TEMA RELEVANTE

Los plazos para las diligencias preliminares, de 20 días naturales, y el que se concede al fiscal para fijar uno distinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación, son diferentes y no se hallan comprendidos en los 120 días naturales más la prórroga a la que alude el artículo 342 del Código Procesal Penal del 2004, que corresponden a la investigación preparatoria propiamente dicha.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL PERMANENTE

CASACIÓN N° 02-2008-LA LIBERTAD(*)

AUTO DE CASACIÓN

Lima, tres de junio de dos mil ocho

AUTOS y VISTOS; interviniendo como ponente el señor Zecenarro Mateus; el recurso de casación por inobservancia de garantías constitucionales de carácter procesal: debido proceso y el principio de legalidad interpuesto por el señor Fiscal Superior de Apelaciones de La Libertad, contra el auto de fojas veintiuno, del veintiuno de noviembre de dos mil siete, que revocando el auto apelado de fojas ocho, del siete de noviembre de dos mil siete; declaró fundado el control de plazo y ordenó la conclusión de la Investigación Preparatoria; y dispuso que los autos se devuelvan al Juez de Investigación Preparatoria a fin que continúe con el plazo de ley; en el proceso seguido contra Joe Luis Montero Saldaña y otro, por el delito de hurto agravado, en agravio de Segundo Ernesto Guarniz Supo; y, CONSIDERANDO: Primero: Que, esta Sala Suprema, mediante Ejecutoria de fecha quince de febrero de dos mil ocho, declaró Bien Concedido el recurso de casación en virtud de lo establecido por el inciso cuarto del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal Penal; disponiendo que la causa permanezca a disposición de las partes por el plazo de ley, a cuyo vencimiento se fije fecha para la audiencia correspondiente. Segundo: Que, previamente conviene precisar el itinerario o secuencia procesal que se observa en el presente caso: a) conforme se aprecia de folios uno, el señor Abogado defensor del inculpado Joe Luis Montero Saldaña, en virtud del inciso segundo del artículo trescientos cuarenta y tres del Código Procesal Penal, solicitó al Juzgado que se dé por concluida la investigación preparatoria, al considerar que ha excedido en el límite que permite la citada norma y se programe audiencia de control de plazos; b) la audiencia indicada se realizó con la concurrencia de la Fiscal Provincial y del Abogado defensor; que escuchada la exposición respectiva el Juez mediante resolución de fojas ocho, del siete de noviembre de dos mil siete, declaró infundada dicha solicitud; c) el Abogado defensor interpuso recurso de apelación, conforme aparece de fojas diez; d) la audiencia de apelación de auto que declara infundada la solicitud de control de plazos, se efectuó con la asistencia del Fiscal Superior y del Abogado defensor; la Sala Penal de Apelaciones mediante resolución de fojas veintiuno, del veintiuno de noviembre de dos mil siete, revocó el apelado y declaró fundado el control de plazo, ordenó la conclusión de la investigación preparatoria y dispuso devolver el incidente al Juez Penal de Investigación Preparatoria para que continúe con el plazo de ley. Tercero: Que, contra la aludida resolución, el Fiscal Superior interpuso recurso de casación al considerar que, aún no se cumplió con el plazo de Investigación Preparatoria, por cuanto, desde la fecha de notificación de la disposición de formalización y continuación de la investigación al Juez de Investigación Preparatoria, conforme establece el inciso segundo del artículo ciento cuarenta y tres del Código Procesal Penal, esto es el dieciocho de septiembre de dos mil siete, a la fecha de la solicitud de control de plazo que se concretó el treinta de octubre de dos mil siete, solo han transcurrido cuarenta y tres días. Cuarto: Que, de otro lado, la Sala Penal de Apelaciones, fundó su resolución sosteniendo que en el nuevo Código Procesal Penal existe sólo una fase de investigación, que es la Investigación Preparatoria, a cargo del Ministerio Público, conforme se establece en el inciso segundo del artículo trescientos treinta y siete del acotado, en el que se señala, que las diligencias preliminares practicadas durante la investigación preliminar forman parte de la Investigación Preparatoria, por existir “unidad de prueba, unidad de investigación y unidad de investigador”. Quinto: Que, en el caso de autos, se declaró bien concedido el recurso de casación de conformidad con lo establecido en el inciso cuarto del artículo cuatrocientos veintisiete del citado Código Procesal, al determinar que excepcionalmente se puede declarar la procedencia del recurso de casación fuera de las resoluciones enumeradas en los incisos señalados del citado artículo, ello cuando discrecionalmente se considere necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, en este caso, respecto del control de plazo de la Investigación Preparatoria. Sexto: Que, el tema fundamental del caso planteado, es el plazo. Al respecto, en doctrina se hacen alusión a tres clases de plazos: a) el plazo legal (establecido por la ley); b) el plazo convencional (establecido por mutuo acuerdo de las partes); c) el plazo judicial (señalado por el Juez en uso de sus facultades discrecionales). De otro lado, en rigor técnico, conforme se destaca en el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, de Guillermo Cabanellas, Tomo VI, página doscientos setenta y uno, la doctrina y la legislación, se sirven como sinónimos, soslayando sutilezas técnicas, de los vocablos plazo y término; sin embargo, discrepan en esencia, por cuanto el plazo es comprensivo de todo lapso para actuar, en tanto que término integra tan solo su vencimiento o final; en ese contexto, en el presente