El aspecto objetivo del deber de cuidado, es decir, el deber de comportarse conforme a la norma de cuidado una vez que se ha advertido el peligro en virtud de la previsibilidad objetiva, cuya infracción da lugar a la imprudencia o culpa consciente, tiene tres planteamientos fundamentales, el deber de omitir acciones peligrosas, el deber de preparación e información previa antes de emprender acciones peligrosas, y el deber de actuar prudentemente en situaciones peligrosas, cuando el riesgo creado es socialmente necesario.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

Procesados : Miriam Pantoja Mallaupoma y otros

Delitos : Homicidio culposo y otros

Agraviado : Josélin Fabiola Abarca Simón y otros

Fecha : 27 de agosto de 2008

REFERENCIAS LEGALES:

Código Penal: arts. 111, 124 y 279.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA

R. N. Nº 4744-2007-LIMA

Lima, veintisiete de agosto de dos mil ocho

VISTOS

(…) Cuarto: Del deber objetivo de cuidado y de las reglas de la experiencia

Que, no toda infracción del deber objetivo de cuidado está castigada penalmente, pues el legislador ha seleccionado solo aquellas que lesionan bienes jurídicos relevantes, que se encuentran taxativamente en los tipos imprudentes, por lo que, se debe de tener en consideración el aspecto subjetivo del deber de cuidado, entendiéndose por un deber de previsión, consistente en requerir de los ciudadanos en el contexto social concreto de la acción el conocimiento de la existencia o de la creación de un peligro, de tal manera que la ausencia de este conocimiento previo conduce a afirmar la irrelevancia penal de la conducta; en este caso se reprocha al autor precisamente por haber actuado sin siquiera haber adoptado la diligencia mínima para enterarse del peligro que se ha afrontado. Para deslindar este aspecto subjetivo del fuero interno, que ningún juez de la tierra puede saber a ciencia cierta, dicha subjetividad se enjuicia desde un plano objetivo, tomando en cuenta qué es lo que hubiera hecho cualquier persona en la posición del actor y en el ámbito de vida de que se trate, esto es, en el contexto social concreto, por lo tanto, lo relevante penalmente a examinar es si la persona contó con una previsibilidad objetiva de producción o incremento del riesgo; asimismo, el aspecto objetivo del deber de cuidado, es decir, el deber de comportarse conforme a la norma de cuidado una vez que se ha advertido el peligro en virtud de la previsibilidad objetiva, cuya infracción da lugar a la imprudencia o culpa consciente, el cual tiene tres planteamientos fundamentales, el deber de omitir acciones peligrosas, esto es evitar afrontar una acción peligrosa sin ninguna preparación, y también aquellos que teniendo una preparación, no alcanzan esta para afrontar el peligro; igualmente, el deber de preparación e información previa, es decir, antes de emprender acciones peligrosas, tomar precauciones específicas, reconocimiento del terreno, del estado del instrumento a utilizar o del objeto sobre el que se va a intervenir; y finalmente, el deber de actuar prudentemente en situaciones peligrosas, cuando el riesgo creado es socialmente necesario –denominado riesgo permitido– lo que se exige es que se extreme el cuidado para evitar que el riesgo se convierta en lesión.

(…)

Décimo Tercero: Que, siendo así, se tiene que los procesados recurrentes respecto a los delitos de homicidio culposo y lesiones culposas graves, han incurrido abiertamente en una infracción del deber objetivo de cuidado que constituye el núcleo esencial de los injustos penales antes señalados, toda vez que teniendo la previsibilidad del resultado no prestaron el cuidado debido para evitar la lesión de bienes jurídicos de terceros, es decir, obraron de manera manifiestamente descuidada violentando el principio de lesividad, el cual es un principio general de ordenamiento íntimamente ligado a la prohibición de causar daños a los demás, principio que por cierto, se encuentra plasmado en numerosas normas jurídicas que se proyectan sobre múltiples órdenes de la vida, el trabajo, el comercio, la industria, el medio ambiente, etc., pero también en normas sin valor de ley, como la lex artis de las diferentes profesiones, todas ellas dedicadas siempre a orientar la acción de los sujetos para que actúen excluyendo la creación de riesgos innecesarios.

