición de una sanción penal exige la realización de un proceso penal conforme a las reglas del debido proceso. La regulación de las penas se lleva a cabo en el Código Penal mientras que los mecanismos para su aplicación se establecen en el Código Procesal Penal de 2004. Sin embargo, pese a que se trata de normas de distinta naturaleza (sustantiva y adjetiva), al momento de expedirse sentencia, ambas deben confluir para garantizar al imputado los derechos que la Constitución Política consagra y las normas procesales garantizan.

Ante un hecho penalmente relevante atribuible a un sujeto imputable, el Derecho le hace corresponder una pena que le es aplicada con la intención de reeducar a la persona, prevenir la repetición de la conducta y reestablecer el orden jurídico resquebrajado. Sin embargo, no debe entenderse que se trata de una relación naturalística de causa-efecto o de acción-reacción, pues, en ellas existen consideraciones valorativas que bien podrían dejar sin castigo un comportamiento materialmente subsumible en algún tipo penal. Como dice García Cavero, “en las leyes jurídicas la consecuencia jurídica no opera con criterios de necesidad natural, sino con criterios de necesidad social, sujetos evidentemente a valoración”(1).

De otro lado, la valoración jurisdiccional que determina si es aplicable una pena al hecho delictivo concreto se materializa a través del proceso en el que, luego de que el titular del ejercicio de la acción penal interpone una acusación acompañada de los elementos probatorios pertinentes, estos son admitidos por el juez de investigación preparatoria y actuados y valorados por el juez de juzgamiento a quien le corresponde emitir una sentencia en la que explica el alcance de aquellos y su idoneidad para condenar o confirmar la inocencia de un imputado. El proceso penal se erige como el mecanismo con el que Estado resuelve el conflicto social generado por un hecho delictivo(2).

No obstante, no se puede llegar a la solución del conflicto social de cualquier modo pues existen determinados principios y reglas que garantizan la recta administración de justicia. Así, la Convención Americana de Derechos Humanos establece en su artículo 8.1 la garantía del juicio previo la cual se erige como condición necesaria para la imposición de una sentencia condenatoria y que de modo breve puede enunciarse del siguiente modo: “No hay pena sin juicio previo”(3).

En la confluencia de proceso penal y sanción penal, si bien por un lado el artículo 28 del Código Penal establece el sistema de penas y, de otro, el artículo 321 del Código Procesal Penal de 2004 instituye las reglas correspondientes al proceso penal común, existen alternativas. En la norma sustantiva están las medidas alternativas a la pena, siendo las más importantes la reserva del fallo condenatorio y la suspensión de la ejecución de la pena y, en la norma adjetiva, los procesos especiales, entre los cuales destaca la terminación anticipada del proceso.

La confluencia de los modelos alternativos de una y otra institución podría generar inconvenientes tal como la práctica jurisdiccional lo ha evidenciado. Por ejemplo, el caso en el que se emite una sentencia mediante la terminación anticipada haciendo uso de la reserva del fallo condenatorio, en el que alegándose incumplimiento de las reglas de conducta y dada la inexistencia de una pena impuesta determinada y específica se requiere actuación probatoria y valoración de medios de prueba a fin de alcanzar una sentencia condenatoria.

En otros términos, ¿puede un juez de investigación preparatoria renegar de su decisión de reserva del fallo condenatorio dictada en vía de terminación anticipada, amparado en la desatención de la reglas de conducta para requerir al juez unipersonal a que realice un juzgamiento y determine una sanción argumentando que no tiene facultades para juzgar? Atendiendo a que el proceso de terminación anticipada supone una sentencia sin juzgamiento y, de otro lado, la reserva del fallo no supone una condena ¿se estaría violentando el principio de “no hay pena sin juicio previo”?

II. LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD EN EL SISTEMA PUNITIVO NACIONAL

El artículo 28 del Código Penal establece, en líneas generales, la estructura punitiva de nuestro sistema penal(4), reconociéndose tres tipos de penas: i) privativa de libertad; ii) restrictivas de libertad; iii) limitativas de derechos y multas, que deben aplicarse, primero, en razón del principio de legalidad (conforme a lo que disponga cada tipo penal para cada supuesto fáctico), pero también en mérito a otros principios, como el de última ratio, de necesidad, de culpabilidad y de dignidad de las personas.

No obstante la atención a los indicados principios, no puede dejar de advertirse que otras condiciones no necesariamente jurídicas facilitaron también la humanización de las penas. En este punto, la Exposición de Motivos del Código Penal de 1991, señala que, si bien es necesario tener en cuenta la dignidad humana al momento de elegir la tipología punitiva, también debe reconocerse la potencialidad criminógena de la pena privativa de libertad agregando que la limitación de recursos públicos para cubrir las necesidades elementales de los sentenciados es una condición suficiente para sugerir el uso de otras soluciones, “que sin ser perfectas, constituyan al menos un relativo avance en la lucha contra el delito”(5).