caso, se rata de analizar el plazo de carácter legal, vale decir, el que es señalado por la ley durante el desenvolvimiento del proceso; dentro del marco de referencia del sistema de orientación acusatorio adversarial que regula el Código Procesal Penal, en aplicación gradual en el Perú. Séptimo: Que, en ese sentido, es preciso señalar lo siguiente: a) que el inciso segundo del artículo trescientos treinta y siete del Código Procesal Penal, establece que las diligencias preliminares forman parte de la Investigación Preparatoria, y esta a su vez tiene un plazo de ciento veinte días naturales, prorrogables por única vez hasta por un máximo de sesenta días naturales, conforme a lo estatuido por el inciso uno del numeral trescientos cuarenta y dos del mismo cuerpo de leyes, ello debe aplicarse en concordancia con lo dispuesto por el inciso segundo del numeral trescientos treinta y cuatro, que prescribe, que el plazo de las diligencias preliminares, es de veinte días y que no obstante ello, el Fiscal podrá fijar un plazo distinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación; b) en ese orden de ideas, la etapa de la Investigación Preparatoria, presenta a su vez dos subetapas: la primera correspondiente a las diligencias preliminares y la segunda que corresponde a la investigación preparatoria propiamente dicha. En ese contexto, la fase de diligencias preliminares tiene un plazo distinto, el mismo que está sujeto a control conforme dispone el inciso segundo del numeral ciento cuarenta y cuatro del Código Procesal Penal; control que tiene fundamental importancia para una tramitación adecuada y eficiente del proceso. Octavo: Que, el artículo trescientos treinta y seis del aludido Código, en la parte final del inciso uno, regula la formalización y la continuación de la Investigación Preparatoria, la que deberá comunicarse al Juez de la Investigación Preparatoria a tenor de lo dispuesto en el inciso tres del mismo numeral, en concordancia con el artículo tres del Código Procesal Penal; interpretándose de todo ello que, el plazo establecido en el numeral trescientos cuarenta y dos, debe computarse a partir de su comunicación en virtud a lo establecido en el inciso dos del artículo ciento cuarenta y tres; señalándose, además, a partir de una interpretación sistemática, que, esa es la razón por la cual en cada una de esas fases, diligencias preliminares e Investigación Preparatoria, el Código Procesal Penal prevé la posibilidad de que los justiciables y fundamentalmente el imputado puedan promover mecanismos de control del plazo de investigación, que se regulan de manera diferenciada tanto para la fase de las diligencias preliminares como para la investigación preparatoria propiamente dicha, conforme se desprende de los artículos trescientos treinta y cuatro inciso segundo y, trescientos cuarenta y tres inciso segundo del referido texto normativo. Noveno: Que, la formalización de la investigación preparatoria tiene como una de sus finalidades trascendentes la legitimación de los sujetos procesales, de manera que es recién a partir de dicho acto procesal que los mismos pueden constituirse y ser reconocidos como tales en el proceso para el efectivo ejercicio de sus pretensiones, debiendo tenerse en cuenta, además, que según dispone el artículo trescientos veintiuno el Código Procesal Penal, la investigación preparatoria tiene como, finalidad reunir los elementos de convicción de cargo y de descargo. Décimo: Que, en el caso específico, de los argumentos del recurso de apelación de fojas diez, interpuesto por el Abogado defensor del inculpado, se advierte que el Fiscal Provincial formalizó la investigación preparatoria con fecha once de septiembre de dos mil siete; en consecuencia, computando hasta la fecha de presentación de solicitud de control de plazo de fojas uno, esto es, el treinta de octubre de dos mil siete, aún no había transcurrido el plazo establecido en el artículo trescientos cuarenta y dos. Décimo Primero: Que concluyendo, los plazos para las diligencias preliminares, de veinte días naturales y el que se concede al Fiscal para fijar uno distinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación; son diferentes y no se hallan comprendidos en los ciento veinte días naturales más la prórroga a la que alude la norma pertinente, que corresponden a la investigación preparatoria propiamente dicha. Décimo Segundo: Que, finalmente es necesario precisar que si bien los lazos referidos son distintos, es fundamental establecer que el plazo de las denominadas diligencias preliminares y fundamentalmente el plazo adicional al de los veinte días que el artículo trescientos treinta y cuatro le autoriza al Fiscal en casos que por sus características revistan complejidad, no debe ser uno ilimitado y, si bien es cierto, en este extremo de la norma no se precisa de manera cuantitativa cual es su límite temporal, también es verdad que ello no puede afectar el derecho al plazo razonable que constituye una garantía fundamental integrante del debido proceso; que por lo demás, deben entenderse como excepcionales, ponderándose el plazo máximo de duración atendiendo a criterios de orden cualitativos conforme a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, debiendo tenerse siempre presente que las diligencias preliminares tienen como finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables conforme dispone el artículo trescientos treinta de la ley procesal penal y que por estas consideraciones, la fase de diligencias preliminares no podría, en la hipótesis más extrema, ser mayor que el plazo máximo de la Investigación Preparatoria regulado en el artículo trescientos cuarenta y dos de la ley procesal penal.

DECISIