CRITERIO DEL AUTOR

En el presente artículo se estudia el principio de la libertad de la prueba, tanto en lo que respecta a la libertad de medios de prueba y a la libertad del objeto de prueba, así como a la libertad objetiva y subjetiva de la prueba. Se desarrolla el contenido del referido principio, previsto en el artículo 157, numerales 1 y 2 del Código Procesal Penal del 2004, según el cual: i) los hechos objeto de prueba pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba permitido por la ley; ii) excepcionalmente, pueden utilizarse otros distintos, siempre que no vulneren los derechos y garantías de la persona, así como las facultades de los sujetos procesales; y, iii) en el proceso penal no se tendrán en cuenta los límites probatorios establecidos por las leyes civiles, excepto aquellos que se refieren al estado civil o de ciudadanía de las personas.

SUMARIO: I. Introducción: la prueba es libertad. II. La libertad se manifiesta respecto de todos los temas, capítulos o problemas. III. Sentido técnico del concepto de libertad. IV. Principio de la libertad de la prueba. V. La libertad de la prueba con respecto al objeto y con relación a los medios de prueba. VI. La admisión de las pruebas prohibidas no depende de la libre apreciación de la prueba, sino del principio de liberalidad y otros principios probatorios.

I. INTRODUCCIÓN: LA PRUEBA ES LIBERTAD

La prueba es verificación de afirmaciones(1) utilizando fuentes aportadas por los litigantes que se llevan al proceso por determinados medios dirigidos por el juez, con las garantías jurídicas establecidas y ajustándose al procedimiento legal; pruebas adquiridas para el proceso y valoradas por el juez de acuerdo a normas de la sana crítica y de la libre apreciación, para llegar a adquirir convicción.

En el proceso siempre vamos a enfrentar cuestiones relativas a los temas arriba mencionados (fuentes, medios y valoración de pruebas, entre otros); ya que la prueba nunca va a ausentarse del proceso: ¿dónde están los procesos de puro Derecho? Durante nuestra vida judicial apenas si tropezamos con ellos.

La vida está formada por hechos: ex facto oritur ius, expresaban los romanos. El puro Derecho, desconectado de los hechos, no existe. El Derecho que se aplica a los hechos, el hecho que se subsume en el Derecho, no son fenómenos recíprocos, sino el mismo fenómeno. Y para realizarlo nos hace falta la prueba.

Una condición indispensable para entrar en un estudio serio de la prueba constituye el presente objeto de estudio, al cual lo podemos titular: “La prueba es libertad”. Sin libertad no hay prueba. Sin ella podrá haber, como se dijo, sustitutivos de prueba, presunciones, indicios, pero no verdaderas pruebas.

Es por eso que, en adelante, trataremos de desarrollar de manera genérica lo concerniente al principio de libertad o liberalidad de la prueba, descrito en el artículo 157, numerales 1 y 2 del Código Procesal Penal del 2004, en donde se puede leer: “Los medios de prueba pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba permitido por la ley. Excepcionalmente, pueden utilizarse otros distintos, siempre que no vulneren los derechos y [las] garantías de la persona, así como las facultades de los sujetos procesales reconocidas por la ley (…). En el proceso penal no se tendrán en cuenta los límites probatorios establecidos por las leyes civiles, excepto aquellos que se refieran a su estado civil o de ciudadanía de las personas”.

El antecedente inmediato de la liberalidad probatoria, tal como aparece redactado en el nuevo Código, está en el artículo 191 del Código Procesal Penal de 1991, que a la letra dice: “El establecimiento de la verdad mediante el procedimiento se realizará empleándose todos los medios de prueba permitidos, salvo que la ley prescriba medio especial (…)”.

II.LA LIBERTAD SE MANIFIESTA RESPECTO DE TODOS LOS TEMAS, CAPÍTULOS O PROBLEMAS

Si la prueba es verificación, creo que difícilmente se pueda discutir sobre quién puede verificar sin sentirse en absoluta libertad para hacerlo. Si lo que se verifica son afirmaciones, ¿quién puede formularlas sin gozar de esa libertad que al juez le es necesaria para verificarlas? Es posible que hayan de practicarse averiguaciones y también para eso necesitará el ciudadano o la autoridad toda la libertad.

Se prueba haciendo uso de fuentes con determinados medios. Todos los medios son hábiles, nos dirán los códigos modernos como el nuestro. Pero lo interesante es que las fuentes encuentren su medio, porque las fuentes son inagotables. Cuando se nos habla de la fotografía, de las grabaciones magnetofónicas, ¿cómo no van a encontrar esas fuentes un medio para llegar al proceso, para que el juez las examine? Todas ellas habrán de incorporarse. Es, entonces, en este momento de incorporación al proceso donde el problema de las garantías cobra total intensidad.

Solo con libertad, el litigante, –la parte–, podrá aportar todas las fuentes, y el juez podrá hacer uso de todos los medios; pero acaso esto corresponde más bien al problema de las cargas y facultades. ¿Sabemos lo que es carga? Y no me refiero solo a la carga de la prueba que, por ser la más frecuente, es la más conocida y así, podríamos decir, la más vulgar (ver en nuestro Código Procesal del 2004 el artículo IV.1 del Título Preliminar(2)).