Esta última expresión explica el hecho de que, a pesar del reconocimiento de otras formas punitivas, nuestro Código Penal mantenga como pena principal a la privativa de libertad, que aparece en la mayoría de tipos penales. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que solo residualmente se reconoce la aplicación de medidas alternativas a la privativa de libertad siempre que se cumplan determinadas condiciones cuya verificación y valoración corresponde al juez(6).

En consecuencia, desde la perspectiva del legislador la pena privativa de libertad ha perdido legitimidad y fuerza como instrumento de control social, no solo porque no cumple con los fines de la teoría preventiva de la pena, sino porque acentúa el desarraigo y la exclusión social del delincuente(7). No obstante su crisis, debe advertirse que sigue siendo necesaria en razón de las valoraciones que el colectivo social hace de ella, aunque cada vez se espera más que su aplicación sea un último recurso, esto es, en tanto no existan medidas menos gravosas para el imputado(8). Es decir, desde la realidad de los hechos, la pena privativa de libertad sigue siendo para el legislador el instrumento más utilizado a la hora de enfrentar la criminalidad. Una paradoja de nuestro ordenamiento jurídico.

III. LA RESERVA DEL FALLO CONDENATORIO COMO ALTERNATIVA

Advertida la paradoja, el legislador reconoce la existencia de posibles alternativas. La reserva del fallo condenatorio es una de ellas y se define como una institución jurídica alternativa a la pena privativa de libertad de corta duración e implica la abstención temporal de aplicación de una sanción penal por ausencia de pena específica pese a que se ha establecido la culpabilidad del imputado. Su extinción o pronunciamiento está condicionada a la culminación exitosa o al cumplimiento de reglas de conducta dentro de un determinado periodo de prueba(9).

Si quisiéramos aproximarnos a su origen, debemos indicar que tiene sus antecedentes más remotos en la probation del Derecho anglosajón, que incide en la renuncia a la imposición de una pena bajo la condición de la supervisión de agentes estatales que se encargan de verificar el buen comportamiento del sentenciado(10). Si se hace un estudio comparativo con otras medidas alternativas existentes, debe reconocerse ciertas similitudes con la amonestación o advertencia con reserva de pena del Derecho Penal alemán (artículo 59 del Código Penal alemán), la cual significa que la culpabilidad del autor se recoge en el pronunciamiento correspondiente [Schuldanspruch o veredicto de culpabilidad] y que la pena merecida se determina en la sentencia, pero se suspende su imposición y el autor recibe una advertencia, diferenciándose de la reserva del fallo condenatorio en que si bien aquí se declara la culpabilidad, es cierto que no se establece el quantum de pena. En este sentido, la figura teutona es una amonestación con reserva de pena, pero con veredicto de culpabilidad(11).

Según afirma Prado Saldarriaga, la legislación peruana introdujo esta nueva figura bajo el amparo de la propuesta del Anteproyecto del Código Penal español del año 1983 (artículo 71 y siguientes) que regulaba la suspensión del fallo y que a su vez se inspiraba en la probation anglosajona, aunque con notables diferencias: la prescindencia del pronunciamiento de condena y de la pena misma(12).

De otro lado, la denominación de la institución difiere. En algunos casos se le denomina suspensión del fallo o suspensión de la pena, mientras que en nuestro país, con la intención de realzar la facultad que supone el no pronunciamiento de la parte resolutiva de la sentencia, se ha preferido denominarla “reserva del fallo condenatorio”. La decisión nominativa parece acertada en la medida que supone una abstención propia de la potestad jurisdiccional. Vaello Esquerdo, siguiendo los conceptos contenidos en la exposición de motivos ha señalado que es una abstención del dictado de la parte resolutiva de la sentencia, sin perjuicio de fijar las responsabilidades civiles e indicar una serie de reglas de conducta, cuando de la modalidad y naturaleza del hecho punible, así como de la personalidad del agente, se puede prever que este no cometerá nuevo delito(13).

La Corte Suprema realiza una definición descriptiva: “consiste en declarar en la sentencia la culpabilidad del procesado, pero sin emitir la consiguiente condena y pena”(14).

La institución tiene un plazo de duración determinado. Sin embargo, es necesario precisar, como señalan Cancho Espinal y Tapia Cruz(15), que el tiempo no incide directamente en la medida alternativa sino más bien en el periodo de prueba que supone su aplicación, de modo tal que, cumplidas las reglas de conducta en el plazo establecido, la medida alternativa se extinguirá.

El problema planteado se deriva justamente del incumplimiento de las reglas de conducta: ¿Cómo aplicar una pena si esta no se ha establecido en la sentencia? ¿Cómo revocar el régimen de prueba –conforme al inciso 3 del artículo 65 del Código Penal– si no se ha condenado al imputado?

Prado Saldarriaga señala que la revocación hace obligatoria referencia a la necesidad de exponer un fallo de condena y el señalamiento de una pena determinada(16), pero ante la imposibilidad de realizar una nueva valoración de los medios probatorios actuados –que supondría un doble juzgamiento– tanto la condena como el quantum de la pena deberá deducirse de los argumentos que sustentan la sentencia que puso fin al proceso.