(…) Infracción del deber de cuidado como superación del riesgo permitido

El delito culposo, en el caso sub examine como delito de homicidio y lesiones culposas, es definido por la doctrina especializada como la infracción de un deber de cuidado, de tal manera que de faltar este elemento queda excluida la tipicidad de la conducta (así, por ejemplo, Castillo Alva, José Luis, Derecho Penal. Parte Especial I, editorial Grijley, dos mil ocho, páginas seiscientos cincuenta y seiscientos cincuenta y uno; también Rodríguez Delgado, Julio, El Tipo Imprudente, editorial Grijley, dos mil siete, página cuarenta y cinco y siguientes).

(…)

Tal como se ha dicho, el elemento central del delito culposo es la infracción del deber de cuidado. Pero presentado así este concepto no dice nada si es que no se lo analiza en el contexto social concreto de la acción, porque es el contexto social concreto donde la acción plasma su sentido comunicativo, bien como una conducta socialmente adecuada, o bien como una conducta penalmente relevante por superar el riesgo permitido. Y cuando se habla de riesgo permitido se ingresa en el mundo normativo de la imputación objetiva que constituye la puerta de acceso al Derecho Penal, y esto, tanto para los delitos dolosos como culposos, porque precisamente es en este ámbito donde se debe establecer si la conducta supera o no el riesgo permitido. Entonces, en concreto, desde la óptica de la teoría de la imputación objetiva inicialmente impulsada por Claus Roxin, y desarrollada luego por Günther Jakobs, es pertinente analizar si el comportamiento de Sánchez Arias incrementó el riesgo permitido, criterio en base al cual la Sala Penal Superior lo ha encontrado responsable de los delitos imputados. Veamos: toda persona desempeña una posición jurídica en la sociedad, esta posición delimita un ámbito de competencia atribuido a la persona por el ordenamiento jurídico, de tal manera que al momento de analizar la relevancia o irrelevancia penal de la conducta, solo tiene que comprobarse si, en el contexto social concreto, la persona obró conforme a su ámbito de competencia; este ámbito de competencia es denominado también “rol social” cuyo contenido está dado por un conjunto de derechos y deberes que porta la persona en un estatus o posición jurídica concreta dentro de la sociedad (ver, Jakobs Günther, La imputación objetiva en Derecho Penal, Grijley, mil novecientos noventa y ocho, página nueve y siguientes). Siendo esto así, el rol social se erige en un concepto fundamental de la imputación jurídico-penal, tal como este Supremo Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse en reiterada jurisprudencia, de manera que, en definitiva, el ejercicio del rol no es más que adecuar el comportamiento personal a los derechos y obligaciones, o sea, reafirmar las expectativas sociales. (Ver Polaino Navarrete, Miguel, Derecho Penal, Parte General, tomo II, teoría jurídica del delito, volumen I, Bosch, Barcelona, dos mil, capítulo diez, pássim.). Sin embargo, el problema se plantea cuando un sujeto se aparta de su rol, creando un riesgo no permitido y defraudando una expectativa social que de él se esperaba, la misma que está depositada en la norma penal; en esto radica precisamente la esencia de la imputación penal, en apartarse de un rol social, en apartarse de los deberes fijados a una posición jurídica, o lo que es lo mismo, quebrantando la norma penal. Por ello, el grado de fidelidad o de respeto de cada persona a su esfera de competencia (básicamente a sus deberes) es lo que finalmente define si nos encontramos ante una infracción de la norma o si, por el contrario, nos encontramos ante la infracción de un deber. Y como todo este juicio de valoración es objetivo, sustraído a la ontología y al psicologicismo, la imputación objetiva adquiere sentido como quebrantamiento o desviación de un rol social: la conducta de una persona es objetivamente imputable cuando en un contexto social concreto quebranta los límites de un rol social (Caro John, José Antonio, La imputación objetiva en la participación delictiva, Editora Jurídica Grijley, Lima, dos mil tres, página veinticinco y siguientes). Sentando lo anterior, como el rol social marca el límite del cumplimiento de la norma, la infracción del rol marca el límite de la imputación penal; por ello, únicamente se puede imputar el quebrantamiento de un deber que, en el contexto social concreto, formaba parte de la esfera de competencia del actuante, es decir, únicamente puede ser objeto de la imputación jurídico-penal el quebramiento o la inobservancia de los deberes inherentes al rol del agente, más allá de ello, el mero resultado naturalista derivado de la acción, en cuanto no forma parte del deber de evitarlo por no pertenecer al rol, es puro naturalismo, caso fortuito, no está abarcado por la imputación en virtud del principio de proscripción de la responsabilidad objetiva, consagrado en el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal vigente.

Que, para el presente caso, el objeto de la imputación ha de ser la infracción de deberes, lo cual se basa en un juicio normativo, esto es, determinar si la conducta del procesado Sánchez Arias al haber emitido la orden telefónica número ciento treinta y ocho con fecha dieciocho de diciembre de dos mil uno, mediante la cual dispuso la racionalización de parte de las fuerzas policiales que apoyaban a las que venían patrullando en la jurisdicción de la zona centro de Lima en el marco de la ejecución del Plan de Operaciones Erradicación III se acomodó o no a las exigencias del deber derivado de la norma, o mejor dicho, si dicha actuación formaba parte de su ámbito de competencia derivado del rol social que desempeñaba en el momento de la realización de los hechos. Para mayor abundamiento hemos de subrayar que la doctrina ha señalado que la persona en Derecho tiene un deber mínimo de civilidad que se identifica con la máxima hegeliana: “sé persona y respeta a los demás como personas”, el mismo que constituye el grado más fundamental e insuperable de respeto a los demás como personas en Derecho. Es evidente que en determinadas esferas de competencia, donde están en juego los mínimos deberes de respeto a los demás ciudadanos, exige un especial cuidado o respeto a los ciudadanos. Por ello, el injusto del delito imprudente se configura, al igual que el injusto del delito doloso, en función del determinado deber comprendido en la esfera de competencia de la persona. Y sobre la base de ese deber, y de su infracción, se articula el concepto de imputación objetiva. Lo cual es tanto como decir que si el deber es especialmente de cuidado el reproche penal ha de dirigirse frente a aquellos sujetos que, especialmente, desa-tendieron el mismo, omitiendo preveer las consecuencias derivables de su actuación en un contexto en que la infracción de ese deber de cuidado o previsión podría producir. Sin embargo, se aprecia en virtud de las pruebas obrantes en autos, que la conducta efectuada por el procesado Sánchez Arias, estuvo dentro de los límites y contornos de su ámbito de su competencia, esto es, la orden por él impartida se enmarcó dentro de su rol social concreto, puesto que respondió a un juicio de ponderación que él hizo como Jefe de la VII Región PNP sobre la necesidad de racionalizar los efectivos policiales; es más, se trataba de un deber que cumplir por estar relacionado con los acontecimientos ocurridos descritos en la Nota de Información número 1927- X24J- DA1, de fecha dieciocho de diciembre de dos mil uno y con los tres memorándums sobre posibles atentados terroristas como se ha detallado líneas arriba; por tanto, jurídicamente no resulta admisible imputar las terribles consecuencias del incendio de Mesa Redonda a quien con su conducta y en cumplimiento de un deber, ni siquiera generó el riesgo de que este hecho llegara a producirse en la medida que actuó en el ámbito de sus competencias de conformidad al cumplimiento de su deber que le imponía, de lo contrario, imputar la conducta del procesado Sánchez Arias por el simple hecho de ser parte de una cadena o proceso causal, no sería correcto desde una perspectiva dogmática moderna sustentada en la teoría de la imputación objetiva que se acaba de explicar, en donde lo relevante jurídicamente penal no es si existió o no una relación