Nos referimos a todas las cargas, a la carga en general, porque la carga es también libertad. Ya Goldschmidt, y después Couture apoyándose en él, nos ofrecieron la clasificación de los imperativos jurídicos en obligaciones (en interés del acreedor), deberes (en interés de la comunidad) y cargas (en interés propio); solo se puede argüir que la carga, precisamente por ser un interés propio, no es un imperativo; pero los tres términos de la clasificación funcionan correctamente. Tal vez debiera redactarse códigos de cargas, no códigos de deberes ni de obligaciones. En cuanto a las facultades de los jueces, la cuestión varía. No es cuestión de expresarlas sino de cómo entenderlas. Si los jueces saben entender sus facultades, sus poderes, como deberes, entonces el mecanismo funcionará perfectamente y el juez habrá de gozar de toda la libertad para ejercer esas facultades, lo que es tanto como cumplir unos deberes.

Y en cuanto a las garantías, ¿cómo puede funcionar cualquiera de los sistemas sin un régimen de libertad? Tenemos enfrente un primer principio: el dispositivo. El nuevo modelo procesal penal se inclina preferentemente hacia este principio, ya no al inquisitivo. Entre los aspectos que diferencian un principio del otro, tenemos que el dispositivo otorga a las partes la iniciativa del proceso(3), tanto para iniciarla como para disponer de determinados actos procesales. En cambio, el inquisitivo le atribuye todas esas facultades al juzgador, encargado de encontrar la verdad(4).

El principio dispositivo, tanto en lo sustancial como en lo procesal, exige libertad; la exige el acusatorio. Sin embargo, que esto no se entienda como que el inquisitivo no trae consigo esta exigencia, ya que si es bien entendido, lo implica. Por eso, cuando se habla de penalizar el proceso civil, se habla al mismo tiempo de civilizar el proceso penal; son principios que corresponden a situaciones recíprocas.

El quinto problema es el más grave, porque es el que más pesadamente ha gravitado sobre la prueba: el procedimiento probatorio. La prueba es la negación de todo procedimiento, ya que cuanto más la envolvamos en formas, más le quitaremos su genuino carácter: “una diligencia que solo se puede realizar dentro de tales días, a determinadas horas y con tales requisitos” constituirá unas interesantes, y a veces pintorescas, actuaciones judiciales, pero de prueba tendrá muy poco. Un interrogatorio con preguntas prefijadas y con respuestas monosilábicas, resultará muy fácil de manejar en el referido silogismo judicial, pero será de escasa eficacia probatoria si el juez no cuenta con toda la libertad para llevarlo a cabo. El interrogatorio cruzado, los careos, las explicaciones de testigos y peritos, son manifestaciones de libertad indispensables para el juez de cara al buen éxito de la prueba.

La libertad con relación al principio de adquisición exige que las pruebas no se adquieran para las partes que las proponen, sino para el proceso; en otras palabras: no hay prueba de parte. Sobre el principio de comunidad de la prueba, nos dice César San Martín Castro: “Aceptado un medio de prueba, queda vinculado al proceso. La consecuencia de ello estriba en la imposibilidad de renunciar a un medio de prueba asumido por el tribunal en el proceso”(5).

Pero la libertad, como se dijo antes, se manifiesta sobre todo al valorar las pruebas practicadas. Entonces, queda la siguiente interrogante: ¿por qué se inventarían las pruebas legales o tasadas? Encomendar a un hombre la tremenda misión de juzgar, y decirle después cómo debe juzgar, parece una paradoja o un sarcasmo. No es mecanizarlo o automatizarlo; es algo peor: es deshumanizarlo. La prueba legal solo tiene de prueba el nombre. En el momento definitivo de juzgar, el juez debe contar con toda la libertad. Incluso la de expresar que no ve las cosas claras, que está en duda: non liquet.

Los romanos eran más honestos: al no verlo claro lo decían así, y no sentenciaban; era una gran libertad. Hoy se obliga a los jueces a sentenciar; pero realmente lo hacen en la forma que resulta de esa falta de claridad y, sin embargo, muchos de ellos se olvidan el mandato constitucional de que en caso de duda se deberá estar a favor del inculpado (artículo 139.11 de la Constitución Política)(6).

Así, un problema tras otro puede resolverse contando el sujeto –juez o parte– con toda libertad.

III. SENTIDO TÉCNICO DEL CONCEPTO DE LIBERTAD

Ahora bien, con respecto a estas manifestaciones de libertad, estamos empleando la expresión en sentido netamente técnico, exclusivamente jurídico y hasta específicamente procesal. Libertad y disponibilidad se nos confunden o las identificamos; y, por otra parte, los códigos en su espíritu no suelen guardar relación con los regímenes políticos en los que se produjeron: códigos que llamamos liberales nacieron muchos de ellos durante gobiernos dictatoriales.

En un momento determinado, se ha podido decir que el Código del Estado de la Ciudad del Vaticano era el más liberal de los promulgados en aquella época. El Código italiano, que se consideró como el Código de la escuela nacida en 1903 –aunque significase una transacción–, se debió a tres grandes: Carnelutti, Calamandrei, Redenti, y al magistrado Conforti, y aunque hoy sea objeto de los más furibundos ataques precisamente por parte del más auténtico discípulo de Calamandrei, el profesor de Florencia, Mauro Cappelletti, ha podido tener vigencia en la Italia fascista y en la República italiana. La Zivilprozessordnung alemana sirvió de Código aplicable en las dos Alemanias.