De este modo, se hace indispensable no solo establecer la culpabilidad del sentenciado sino que la sentencia, además de elegir la medida alternativa, deberá establecer la intensidad de culpabilidad y establecerle –cuando menos tentativamente– su correlato punitivo expresado en número de años de pena privativa de libertad, aunque su mención, deberá ser obviada en la parte resolutiva a fin de evitar la obligación de la anotación en el registro de condenas lo que –al tiempo de la ejecución– permitirá la inmediata revocación de la medida imponiendo “la pena que corresponde al delito” según manda el artículo 66 del Código Penal(17).

En este extremo, aun cuando Zapata Villar utiliza expresiones dubitativas, no se puede negar la necesidad de la individualización de la pena puesto que su determinación específica permite constatar si efectivamente se cumple con la condición objetiva de que la pena no supere los máximos estatuidos en los artículos 57 y 62 del Código Penal(18).

Lo expuesto, por lo tanto, permite una primera conclusión: es posible la revocación de la reserva del fallo condenatorio, siempre que el juez, al tiempo de la expedición de la sentencia, haya establecido los parámetros cuantitativos jurisdiccionales desde los cuales ha de deducirse dicha pena, o en el mejor de los casos, la haya determinado y especificado en la exposición argumentativa sin que aparezca de modo expreso en la parte resolutiva de la sentencia.

IV. LA TERMINACIÓN ANTICIPADA: UNA SENTENCIA SIN JUICIO

Según el Código Procesal Penal de 2004 la estructura del proceso penal se sostiene en el llamado proceso común, esto es, el proceso ordinario previsto para todo hecho punible. Atendiendo a esa generalidad se convierte en el “proceso base” sobre el que pueden construirse procesos especiales que se erigen como excepciones fundadas en circunstancias específicas como pueden ser la condición del encausado, el tipo del delito que se procesa o la necesidad de simplificación procesal. En consecuencia, un proceso especial es un proceso cuya estructuración, en todo o en parte, supone una derogación del esquema previsto para el proceso común u ordinario(19).

Desde la perspectiva de la simplificación procesal, como señala Taboada Pillco, el Código Procesal Penal de 2004 prevé diversos mecanismos procesales para incentivar la celeridad en la solución del conflicto. Se reconocen hasta tres formas procedimentales: i) Por decisión del fiscal: proceso inmediato y acusación directa; ii) Por acuerdo entre imputado y victima: principio de oportunidad y acuerdos reparatorios; y, iii) Por acuerdo entre fiscal e imputado: terminación anticipada, colaboración eficaz y conclusión anticipada(20).

Sin perder de vista lo expuesto, podría definirse a la terminación anticipada como un proceso especial que se ubica dentro de los mecanismos de simplificación del proceso en el que a través del consenso de las partes se logra una sentencia que le pone fin en una etapa previa al juzgamiento, siempre que el imputado asuma de modo unilateral las pretensiones del Ministerio Público a cambio de determinados beneficios procesales(21).

Según lo expuesto por la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario Nº 5/2009, la naturaleza jurídica de la terminación anticipada no responde solo a la necesidad de celeridad de la justicia a través de la simplificación del proceso, sino que también encuentra su justificación en la posibilidad de hallar un consenso entre las partes en conflicto como expresión de la justicia penal negociada.

Sin embargo, ello no impide que en caso de vacío normativo, se apliquen las reglas del proceso común. Nuestra jurisprudencia es clara cuando señala que se trata de un proceso penal autónomo, sin la posibilidad de que sea tratado como auxiliar o incidencia del ordinario(22). Si bien nuestros jueces supremos reconocen que la institución no es una novedad del Código Procesal Penal de 2004, por cuanto este no ha hecho más que reemplazar a disposiciones procesales penales especiales contenidas en leyes como las Nºs 26320 y 28008(23), no puede negarse que los antecedentes legislativos de la figura se encuentran en la legislación comparada.

Reyna Alfaro señala que este proceso tiene su origen en el plea bargaining o acuerdo negociado norteamericano, donde la justicia negociada es materia ordinaria y por la que antes que pretender una justicia en función del descubrimiento de la verdad histórica se pretende una gestión y solución de los conflictos ligados a la criminalidad que satisfaga el clamor social, lo que ha llevado a una suerte de “macdonalización” de la justicia penal(24). Desde este espacio, el del sistema jurídico anglosajón, se introduce en el mundo jurídico continental, recibiéndose en Italia con el nombre de il patteggiamento o aplicación de la pena a instancia de las partes(25), en España bajo la figura de la “conformidad”(26) y en Alemania a través de la “mediación”(27). No obstante lo dicho, en el ámbito latinoamericano la figura de la justicia negociada, en la forma de terminación anticipada, aparece en la legislación procesal penal colombiana, desde donde al parecer, según expresiones de Castro Trigoso, es importada a nuestro país(28).

Inmersos ya en la regulación legal de la figura, destacamos que esta importa –para los efectos del proceso– una formulación de simplificación procesal y, –respecto de las partes– supone la posibilidad de negociación entre el Ministerio Público y el imputado, las circunstancias del hecho punible, la pena, la reparación civil y las consecuencias accesorias. Es necesario indicar que la víctima queda “fuera de juego”, puesto que esta a continuación del evento delictivo por su afectación personal puede actuar impulsada por sentimientos de venganza y de resentimiento, lo que pone en riesgo la objetividad necesaria para efectos de alcanzar el equilibrio entre culpabilidad y consecuencias jurídicas de esta(29). Así, la negociación entre las partes supone, por un lado, la posibilidad de que el imputado acepte su responsabilidad y, por otro, la imposición de una pena consensuada, a condición de que los hechos tengan calificación delictiva y la pena y la reparación civil respeten el principio de legalidad y de proporcionalidad, respectivamente, y existan suficientes elementos de convicción que aseguren la culpabilidad del sujeto con la consecuente aplicación de los favores que el Derecho Penal premial concede: sea por el solo hecho de acogerse al mecanismo de simplificación procesal, sea por el del reconocimiento de la confesión sincera.

Por lo tanto, en el proceso de terminación anticipada, la labor del juez no se reduce solo a la dirección de la audiencia para establecer si se cumplen los requisitos procedimentales, sino que va más allá de la contabilidad de plazos y rituales de legalidad. Su labor consiste, como bien dice Ana E. Salés, en controlar la intervención de los negociantes(30) respecto de: i) el hecho imputado y su calificación delictiva; ii) la pena y la reparación civil en atención a los principios de legalidad, culpabilidad y proporcionalidad; y, iii) la probabilidad delictiva en razón de los elementos de convicción ofrecidos. El juez, en consecuencia, ejerce plenamente su función de control de garantías, convirtiéndose en el asegurador de la compatibilidad entre el acuerdo y los principios enunciados en el Título Preliminar del Código Penal y en el del Código Procesal Penal de 2004. De él depende, en último término, la aprobación o desaprobación del acuerdo entre las partes.

Sin ánimo de analizar cada una de las intervenciones jurisdiccionales antes mencionadas, para los efectos de este análisis creemos relevante realizar algunas anotaciones respecto de la actuación del juez en el control de la pena.

La determinación de la pena propuesta en el acuerdo y que se sujeta al control jurisdiccional debe respetar: i) la pena básica, es decir no puede vulnerar los mínimos y máximos legales previstos para el delito concreto; y, ii) la pena concreta, valga precisar, aquella que se materializa luego de la aplicación de los artículos 45 y 46 del Código Penal, salvo que medien circunstancias atenuantes que permitan la reducción de la pena por debajo del mínimo legal y permitan la aplicación del principio de proporcionalidad de la pena respecto del hecho concreto(31).

Adicionalmente, si se tratara de una evaluación de la pena privativa de libertad y del acuerdo de la aplicación de una medida alternativa a aquella, entonces le corresponde verificar los requisitos que, a cada una de estas, les corresponde. En el caso específico de la reserva del fallo condenatorio, se remitirá al artículo 62 del Código Penal, para –desde los elementos de convicción ofrecidos– determinar si por la imposición de la medida el imputado sujetará su actuación a conductas legal y socialmente permitidas. Es decir, que no volverá a delinquir.

En este punto aparece el problema: ¿Cómo determinar la culpabilidad y la pena en función de la valoración de documentos, actas o testimonios que no se han actuado como medios de prueba, justamente porque este proceso especial tiene por finalidad evitar el juzgamiento? Tal pareciera que se pone en riesgo no solo la presunción de inocencia –pues para enervarla se requiere suficiente actividad probatoria– y también el derecho a contradecir la acusación en juicio.

Sin embargo, el asunto deja de ser un cuestionamiento si se tiene claro cuáles son los fundamentos del proceso común, por un lado, y los del proceso especial de terminación anticipada, por el otro. Así, mientras el primero pone énfasis en el principio de contradicción materializado en el enjuiciamiento, el segundo se justifica en el principio de celeridad procesal(32) plasmado en la negociación y el consenso de las partes.

Ambos principios están recogidos en el artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Penal de 2004. La afirmación de uno de los principios no necesariamente supone la negación del otro, de modo tal que no hay vulneración al derecho a la defensa o al derecho a la presunción de inocencia cuando es el propio imputado quien, libre y voluntariamente, debidamente asesorado por su abogado defensor e instruido de los alcances de su elección por el juez de investigación preparatoria, decide concluir su proceso de manera anticipada.

Si bien la aniquilación de la presunción de inocencia exige necesariamente actuación probatoria y esta solo es posible en juicio, esto no es mérito suficiente para su negación puesto que es necesario que el juez controlador verifique no solo la confesión del imputado, sino que esta se encuentre debidamente acreditada con elementos de convicción que aseguren la comisión delictiva(33), permitan la medición de la culpabilidad y la legalidad de la pena impuesta(34).

Como consecuencia de lo expresado, resulta falaz pretender señalar, como aparece en la cuestión que justifica este artículo, que al no existir enjuiciamiento en el proceso de terminación anticipada, se hace necesario pasar a la etapa de juicio oral en el caso de que esta concluya con reserva del fallo condenatorio, justamente porque este último no podría ser aprobado si es que no hace el análisis de la tipicidad, penalidad y de los elementos de convicción(35) a los que se ha hecho referencia de modo suficiente.

Por el contrario, debido a lo ya expuesto, pretender decir que en la resolución que contiene una reserva del fallo condenatorio no existe una verdadera sentencia y que, por lo tanto, requeriría del juzgamiento para la determinación de la pena genera una afectación grave al debido proceso, específicamente al principio de ne bis in idem procesal, puesto que el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Penal de 2004 establece la interdicción de la persecución penal múltiple.

En criterio del Tribunal Constitucional, el principio del ne bis in idem supone la prohibición de someter a una persona a más de un procesamiento por el mismo objeto, independientemente de que en el proceso anterior haya resultado sancionado o no(36). A estos efectos, pretender un juzgamiento cuando ya existe una sentencia expedida en un proceso de terminación anticipada supone un doble juzgamiento, sujetando al sentenciado a un doble proceso penal: el primero realizado mediante el proceso especial conforme a las reglas especiales contenidas en el artículo 468 del Código Procesal Penal de 2004, el segundo, el que se pretendería del juzgado penal unipersonal mediante el juicio en proceso común.

En tal sentido, con base en la relevancia del ne bis in idem, la Corte Suprema ha señalado que la reserva del fallo, “en términos concretos, supone que en la sentencia se declara formalmente la culpabilidad del procesado, pero este no es condenado, no se le impone, por tanto, pena alguna”(37).

Si esto es así, que la culpabilidad ya ha sido determinada en proceso de terminación anticipada, no tiene objeto un nuevo juicio, por lo que corresponde al juzgador de la investigación preparatoria que emitió dicha sentencia, cumplir con la formalidad de “pronunciar la pena” que subyace en la valoración de los hechos que se contiene en la parte considerativa de su sentencia.

V. A MODO DE CONCLUSIÓN

La introducción de un nuevo modelo procesal penal en el país es una oportunidad para conocer mejor las instituciones del Derecho Penal a fin de aplicarlas de modo coherente y atendiendo siempre al hecho de que finalmente las sentencias que se expiden afectan derechos fundamentales de ciudadanos que tienen las mismas prerrogativas y facultades de quienes les hacen justicia.

La conjugación de unas instituciones jurídicas con otras no puede echar a perder la naturaleza de cada una de ellas. En cualquier caso, es a los principios que inspiran el Derecho Penal peruano, recogidos en los títulos preliminares de los respectivos códigos, a los que debemos recurrir para una correcta interpretación y aplicación de dichas instituciones.

Así, atendiendo a que la terminación anticipada es un mecanismo procesal autónomo, independiente y distinto del proceso común, el valor de lo efectivamente aprobado no debe depender de las disposiciones y principios que inspiran al proceso común. Del mismo modo, atendiendo a dicha autonomía puede hacer concluir los conflictos con la aplicación de una pena privativa de libertad –si esta está prevista como sanción en el tipo penal en cuestión– o acudir a una medida alternativa, sin limitación alguna.

La aplicación de la reserva del fallo como parte del acuerdo de terminación anticipada es una posibilidad que debe ser necesariamente evaluada por el juzgador quien, aun cuando no forma parte de la negociación sostenida entre el Ministerio Público y el imputado, tiene obligación de solicitar explicaciones y evaluar las razones que justifican su imposición.

La evaluación jurisdiccional exige que entre las razones se explique cuales son las condiciones de su aplicación, a cuyo efecto, la doctrina –atendiendo a las deficiencias advertidas en la práctica jurisprudencial– sostiene la obligación de indicar en la parte expositiva de la sentencia el quantum de la pena (la individualización de la pena) lo que permitirá que el juez de ejecución de sentencia, al tiempo de su cumplimiento y de ser necesaria la revocación de la medida, pueda dictar la parte resolutiva de la sentencia sin mayores dificultades que la revisión de la exposición fáctica y jurídica de la indicada resolución donde se hallará cuál era la pena probable a aplicar.

Desatender a la recomendación planteada conllevaría a la imposibilidad de la ejecución de la sentencia o a la necesidad de requerir una nueva evaluación jurisdiccional de los hechos y de la pena a aplicarse para estos, lo que pone en riesgo el principio de interdicción del doble juzgamiento. Si ese fuera el caso, corresponde al juez que conoció de la terminación anticipada exponer en mérito al conocimiento de las negociaciones de las partes, cuál es la pena efectiva a aplicarse al tiempo de la revocación de la medida alternativa. Pretender la intervención de otro juzgador supone la desnaturalización, tanto de la reserva del fallo condenatorio como del proceso de terminación anticipada.

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NOTAS:

(*)Abogado por la Universidad de Piura. Con estudios de maestría en Derecho Penal en la Universidad Nacional de Piura. Juez especializado penal del Juzgado Penal Unipersonal de Chulucanas - Piura.