de causa-efecto, o sea, puro naturalismo, sino, si dicho comportamiento es imputable o no al actuante desde el ámbito de sus competencias y funciones; a este respecto, incluso para fundamentar una imputación a título de culpa o imprudencia no basta la pura representación o previsibilidad que el procesado Sánchez Arias haya podido tener sobre las posibles consecuencias lesivas que podrían haberse generado en Mesa Redonda a causa de la decisión de racionalizar el personal policial: el mundo del psicologicismo es ilimitado, y nadie puede responder por todo aquello que pudo haberse representado, porque, volviendo aquí al punto de partida, si en el contexto social concreto la conducta practicada comunica el significado normativo de estar conforme a las funciones o ámbitos de competencia derivados de un rol social concreto, esto es, el de una conducta conforme al rol social, entonces la previsibilidad por sí sola, sin referencia a un deber no es nada, es pura subjetividad, dicho de otro modo, solo la única previsibilidad exigible desde un punto de vista jurídico-penal es la que pertenece al deber, de allí que “conceptos como evitabilidad, individualidad, probabilidad, etc., solo tienen sentido normativo relevante para el Derecho Penal, o constituyen la base para atribuir un conocimiento a título de dolo o culpa, siempre y cuando formen parte de lo que el actuante debía evitar en el contexto concreto de su acción [o sea, si formaba parte de su rol social el deber conocerlos]. Por eso es necesario que el deber jurídico esté antes preconfigurado porque solo con la existencia del deber el autor dispondrá de ese modo en un contexto social concreto la información acerca de lo que debe saber o debe evitar. En definitiva, la imputación subjetiva adquiere sentido normativo cuando la pregunta acerca de lo subjetivo comienza por lo que el autor debía saber en el contexto social concreto de su actuación. Los conceptos de dolo y culpa no se estructuran de este modo sobre el mero conocer psico-biológico de los elementos objetivos del tipo, sino sobre el deber-conocer dichos elementos”(Caro John, José Antonio, “Imputación Subjetiva”, en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, número siete, año dos mil seis, página doscientos cincuenta y dos). Se confirma con mayor razón que la decisión adoptada por el procesado Sánchez Arias estuvo enmarcada dentro de su deber, y lo único previsible que se le podía exigir en el contexto de la acción, era que debía resolver una necesidad de racionalizar el personal policial en virtud de la Nota de Información antes descrita, por lo que actuó dentro del ámbito legítimo de su competencia, más aún cuando en autos obra la resolución emitida por la Sala de Guerra del Consejo Supremo de Justicia Militar, absolviéndolo de los delitos de Desobediencia y Negligencia, delitos que se le imputaban también sobre la base de la Orden Telefónica Nº 0138. En este sentido, no puede entenderse que esta misma conducta objeto de imputación en el presente proceso se considere realizada infringiendo un deber objetivo de cuidado, por cuanto ya ha quedado establecido que el procesado Sánchez Arias actuó dentro del marco que le imponían los deberes propios de su cargo; prueba de ello es su absolución en el fuero militar que lo investigó y procesó por un delito de función.

¿El procesado Sánchez Arias tuvo posición de garante?

La defensa técnica de los agraviados en su alegato ante este Supremo Tribunal, escuchada pese a que no se le había concedido el recurso de nulidad que interpusiera por haber cuestionado solo la pena y no la reparación civil a la que sí estaba habilitado, sostuvo que el procesado Sánchez Arias, en el momento de los hechos se encontraba en una posición de garante deslizando la hipótesis de una autoría de homicidio ya no culposa sino dolosa en la modalidad de comisión por omisión u omisión impropia, lo cual le obligaba a impedir que el riesgo (ocasionado por él o por terceras personas) se plasme en un resultado.

Que, aun cuando de la hipótesis incriminatoria no se le imputa al procesado haber tenido el deber jurídico de evitar el resultado, esto es, que no se encontraba en una “posición de garante” o de obligado especial para impedir que el riesgo se consumara en un resultado como fueron las muertes que se ocasionaron en dicho evento fatídico, sin embargo, este Supremo Tribunal considera que el procesado Sánchez Arias a la fecha de los hechos no detentaba dicha posición de garante.

El artículo trece del Código Penal, y siguiendo su exposición de motivos, consagra la institución de la “comisión por omisión”, que señala, “El que omite impedir la realización del hecho punible será sancionado, si tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuera propio para producirlo; y si la omisión corresponde a la realización del tipo penal mediante un hacer. La pena del omiso podrá ser atenuada”. Asimismo, en la exposición de motivos el legislador estableció que con esta cláusula se subsana un importante vacío legislativo al señalar que la comisión por omisión pueda llegar a ser castigada; precisando que el omitente del impedimento de un hecho punible será sancionado cuando tenga el deber legal o jurídico libremente aceptado de paralizar su realización (deber de garante), o si ha creado un peligro inminente que fuere propio para que el evento se produzca (conducta precedente del autor), siempre que la omisión corresponda al tipo penal de una comisión mediante un hacer.

Que, es necesario precisar que la existencia de un delito de omisión viene determinado sobre la estructura que presenta un delito ejecutado en “comisión por omisión”, la cual exige que el sujeto haya dejado de hacer aquello que por su posición de garante venía obligado a realizar, de ahí que la ausencia de dicho comportamiento pueda vincularse al resultado finalmente producido sobre la base de la evitación del resultado. Sin embargo, de la revisión de los actuados no se ha logrado acreditar que el procesado Sánchez tenía la posición de garante el cual le haya permitido omitir o impedir la realización de un hecho punible, toda vez que, como se señaló arriba, si el rol marca el límite de la responsabilidad, asimismo marca el límite de la posición de garante, de tal manera que no existe un deber de garante de evitación de un resultado lesivo por parte de quien obra en pleno ejercicio legítimo de su rol social. Por lo mismo, no es imputable objetivamente la conducta de quien no quebranta una posición o deber de garante. Tomando incluso lo señalado por la doctrina especializada, que las únicas fuentes que fundamentarían el deber jurídico es la ley y el contrato, no obrando en autos ninguna de estas posibles fuentes jurídicas que relacionen al procesado como un obligado especial que haya omitido la realización de algún acto en el desempeño de su cargo, sino más bien, lo que se le imputa es que dio una orden indebida mediante la cual habría contribuido a incrementar el riesgo de que el incendio se produjera; por tanto, habiéndose determinado desde el Auto de Apertura de Instrucción que la conducta concreta del procesado fue la de haber emitido una determinada orden en el ejercicio de su cargo, no puede establecerse responsabilidad sobre el incendio acontecido sobre la base de una omisión, es decir, el no haber hecho algo determinado en la medida en que dicha omisión nunca se dio porque el procesado Sánchez Arias sí“actuó”, es decir, sí existió un comportamiento activo, como es el dar una orden telefónica.

Incremento del riesgo

Otro de los elementos de la conducta imputada al procesado Sánchez Arias que ha de ser materia de análisis, es el incremento de un riesgo en que habría incurrido al haber emitido la orden telefónica número ciento treinta y ocho guión cero uno guión VII guión RPNP guión CECOPOL, del dieciocho de diciembre de dos mil uno, a través de la cual se le vincula directamente a los sucesos acontecidos el día veintinueve de diciembre de dos mil uno.

Abundando en argumentos sobre lo ya precisado en líneas precedentes, hay que considerar que la teoría del incremento del riesgo señala que el resultado debe de imputarse como realización del riesgo típico si la conducta generó un riesgo desaprobado, aunque no sea seguro que su ausencia no hubiese evitado el resultado; sin embargo, la imputación del resultado solamente podría excluirse, en caso que un comportamiento alternativo adecuado a derecho hubiese producido con seguridad el mismo resultado.

Para el presente caso, la orden telefónica emitida por el procesado Sánchez Arias no supuso la suspensión del Plan Operativo Erradicación III, destinado al control del comercio ambulante, ni tampoco afectó al Plan Operativo PIROTECNIA II, destinado al control de la comercialización y almacenamiento de productos pirotécnicos en la zona del Centro de Lima, los cuales no solo se venían ejecutando de manera paralela, sino que continuaron siendo aplicados durante todo el mes de diciembre de dos mil uno, toda vez que dicha Orden Telefónica, lejos de la afirmación que reiteradamente realiza el Colegiado Superior en la sentencia de vista, –no concordante con la realidad de los hechos acontecidos–, solo supuso que, a partir del diecinueve de diciembre de dos mil uno, el control del comercio ambulatorio quedara en manos de los efectivos policiales adscritos a la JMC - 01; no habiendo, en consecuencia, una orden expresa de retiro del cordón policial, en este sentido, su juicio de ponderación al haber racionalizado el apoyo policial a la JMC-01, implícitamente se encontraba dentro de los alcances de prevención que estipulaba la Nota de información número mil novecientos veintisiete guión X24J guión DA uno, de fecha dieciocho de diciembre de dos mil uno, recibida en la VII Región PNP, a cargo del procesado Sánchez Arias sobre posibles atentados terroristas por fiestas de fin de año, de conformidad a fuentes de inteligencia de la Policía Nacional del Perú, de ahí que se dispusiera la necesidad de proceder a elaborar planes operativos destinados a prevenir dichas contingencias; por tanto, el juicio de ponderación efectuado por el procesado Sánchez Arias en el sí de los hechos, en ningún momento incrementó un riesgo jurídicamente desaprobado al que se le pueda imputar las muertes ocasionadas en el suceso fatídico de Mesa Redonda, toda vez, que actuó en el cabal cumplimiento de sus funciones, no existiendo incremento del riesgo permitido capaz de traducirse en una tipicidad en la conducta de quien obra sin extralimitar su ámbito de competencia, como explica Günther Jakobs: “(...) nadie responde por las consecuencias del cumplimiento puntual de una obligación” (Derecho Penal, Parte General, Marcial Pons, Segunda Edición, Madrid, mil novecientos noventa y siete, páginas ochocientos cuarenta y dos - ochocientos cuarenta y cinco).

En consecuencia, por lo reseñado, este Supremo Tribunal concluye en que no se puede establecer que el procesado haya infringido el deber de cuidado o incrementado un riesgo, en su actuación como Jefe de la Región Policial de Lima y que tal infracción haya sido la causa de las muertes y lesiones producidas en la zona de Mesa Redonda, por lo que, resulta pertinente sustraerlo de la pretensión punitiva del Estado.

(…)

Del delito de tenencia ilegal de explosivos

Que, el ilícito en mención se encuentra previsto y sancionado dentro del rubro de delitos contra la Seguridad Pública, específicamente tipificado como delito de peligro común en el artículo doscientos setenta y nueve del Código Penal, siendo calificado como una figura de peligro abstracto, pues, no es necesario la producción de un daño concreto y en el entendido que resulta peligroso para la sociedad la posesión del material detallado en el numeral antes mencionado sin contar con la autorización administrativa correspondiente, sin embargo, resultaría contraproducente concluir que por la sola propiedad, posesión o mero uso del material explosivo fuese el único sustento para efectuar un juicio de reprochabilidad, esto es, considerar que el ilícito se ha perfeccionado con esas simples circunstancias, pues ello constituiría responsabilidad objetiva que ha sido proscrita por nuestro ordenamiento penal, máxime, si el verbo rector del delito es el dominio o posesión permanente, es decir, el acto físico de la tenencia ilícita de la cosa junto al ánimo de conservarla para sí.

(…).