¿Qué nos indica ello entonces? Que –como tanto se ha repetido– la justicia depende más de los hombres que de los códigos, ya que con uno mismo de estos se la puede administrar –parece que oralmente– a un lado y a otro de una cortina de hierro y en uno y otro sistema político de la vida italiana. Recordemos la expresión de un viejo magistrado: “El Derecho nunca me impidió hacer justicia”. Creo que tampoco a ningún juez le debería impedir admitir, practicar y valorar las pruebas con entera libertad, utilizando, aplicando uno de los códigos más vetustos de los que regulan todavía el proceso penal en gran parte de la República: el Código de Procedimientos Penales de 1940. Así, pues, lo que hay que tener claro es el concepto de libertad en su verdadero sentido procesal de disponibilidad y de utilización de las pruebas; de esos elementos que, como fuentes, las partes cuidarán de conocer y de ofrecer y, como medios, el juez habrá de cuidar de que se adquieran para el proceso.

Cuando ese concepto sea entendido por todos los sujetos del proceso, será posible aproximadamente el fin último de la justicia, que es dar o reconocer la razón a quien la tiene.

IV. PRINCIPIO DE LA LIBERTAD DE LA PRUEBA

Para que la prueba cumpla su fin de lograr la convicción del juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos que interesan al proceso, en forma que se ajuste a la realidad, es indispensable otorgar libertad para que las partes y el juez puedan obtener todas las que sean pertinentes, como bien lo describe el legislador del 2004, con la única limitación de aquellas que por razones de moralidad versen sobre hechos que la ley no permite investigar, o que resulten inútiles por existir presunción legal que las hace innecesarias (en cuanto se persiga con ellas probar lo presumido, no cuando se intenta desvirtuar la presunción, a menos que en el último caso sea de Derecho) o sean claramente impertinentes o inidóneas, o aparezcan ilícitas por otro motivo.

Dos aspectos conserva este principio: libertad de medios de prueba y libertad del objeto. Lo primero significa que la ley no debe limitar los medios admisibles, como sucede en algunos códigos de procedimientos, sino dejar al juez la calificación de si el aducido o solicitado tiene relevancia probatoria; lo segundo implica que puede probarse todo hecho que de alguna manera influya en la decisión del proceso y que las partes puedan intervenir en su práctica. Lo segundo puede existir sin el primero.

El segundo de estos aspectos es fundamental porque dentro de los medios aceptados generalmente en los sistemas que los señalan taxativamente (documentos, testimonios, indicios, peritación, inspecciones, confesión; las presunciones no son pruebas sino que eximen la prueba). Pueden comprenderse los más modernos métodos de investigación si se tiene un criterio amplio. En cambio, limitar la actividad probatoria en forma caprichosa por el juez o con una absurda regulación previa de la ley, sería atentar contra los derechos de las partes, la debida defensa, la contradicción efectiva y la igualdad de oportunidades; por este motivo no existen más restricciones que las señaladas en el punto siguiente.

Al estudiar los sistemas de apreciación de la prueba se señaló que el que regula previamente su valor debe denominarse más bien de “tarifa legal” y no de prueba legal, porque lo último significa que la ley señala los medios admisibles, y puede coexistir con una completa libertad para apreciar las pruebas aportadas al proceso.

En el “proceso dispositivo” se le priva al juez de iniciativa para decretar pruebas, con excepciones más o menos numerosas; pero esto no afecta el principio que aquí estudiamos, porque puede existir un sistema dispositivo (que limite a las partes el derecho de aducir pruebas) con una libertad de objeto e, inclusive, de medios. Puede decirse que la libertad del juez para decretar pruebas es un tercer aspecto de este principio, no obstante que tiene su denominación específica (principio inquisitivo, en oposición al dispositivo).

La doctrina considera este principio como uno de los fundamentales del derecho probatorio, y dice que la averiguación de la verdad debe desarrollarse sin obstáculos preestablecidos y artificiales, y que es un principio animador del proceso, que domina en el campo penal. En otro lugar, observa que la averiguación de la verdad material exige que se pueda conseguir la utilización de los órganos y medios de prueba, y que se obtenga de ellos el rendimiento más efectivo, sin que intereses de las partes opongan obstáculos o limitaciones o intervengan para disminuir ese rendimiento; los derechos de las partes deben protegerse eficazmente, dotándolas de las correspondientes facultades y adoptándose las medidas necesarias para la defensa del contradictorio.

Asimismo, existen otros dos aspectos de este principio. En primer lugar, “la libertad objetiva de la prueba”, que consiste en que su eficacia demostrativa esté determinada por fuerzas naturales e individuales, no por previa regulación legal, y en que se permita probar contra el contenido de otra prueba. En segundo lugar, “la libertad subjetiva de la prueba”, que implica la no alteración material de la cosa que prueba y la libertad moral de la persona que declara.

Sin embargo, consideramos que lo primero se refiere a otro aspecto y debe ser comprendido en el principio de la valoración o apreciación; la libertad de contraprobar es consecuencia de la libertad de objeto, la no alteración de la cosa que prueba y la no coacción moral sobre el testigo, se refieren también a otro principio que puede denominarse de la naturalidad o pureza de la prueba. Sin embargo, el principio de la libertad probatoria, como muy bien lo expresara Sentís Melendo, tiene que ver con todos los capítulos, con todos los temas y con todos los problemas de la teoría de la prueba. Es por ello por lo que, para apreciar mejor este principio, lo tendremos que estudiar en sus diferentes relaciones.