(1)GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2008, p. 675. Alonso Peña Cabrera Freyre prefiere indicar que si bien la pena desde el punto de vista naturalístico es un mal (privación de derechos) que se deriva de otro (el delito) requiere para su aplicación de una justificación que lo legitime. Cfr. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal peruano. Parte general: teoría de la pena y las consecuencias jurídicas del delito. 2ª parte. Rodhas, Lima, 2004, p. 170. De allí, la necesidad de motivar las resoluciones judiciales.

(2)Asencio Mellado define el proceso como “un instrumento que ostenta el Estado por el cual la jurisdicción, en el ámbito de sus atribuciones constitucionales resuelve y decide los diversos conflictos intersubjetivos y sociales surgidos en el seno de la comunidad, entendiendo por conflicto toda suerte de situación que fundamente la deduccción de una pretensión o petición de naturaleza jurídica”. Cfr. ASENCIO MELLADO, José María. Introducción al Derecho Procesal Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 195.

(3)Cfr. BURGOS MARIÑOS, Víctor. El proceso penal peruano. Una investigación sobre su constitucionalidad. Tesis de maestría, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 2002, p. 12. Versión digital contenida en la página electrónica de la misma universidad: <http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtualdata/tesis/human/Burgos_M_V/T_completo.pdf>.

(4)Para un acercamiento al sistema de penas en el Derecho peruano: PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú. Gaceta Jurídica, Lima, 2000, p. 48. También: VAELLO ESQUERDO, Esperanza. Panorama del sistema de penas de los códigos penales español y peruano, p. 2 en <http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/an_1997_03.pdf>, revisado el 30 de abril de 2010; NAVARRO ALTHAUS, Martín. “El sistema de penas en el Código Penal de 1991”. En: Anuario de Derecho Penal. Recopilado en Academia de la Magistratura: Aplicación de la pena. Anexo de lecturas, para el Diplomado de Actualización y Perfeccionamiento, Lima, 2010.

(5)“Exposición de motivos”. En: Código Penal. Cfr. PEÑA CABRERA FREYRE. Ob. cit. p. 192.

(6)Víctor Prado reconoce que si bien el sistema de penas del actual Código Penal supone un catálogo de penas de corte moderno y que constituyen un avance sisgnificativo en nuestra legislación, lo cierto es que las progresivas modificaciones han alterado significativamente la estructura y características de dicho catálogo. Cfr. PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Ob. cit., p. 48.

(7)Siguiendo a Christie Rodríguez Delgado, quien afirma que las cárceles son almacenes de personas que sufren privaciones y que requieren cuidados y curación, lo que hace que la privativa de libertad antes que ser una medida de control sea una forma legítima de imponer dolor. Es decir, se vuelve a una teoría pragmática de la pena como aflicción. Véase: RODRÍGUEZ DELGADO, Julio. La reparación como sanción jurídico penal. San Marcos, Lima, 1999, p. 93.

(8)DE LA CUESTA ARZAMENDI, José Luis. “Alternativas a las penas cortas privativas de libertad en el proyecto de 1992”. En: Política criminal y reforma penal. Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1993, p. 321. En nuestro sistema inicialmente se impuso límites temporales definidos a la pena: no mayor de 25 años. Este límite máximo fue modificado para imponer la cadena perpetua en casos de terrorismo y, ampliándose el límite de 35 años, en el caso de otros delitos graves. Esta situación expone la contradicción del legislador: reconoce su carácter criminógeno, pero a la vez incentiva su imposición, por los delitos más execrables. En el mismo sentido Hurtado Pozo, citado por JAÉN VALLEJO, Manuel. Sistema de consecuencias jurídicas del delito. Nuevas perspectivas. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2002, p. 35.

(9)Para la elaboración de dicha definición véase: Ejecutoria Suprema R.N 3332-2004 del 27 de mayo de 2005, considerando quinto, Expediente Nº 2583-1995, Piura, Expediente 5075-1999-Lambayeque. Citados en El Código Penal en su jurisprudencia. Gaceta Jurídica, 1ª edición, mayo, 2007, p. 156.

(10)HURTADO POZO, José. “Suspensión de la ejecución de la pena y reserva del fallo”. En: Anuario de Derecho Penal: El Sistema de penas del nuevo Cdigo Penal 97/98, p. 238.

(11)JESCHECK, Hans - Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Traducción del Dr. José Luis Manzanares Samaniego, 4a edición, Comares, Granada, 1993, p. 772.

(12)PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Ob. cit., p. 442. Señala el autor que la figura de la reserva de fallo tiene correspondencia en el Derecho Comparado con el denominado aplazamiento del pronunciamiento de la pena propio del Derecho Procesal francés y con el binding over in a fixed sum admitida en el Commom Law inglés.

(13)VAELLO ESQUERDO. Ob. cit., p. 16. En el mismo sentido: HURTADO POZO, José. Suspensión de la ejecución de la pena y reserva de fallo: En: <http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/an_1997_10.pdf>. El autor expone que ante las denominaciones de la legislación comparada y tratándose de una sentencia que es condenatoria, el hecho del no-pronunciamiento supone una inhibición de sus facultades jurisdiccionales hasta el incumplimiento de algunas de las condiciones que sustentan la medida. Así, resulta mejor la denominación de “reserva” antes que la de “suspensión”.

(14)Vide R.N 3332-04, jurisprudencia vinculante del 27 de mayo de 2005.

(15)CANCHO ESPINAL, Ciro Jhonson y TAPIA CRUZ, Teresa Nelly. “Algunas cuestiones sobre la reserva del fallo condenatorio como medida alternativa a la pena privativa de libertad en la legislacin peruana”. En: <http://www.alfonsozambrano.com/memorias/estudiantes/comision6/comision6(22).doc>.

(16)PRADO SALDARRIAGA. Ob. cit., p. 204.

(17)En sentido similar HURTADO POZO, Ob. cit., p. 249. También: FIGUEROA NAVARRO, Aldo Martín.: “Reserva de fallo condenatorio, ¿pena abstracta o pena concreta?” En: CASTILLO ALVA, José Luis. Comentarios a los procedentes vinculantes en materia penal de la Corte Suprema. Grijley, Lima, 2008, p. 523. El autor señala que el artículo 62 exige: a) una motivación especial que justifique la utilización de la medida; b) un análisis de si la naturaleza y modo del hecho punible, así como la personalidad del proceso, hacen prever la no comisión de otro delito y, c) la necesaria individualización de la pena, estableciendo el quantum de la misma.

(18)ZAPATA VILLAR, Roberto Ramón. La aplicación de la reserva de fallo condenatorio en el Distrito Judicial de Lima. Periodo 2002-2007. Tesis de maestría, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 2007, p. 142.

(19)TALAVERA ELGUERA, Pablo. “Los procesos especiales en el nuevo Código Procesal Penal”. En: Selección de lecturas. Instituto de Ciencia Procesal Penal, Lima, s.a., p. 513.

(20)TABOADA PILCO, Giammpol. “El proceso especial de terminación anticipada en el nuevo Código Procesal Penal”. En: Selección de lecturas. Ob. cit. p. 478. También puede revisarse el texto de exposición en: <http://www.cejamericas.org/doc/documentos/Terminacion_anticipada.pdf>.

(21)VARGAS YSLA, Roger Renato. “Cuestiones problemátivas de la terminación anticipada”. En: Vox Iudex. Revista de la Corte Superior de Justicia de la Libertad, Año II, Nº 03, Trujillo, octubre de 2009, p. 178.

(22)Considerando 1 del Acuerdo Plenario Nº 5-2008/CJ-116, del 13 de noviembre de 2008. Véase: SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Comentarios al Código Procesal Penal. Editorial Moreno. S.A, Lima, 2004, p. 922.

(23)Para mayor detalle del contenido de las normas, véase: VARGAS YSLA. Ob. cit., p. 178. La introducción de la institución inicialmente se limita en su aplicación a determinados delitos, específicamente: delitos de tráfico de drogas, artículos 296, 298, 300, 301 y 302 del Código Penal, y luego para la totalidad de los delitos aduaneros tipificados en la Ley Nº 26421. La finalidad de esta era concederle racionalidad a la respuesta estatal frente a delitos de escasa afectación social, por comprender que la represión de los microcomercializadores o de los agentes de menor entidad no justifica el despliegue de todo el aparato jurisdiccional, que más bien debe estar dirigido a la persecución de los principales agentes productores y cabecillas de las organizaciones delictivas, que por lo demás cuentan con los suficientes recursos para poder burlar la acción de la justicia.

(24)REYNA ALFARO, Luis Miguel. “El plea bargaining norteamericano (o terminación anticipada) y la negociación en el proceso penal”. En: <http://www.penalistica.org/download/plea.pdf> (visitado el 19 de mayo de 2010). La expresión “macdonalización de la justicia penal” corresponde, según la expresión del autor, a Juan Rivero Sánchez, especialista costarricense. Para más detalles sobre la institución norteamericana: BOVINO, Alberto. “La persecución penal pública en el Derecho anglosajón”. En: Pena y Estado. Revista latinoamericana de política criminal, Ed. Del Puerto/Inecip, Buenos Aires, 1997, Nº 2, p. 35 y ss. El autor reconoce que el éxito anglosajón se funda en el principio que lo fundamenta: el principio de oportunidad como regla general y absoluta del sistema.

(25)CASTRO TRIGOSO, Hamilton. “La terminación anticipada en la etapa intermedia del nuevo proceso penal. A propósito del Acuerdo Plenario Nº 5-2009/CJ-116”. En: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 6, Lima, diciembre de 2009, p. 16.