V. LA LIBERTAD DE LA PRUEBA CON RESPECTO AL OBJETO Y CON RELACIÓN A LOS MEDIOS DE PRUEBA

1.Con relación al objeto de la prueba

El principio de la libertad probatoria ha sido caracterizado diciéndose que en el proceso penal todo puede ser probado, y por cualquier medio de prueba. Su vigencia se justifica plenamente en cuanto se la relaciona con la necesidad de alcanzar la verdad real, extendiéndose tanto como a los medios de prueba.

Sin embargo, el principio no es absoluto, pues hay distintos tipos de limitaciones. En virtud de la máxima en cuestión, es posible hacer prueba sobre cualquier hecho o circunstancia interesante para la investigación. Tal interés debe derivar de la relación entre lo que se quiere probar y los hechos de la causa.

Sin embargo, hay algunas excepciones a la libertad probatoria con relación al objeto que se quiere probar: conforme a lo dicho, la prueba no podrá recaer sobre hechos o circunstancias que no estén relacionados con la hipótesis que originó el proceso, de modo directo (por ejemplo, extremos de la imputación, daño causado) o indirecto (por ejemplo, la relación de amistad del testigo con el imputado). Cualquier investigación que exceda de estos límites configurará un exceso de poder. Además, hay ciertos temas sobre los cuales no se puede probar por expresa prohibición de la ley penal (por ejemplo, la prueba de la verdad de la injuria).

El artículo 156.2 del Código Procesal Penal excluye como medios de prueba:

1.1. Las máximas de la experiencia

Son datos de hecho desde el punto de vista probatorio, por cuanto existen en el resultado obtenido como consecuencia del común modo de ser y obrar de las personas o cosas. Se trata de verdaderas máximas o normas de conducta que el grupo va aceptando sobre la base de la convivencia práctica y las costumbres. Stein, citado por Eugenio Florián(7), señala que son definiciones o sentencias hipotéticas de contenido general, independientes del caso concreto que se ha de juzgar en el proceso y de sus elementos particulares, que son producto de la experiencia, y poseen en principio una validez general, por lo cual son independientes de los casos particulares.

El problema que se plantea es el del conocimiento y aceptación general del principio o máxima de la experiencia, y si en ciertos casos podría ser necesario probar tal principio o máxima. La doctrina argentina admite que una máxima de la experiencia puede ser objeto de prueba cuando es compleja o controvertida. Por su parte, la doctrina alemana considera que el juez, por ignorar el principio de la experiencia, puede recurrir a un perito. De esta forma, la prueba no se dirigirá al principio de la experiencia, sino a la cosa que debe apreciarse con arreglo a este.

Por ello, el magistrado, de manera amplia e inacabable, deberá estar atento a las reglas de la experiencia. Para demostrar lo complejo del trabajo valorativo a partir de las reglas de la experiencia ofrecemos un par de ejemplos: en un caso concreto de desventaja probatoria sobre violación de la libertad laboral se exige apreciar la regla de experiencia sobre los problemas de probanza del trabajador relacionados a los términos de la relación laboral, considerando que se encuentra en desventaja respecto del empleador, ya que este maneja información a la que el trabajador no tiene acceso(8).

En el mismo caso, para apreciar el monto del perjuicio en el caso de una reparación civil, producto de aquella dificultad probatoria, se podrá apelar a otra regla de la experiencia(9) de carácter laboral, que se refiere a la relación proporcional existente entre la categoría ostentada y la remuneración que percibía; de ser mayor la categoría debe ser también mayor la remuneración percibida y viceversa(10).

1.2. Las leyes naturales

Son reglas de conducta basadas en la naturaleza misma del hombre y la sociedad, por lo que no necesitan probarse.

Según la doctrina, el Derecho natural tiene fuerza obligatoria, por cuanto, en primer lugar, se dirige al legislador, a quien le sirve de inspiración para las normas que ha de dictar; y, en segundo lugar, porque constituye un orden jurídico verdaderamente distinto, que predomina sobre el derecho positivo, deslegitimándolo cuando es contrario a él(11).

1.3. La norma jurídica interna vigente

Es el derecho positivo, el derecho vigente en una colectividad determinada y, por lo tanto, el conjunto de reglas impuestas a los miembros de dicha comunidad, cuya obligatoriedad se ve apoyada por el ius coertio que le es inherente.

Como norma que regula la conducta social no puede ser objeto de prueba, por cuanto su efecto y fuerza obligatoria es actual. Es más, dicha conducta social es delineada y modelada por el derecho vigente.

En cambio, cuando se presentan problemas de vigencia temporal de leyes, de aplicación territorial, casos de sucesión o cuando se discute alguna cuestión de Derecho Penal Internacional, la norma jurídica se constituye en objeto de prueba. Asimismo, puede ser objeto de prueba la norma jurídica interna no vigente.

1.4. La cosa juzgada

Según Vicenzo Manzini, la cosa juzgada penal, en el caso concreto, es una autoridad absoluta, equivalente a la de la ley misma. Por eso se suele decir que el fallo penal facit ius erga omnes (hace derecho frente a todos)(12).

Uno de los efectos inherentes a la fuerza preclusiva de la autoridad de cosa juzgada, es lo que se conoce como ne bis in idem (no dos veces sobre lo mismo). La aplicación de esta regla requiere de tres supuestos: que se trate de la misma pretensión punitiva (eadem causa petendi, la misma causa a pedir); que haya identidad del hecho sobre el que decide la sentencia (la misma cosa); y que haya identidad de persona (la misma persona).

1.5. Lo imposible

Es lo que materialmente no puede suceder o no puede hacerse. Desde el punto de vista jurídico, lo imposible comprende tanto lo no realizable materialmente, como lo no realizable por prohibición expresa de la ley debido a razones de orden público o de buenas costumbres. Existe una imposibilidad de hecho o natural, y una imposibilidad de derecho o legal(13).