(26)En España se introduce en el año 2002 una modalidad especial de procesos para ventilar “juicios rápidos” en razón del objeto: delitos flagrantes o de sencilla actuación, dígase, violencia familiar, delitos de tráfico rodado, hurtos menores, con penas de corta duración, sin embargo, la conformidad también es posible en el proceso ordinario, e inclusive, a diferencia del caso peruano, dicha institución puede aplicarse aún en etapa de juicio oral, con la limitación de que la pena requerida por el Ministerio Público no sea mayor a la “pena correccional”, vale decir, que no exceda los seis años. Véase: CHOZAS ALONSO, José Manuel: “La conformidad en el proceso penal español” en CIENFUEGOS SALGADO, David; NATAREN NANDAYAPA, Carlos, RÍOS ESPINOZA, Carlos (coordinadores): Temas de Derecho Procesal Penal de México y España, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2005, p. 328. Véase en: <http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1574/16.pdf> (visitado en 20 de mayo de 2010).

(27)Véase la anotación de TABOADA PILCO, Giammpol. Ob. cit., p. 478.

(28)CASTRO TRIGOSO. Ob. cit., p. 16. En el mismo sentido, VARGAS YSLA, Ob. cit, p. 178, siguiendo las expresiones de SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo II, reimpresión de la 1a edición, Grijley, Lima, 1999, p. 1020. Por su parte, Alcides Chinchay dice que el Código Procesal Penal “es parte de un proceso de reforma que se ha hecho en los últimos dos decenios en América Latina, y que intenta combinar algunos modelos o algunas instituciones europeas, que a su vez, son la versión europeizada del proceso penal de Common Law, con ciertas instituciones o prácticas del Common Law mismo”. Cfr. CHINCHAY CASTILLO, Alcides Mario. “La visión estratégica y la visión legalista de la terminación anticipada en el Acuerdo Plenario Nº 5-2008/CJ-116”. En: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 6, Lima, enero de 2010, p. 20.

(29)No obstante, se le deja a salvo su derecho de formular sus pretensiones, conforme al mecanismo que establece el artículo 468, inciso 3 del Código Procesal Penal de 2004 puesto que, aun cuando se trata de una negociación imputado-fiscal en audiencia privada, la intencionalidad de realizarla debe hacerse pública al existir obligación de comunicar a las partes “por el plazo de cinco días”, a fin de que se pronuncien, sea respecto de la procedencia–control procesal–, sea para que expongan sus pretensiones.

(30)SALES DEL CASTILLO, Ana Elizabeth. “El proceso especial de terminación anticipada aplicado a los procesos tramitados con el Código de Procedimientos Penales”. En: Ipso Iure. Corte Superior de Justicia de Lambayeque, Año 1, Nº 1, Chiclayo, mayo de 2008, p. 30.

(31)TABOADA PILCO. Ob. cit., p. 495.

(32)Véase CHINCHAY CASTILLO. Ob. cit., p. 24. El autor es muy crítico con el acuerdo plenario respecto de la supuesta preferencia a la celeridad procesal y a la justicia consensuada versus el procedimiento y el legalismo impuesto. Por su parte, Reyna Alfaro prefiere indicar que, antes que resaltar la necesidad de la celeridad procesal, la institución –en nuestra realidad– pretende disolver el grave problema social que supone la carga procesal penal, que supone sobrepoblación de penales, excesivo número de detenidos sin sentencia, víctimas no resarcidas. Véase REYNA ALFARO. Ob. cit., p. 6. También: MONCADA CASAFRANCA, Vanessa Ivonne: “La aplicación de la terminación anticipada en la etapa intermedia en el nuevo Código Procesal Penal”. En: Revista de Derecho y Ciencia Política - UNMSM. Vol. 66 (N° 1 - Nº 2). Lima, 2009, p. 375. (<http://www.unmsm.edu.pe/derecho/revistas/PDF/20vanessa.pdf>, revisado el 21 de mayo de 2010).

(33)TABOADA PILCO. Ob. Cit., p. 492. El autor hace referencia a la obligación del juez de evaluar “la suficiencia probatoria”; sin embargo, siendo que la terminología puede llevar a confusión, justamente porque solo se puede hablar de actuación probatoria en la etapa de juzgamiento, preferimos la frase “elementos de convicción” tal como aparece en el texto legal. La jurisprudencia nacional nos concede razón cuando en la sentencia del 27 de setiembre de 2005 (R.N. Nº 1388-2005, La Libertad) a través de la cual el Supremo Tribunal reconoce, en un procedimiento de conformidad, que “la aceptación de cargos presupone que el juez valore si esta es procedente en función a la presencia de mínimos elementos de convicción suficientemente capaces de enervar la presunción constitucional de inocencia”.

(34)“Nadie será sancionado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no está previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley”, según reza el artículo II del Código Penal. A partir de este no basta con verificar el marco abstracto de la pena, sino que requerir una definición exacta de la pena “al modo de las exigencias de la determinación judicial” según lo establecido 46 y 47, así como el señalamiento de la justificación de una medida alternativa si fuera el caso. TABOADA PILCO. Ob. cit., p. 495.

(35)Considerando 10 del Acuerdo Plenario Nº 5-2009/CJ-116.

(36)Sentencia recaída en el Expediente Nº 3217-2007-PHC/TC.

(37)Recurso de Nulidad Nº 3192-2001-Tacna.