1.6. Lo notorio

Como muy bien señala Vicenzo Manzini, es lógico que solo constituyan objeto de prueba los hechos que puedan dar lugar a duda, o sea que exijan una comprobación.

Se entiende por hecho notorio aquel que es de conocimiento de todos los que viven en determinado grupo social, en un lugar y tiempo determinados, pues forma parte de la cultura y la convivencia de dicho medio social. Lo notorio es aquella cualidad del hecho que lo hace ser conocido por el tipo medio de hombre perteneciente a cierto ámbito social y, por eso, dotado de cierta cultura, la que hay que suponer también en el juzgador. Forma parte del bagaje de patrones y valores, social y culturalmente trasmitidos, del juzgador, y debe ser considerado de modo semejante, –en cuanto sea posible–, que las normas jurídicas.

2.Con relación a los medios de prueba

La libertad probatoria respecto del medio de prueba significa lo siguiente:

2.1. No se exige la utilización de un medio determinado para probar un objeto específico, y si bien se debe recurrir al que ofrezca mayores garantías de eficacia, el no hacerlo carece de sanción alguna y no impide el descubrimiento de la verdad por otros medios (todos son admisibles al efecto).

2.2. Es posible hacer prueba no solo con los medios expresamente regulados en la ley, sino con cualquier otro no reglamentado, siempre que sea adecuado para descubrir la verdad. Sin embargo, hay discrepancias acerca del verdadero alcance de la libertad probatoria en relación con este último aspecto. La mayoría de la doctrina sostiene que además de los medios expresamente regulados por la ley, cabe utilizar otros en la medida en que sean idóneos para contribuir al descubrimiento de la verdad.

Pero hay quien piensa lo contrario, sosteniendo que la regulación legal de los medios de prueba tiene carácter taxativo, por lo cual no se concibe la utilización de uno que no esté expresamente previsto en la ley. El Código Procesal Penal del 2004 no se enrola en el sistema de la taxatividad. Sin embargo, la libertad de medios de prueba no significa arbitrariedad en el procedimiento probatorio, pues a este se le concibe como una forma de asegurar la eficacia de la prueba y los derechos de las partes. Cada prueba se ajustará al trámite asignado, y cuando se quiera optar por un medio probatorio no previsto, se deberá utilizar el procedimiento señalado para el medio expresamente regulado que sea análogamente más aplicable, según la naturaleza y las modalidades de aquel.

2.3. Además, se deberá observar las disposiciones tendientes a garantizar la defensa de las partes, como requisito para la válida utilización del medio de prueba (por ejemplo, si se estimara que la prueba será irreproducible, habrá que darle el trato previsto en las normas pertinentes). En primer lugar, no corresponde admitir medios de prueba que afecten la moral, expresamente prohibidos (por ejemplo, la utilización de cartas sustraídas), incompatibles con nuestro sistema procesal (por ejemplo, el juramento decisorio) o con el ordenamiento jurídico general (por ejemplo, que tienden a quebrantar la inviolabilidad de la conciencia humana). Tampoco serán admisibles aquellos no reconocidos por la ciencia como idóneos para generar conocimiento (por ejemplo, el adivinismo).

En segundo lugar, para acreditar determinado objeto de prueba, la ley puede establecer un medio probatorio específico con carácter obligatorio. Sobre el punto que se desarrolla a continuación cabe citar, como ejemplo indiscutible, lo relativo al “estado civil de las personas”, que solo puede ser probado conforme a lo establecido por la ley civil; la inimputabilidad por enfermedad mental, que requiere dictamen pericial para ordenar la cesación de la internación; o la condena anterior, acreditable solo por instrumento público.

Particular atención merece la controversia acerca de si tienen aplicación en el proceso penal las limitaciones a los medios de prueba impuestas por las leyes civiles; nosotros de antemano ya hemos expresado que el estudio de la prueba en ambos procesos es el mismo. El tema puede ser debatido en dos planos diferentes: en el de la política legislativa y en el de la realidad del ordenamiento jurídico del país, integralmente considerado.

Desde el primer punto de vista, corresponderá plantear la conveniencia o inconveniencia de que rijan, en el proceso penal, las limitaciones establecidas por las leyes civiles en cuanto a la prueba del estado civil, las relaciones de familia, los contratos, etc. En este plano, la opinión mayoritaria es negativa, pues se sostiene, en suma, que la vigencia de tales restricciones probatorias podría determinar la impunidad de algunos delitos, en virtud de un “obstáculo completamente artificioso y formal”. Solo como excepción se admite su vigencia en materia de estado civil, en virtud del interés público existente sobre el tema, por lo cual la posición queda sustancialmente circunscrita a la prueba de los contratos.

VI.LA ADMISIÓN DE LAS PRUEBAS PROHIBIDAS NO DEPENDE DE LA LIBRE APRECIACIÓN DE LA PRUEBA, SINO DEL PRINCIPIO DE LIBE-RALIDAD Y OTROS PRINCIPIOS PROBATORIOS

Siempre ha habido y sigue habiendo intentos de utilizar el principio de la libre apreciación de la prueba para justificar también la ilimitación de los medios de los cuales el juez podría servirse para determinar la verdad. La interpretación de la negativa legítima a declarar o del silencio del acusado en perjuicio de este, el aprovechamiento de un medio de prueba que se ha obtenido violando determinadas normas, etc., todo esto suele justificarse con el principio de la libertad de apreciación de la prueba. ¿Encierra ese principio esa interpretación?

El principio de la libre apreciación de la prueba puede entenderse de dos maneras. Una de ellas es como facultad del juez para apreciar determinadas pruebas según su experiencia como juez, sin aplicar ningún otro juicio anterior sobre su valor probatorio. Pero esta facultad no comprende la determinación de la licitud del medio de prueba; esto está regido por otras normas: “El juez forma su convicción ‘libremente’ dentro del marco del proceso, pero dentro de ese marco solo puede ponerse lo que está legítimamente incluido en él. Esto quiere decir de que si la convicción del juez puede obtenerse libremente dentro del marco de la legalidad, esa legalidad constituye también por principio el límite de la libertad del juez”. Según este razonamiento, libertad de apreciación de la prueba significa, por lo tanto, solamente la libertad de apreciación.

La otra concepción, en cambio, cada vez que invoca la libre apreciación para apoyar la aceptación de determinado medio de prueba se deriva de ese principio una libertad que no es solo de apreciación, sino también de recepción y valoración del medio de prueba en cuestión. La “libertad” de la actividad juzgadora del juez no toleraría, por principio, limitación alguna en la determinación de la base de la convicción.

Por otro lado, la cuestión de la admisibilidad de un medio probatorio o, en su caso, de su utilización tiene que separarse nítidamente de la cuestión de la apreciación de ese medio. No se puede resolver si algo puede ser objeto de la apreciación remitiendo a la libertad de apreciación de la prueba. Esta es una pura facultad para apreciar, mas no para aprovechar.

En Alemania, la liberación del juez de las cadenas de la apreciación gobernada por las pruebas legales, fue el motivo de la reforma. La aspiración de conocer la verdad real era incompatible con la fijación apriorística del valor probatorio de determinados medios de prueba. El “juez-calculadora automática” no era más que la caricatura de un juez, y la reforma la eliminó. La libertad de apreciación de la prueba fue entendida expresamente como libertad de apreciación

Es innegable que la abolición de las pruebas legales en Alemania generó y permitió cierta libertad de aprovechamiento, en cuanto se derogaron normas que establecían que determinadas pruebas solo podían producirse con determinados medios (por ejemplo, el documento) o con cierto número mínimo de estos. Puesto que el juez era libre para decidir cuáles y cuántos medios de prueba eran necesarios y suficientes para convencerlo, la liberación con respecto a la situación anterior no fue solamente una “libertad de apreciación”. Esta “libertad de aprovechamiento” significaba que, en principio, se podía probar cualquier tema de prueba con cualquier medio. Pero ¿quería decir esto que se podía utilizar, de algún modo, determinado medio de prueba? Acerca de esto no se establecía nada

Hay también otra razón por la cual puede afirmarse que la “libre apreciación de la prueba” se refiere únicamente a la apreciación de medios de pruebas lícitos, y que ella misma no puede fundar su licitud: la apreciación de las pruebas pone, en todo proceso, el punto final a un procedimiento ordenado por determinadas normas. Estas determinan a veces con mucha precisión qué es lo que puede ser objeto de prueba, cuáles son los métodos y medios de prueba que se tienen en cuenta, etc. Esas normas, juntamente con otros principios, nos muestran que aquí no solo están en juego formalismos procesales, sino que ellas desempeñan una función de garantía de la averiguación, pero también de amparo de las personas interesadas en el proceso y de terceros. El derecho que le compete al acusado de guardar silencio tiene por objeto protegerlo del peligro de autoincriminarse. El derecho de negarse a testificar puede existir en interés del testigo, pero también en interés de la determinación de la verdad. Inclusive, normas cuyo objetivo aparente consiste solo en regular el desarrollo del procedimiento, pueden llegar a tener esa función garantizadora, como cuando en Alemania se prescribe que a cada testigo hay que tomarle declaración individualmente y sin que estén presentes otros testigos, a los que se escuchará más adelante; se garantiza así el descubrimiento de la verdad, evitando influjos extraños.

De cualquier manera, es inimaginable que todas esas garantías, ya sea que sirvan a la protección de los interesados (o de terceros) o a la investigación, y que preceden a la apreciación final de la prueba, puedan abrogarse invocando justamente esa apreciación. Solo lo que se haya introducido en el debate, de conformidad con el ordenamiento procesal, filtrándolo por esas garantías, puede servir finalmente como base de la apreciación de la prueba.

Es posible que ni siquiera baste ese filtro de normas procesales, sino que haya que atender también a otras “garantías” basadas en normas de jerarquía aún más alta, como lo muestra, por ejemplo, la jurisprudencia internacional sobre el uso de diarios personales y de cintas magnetofónicas. ¿Cómo ha de castigarse una violación a alguna de esas garantías? ¿Prohibiendo que se aproveche esa prueba? ¿O mediante otras sanciones? Estas son otras cuestiones que seguramente no tienen una solución única y general. Pero de ninguna manera se podrá esquivar este problema, entendiendo el principio de la libre apreciación como un poder general para recibir y aprovechar pruebas sin limitación ni restricción alguna. No fue este el propósito de su creación. Si lo fuera, se abrogaría todo un sistema de garantías y se avalaría, en orden práctico, a un juez infalible y omnipotente.

La cuestión de si determinado medio de prueba o determinada circunstancia (negativa a testificar) pueden ser apreciados como “argumento de prueba”, no puede, por lo tanto, ser resuelta echando mano al principio de la libre apreciación o de la naturaleza de este. La solución tiene que haberse hallado por lógica antes de procederse a la apreciación final sobre la base de criterios que nada tienen que ver con la libre apreciación de la prueba. En el caso concreto, la solución siempre tiene que desempeñarse diferenciando.

Cuando se trata de saber si el silencio del acusado puede ser interpretado (en todo, en parte o temporalmente) en su contra, hay que poner en claro si existe una prohibición del deber de autoacusarse, hasta dónde alcanza esta prohibición, si puede ser eludida y, en su caso, si puede eliminarse en la práctica atribuyéndole valor al silencio, etc., (posiblemente, como ocurre también en otras cuestiones relativas al aprovechamiento, se darán respuestas distintas para el proceso civil y para el penal).

Reflexiones similares se aplican a la apreciación de una negativa a declarar. ¿Cuál es el objetivo que persiguen las correspondientes normas? ¿Se vería frustrada esa finalidad por una apreciación? ¿Puede reemplazarse una declaración rehusada por otro medio de prueba? ¿Qué finalidad persiguen determinadas normas procedimentales: la que dispone que una muestra hematológica solo pueda ser extraída por un médico autorizado; la que ordena que a un imputado hay que comunicarle el término en que el juez tomará declaración a los testigos; la que establece que a un testigo hay que hacerle saber su derecho de negarse a declarar, etc.?

Una infracción a esas normas ¿torna inaprovechable el resultado de la prueba así obtenido? ¿Se desprende de la Constitución que los llamados “conocimientos accidentales” obtenidos interviniendo teléfonos no pueden ser aprovechados?

Todas estas son cuestiones que tienen que contestarse contemplando la norma infringida o consultando otros criterios. Nada tiene que ver esto con la libre apreciación de la prueba. Por esta razón no necesitamos examinar más detalladamente cuestiones concretas, pues podemos remitirnos a la regla de que la cuestión de la aprovechabilidad tiene que estar dilucidada, y en un nivel distinto, antes que comience la labor de apreciación. Dentro del marco de nuestro tema no es necesario tomar posición con respecto a las cuestiones planteadas. La conexión entre la libre apreciación y las consideraciones acerca de la aprovechabilidad existe solo en la medida en que esta última tenga que estar aclarada en sentido positivo, antes de que se pase a considerar la apreciación de la prueba.

Contra la exclusión de determinados medios de prueba o contra la declaración que los califique de insuficiente si no van acompañados de otros medios de pruebas o circunstancias, hay dudas. ¿Tiene el legislador libertad para manipular la base de la apreciación judicial, el material decisorio, influir a fin de cuentas en esa apreciación? Esto no parece irrestrictamente admisible.

Por otro lado, el derecho a la prueba solo estará salvaguardado si los medios de prueba no están sujetos a númerus clausus; muy por el contrario, ello exige fundamentalmente un principio open end o númerus apertus de argumentos. Estrecha conexión guarda también la consecuencia de que el legislador no puede excluir un medio de prueba dudoso (parte, testigo interesado, etc.) de antemano, sino quiere vulnerar el derecho a la prueba. Aquí entra en juego el principio de libre apreciación. El derecho a la prueba exige que esos medios dudosos queden librados en el caso concreto al parecer del juez.

Una limitación de ese derecho exige una legitimación especial. Ella no es admisible por razones discrecionales; si entonces hay que comparar ese derecho con otros bienes jurídicos habrá que distinguir según la especie de procedimiento: en el proceso penal para excluir un posible argumento de prueba basta un motivo objetivo y razonable (por ejemplo, fines educativos), por referirse ese proceso primordialmente a la generalidad. En el proceso civil, en el que el Estado es solo un árbitro entre dos particulares, el derecho a la prueba es limitable solamente en cuanto lo exija la protección de bienes comunitarios especialmente importantes. Esta diferenciación se observa de manera ejemplar en el derecho de excusar el testimonio de que goza la prensa. En el proceso penal, el Estado puede restringir el derecho a la prueba en interés de la libertad de prensa (si bien el régimen adoptado no está al abrigo de dudas o reparos). En el proceso civil, en cambio, el Estado no puede perjudicar los derechos de particulares con un deseo que es propio de él. La “relación de confianza” entre terceros no es uno de esos valores básicos oponibles al derecho a la prueba de los particulares.

BIBLIOGRAFÌA

• SENTÍS MELENDO, Santiago. Teoría y práctica del proceso. Vol. III, Editorial Ejea, Buenos Aires, 1959. FORNATTI, Enrique. “El proceso civil inquisitorio en la doctrina y en la ley Nº 14.237 y sus semejanzas con el proceso penal”. En Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. Nº 41, Año IX, Buenos Aires, 1954. CAPPELLETTI, Mauro. La oralidad y las pruebas en el proceso civil. Editorial Ejea, Buenos Aires, 1972. CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, ideologías, sociedad. Traducción de Santiago Sentís Melendo y Tomas A. Banzhaf, Editorial Ejea, Buenos Aires, 1974. GUASP, Jaime. Juez y hechos en el proceso civil (Una crítica del derecho de disposición de las partes sobre el material de hecho del proceso), Editorial Bosch, Barcelona, 1943. FLORIÁN. Eugenio. De las pruebas penales. Tomo I: De la prueba en general, traducción de Jorge Guerrero, reimpresión de la 3ª edición, Temis, Bogotá, 1990. FRAMARINO DEI MALATESTA, Nicola. Lógica de las pruebas en materia criminal. Vol. I, 3ª edición, traducción de Simón Carrejo y Jorge Guerrero, Temis, Santa Fe de Bogotá, 1981. DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general del proceso (aplicable a toda clase de procesos), Tomo I, Editorial Universidad, Buenos Aires. SCHMIDT, Eberhard. Los fundamentos teóricos y constitucionales del Derecho Procesal Penal (comentario doctrinario de la Ordenanza Procesal Penal y de la Ley Orgánica de los Tribunales). Traducción de José Manuel Núñez, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1957. LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo I: Doctrinas generales, Traducción de Santiago Sentís Melendo, Ediciones Jurídicas Europa-América, Colección Ciencia del Proceso, Nº 46, Tomo II, Buenos Aires, 1963. CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. Derecho Procesal Penal. Tomo V: La actividad procesal, Ediar, Buenos Aires, 1966. CAFFERATA NORES, José. La prueba en el proceso penal (con especial referencia a la Ley Nº 23.984). 2ª edición actualizada, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1994. MANZINI, Vicenio. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo III, Traducción de Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerra Redín, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1952. GERHARD, Walter. Libre apreciación de la prueba. Temis, Bogotá, 1985.

NOTAS:

(*)Vocal de la Primera Sala Penal con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima.

(1)Compartimos la opinión de la doctrina que, aparentemente, ahora es mayoritaria: lo que se acredita con las pruebas no son los hechos, sino las afirmaciones que las partes hacen sobre esos hechos. Ver por todos a: CARNELUTTI, Francesco. La prueba civil. Trad. de Niceto Alcalá Zamora y Castillo. 2ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1982, p. 40; MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mínima actividad probatoria. José María Bosch Editor, Barcelona, 1997, p. 32 y ss.

(2)En el Código Procesal Penal del 1991, ver los artículos V del Título Preliminar y 194.

(3)VÉSCOVI, Enrique. Teoría general del proceso. Temis, Bogotá, 1984, p. 51.

(4)MONROY CABRA, Marco Gerardo. Principios de Derecho Procesal Civil. 3ª edición, Temis, Bogotá, 1988, p. 37.

(5)SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Vol. II, 2ª edición. Grijley, Lima, 2003, p. 814.

(6)Contra este sistema, hay que resaltar las figuras del francés GORPHE. La crítica del testimonio. Traducción de Ruiz Funes, Madrid, 1934, p. 34, y del uruguayo COUTURE. Las reglas de la sana crítica en la apreciación de la prueba testimonial. Montevideo, 1941, pp. 19 y 21, por ser quienes se han preocupado de ponderar la importancia y la originalidad del sistema probatorio de la libre convicción o de la sana crítica, cuyas excelencias, expresan, son indiscutibles.

(7)FLORIÁN, Eugenio. De las pruebas penales. T. I, 2ª edición, Temis, Bogotá, 1976, p. 113 y ss.

(8)PAREDES PALACIOS, Paúl. Prueba y presunciones en el proceso laboral. Ara Editores, 1997, p. 194. Los efectos de esta regla de la experiencia han sido legislados en el Derecho Procesal Laboral: ver artículo 40 de la Ley N° 26636 del 14/06/1996, Ley Procesal de Trabajo. CARNELUTTI. La prueba civil. 2ª edición, Buenos Aires, Editorial Depalma, 1982, p. 64 y s. STEIN, Friedrich. El conocimiento privado del juez. Trad. Andrés de la Oliva Santos, Temis, Bogotá, 1988, p. 57. En materia procesal penal, el profesor Claus Roxin ha expresado que el juez no puede basar su convicción de condena “(...) en reglas de la experiencia que no sean fundables objetivamente (BGH JR 83, 83; NStZ 88, 236). Así, por ejemplo, las relaciones personales del acusado con un testigo no son suficientes para desde un principio, negarle todo valor probatorio a esa declaración (BGH StrV 94, 173, con otras informaciones). Tampoco las mentiras del acusado prueban, sin más razón, su culpabilidad, ya que no es extraño que un inocente tenga la expectativa de poder mejorar su situación a través de mentiras (BGH StrV 85, 356). De la comprobación de haber participado en un hecho no se puede inferir, sin más, la participación en otro (Zweibrucken StrV 85, 358). La nueva jurisprudencia del BGH acentúa en medida creciente, con razón, este componente objetivo de la formación de la convicción, a cuya función de control –comparada con la convicción subjetiva de la época anterior– no se puede renunciar (...)”, ROXIN. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 104.

(9)El juez necesita las máximas de la experiencia y, por consiguiente, el dictamen de un perito, en tres ocasiones: en la valoración de los medios de prueba, en la valoración de los indicios y en la subsunción de los hechos en el precepto jurídico; ver STEIN, Friedrich. Ob. cit., p. 76 y s.

(10)De donde el cambio de denominación en el cargo, manteniendo las mismas labores, no debería significar una rebaja en la categoría y en la remuneración. Ver Cas. Nº 441-2002-Lima, del 12/12/2002, publicada en El Peruano del 30/05/2003, y en Diálogo con la Jurisprudencia, Nº 58, julio del 2003, pp. 197 a 200.

(11)DU PASQUIER, Claude. Introducción al Derecho. 3ª edición, Editora Humboldt, Lima, 1983, p. 170.

(12)MANZINI, Vicenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo IV, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1953, p. 521.

(13)CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho usual. Tomo II, Bibliografía Omeba, Buenos Aires, 1968.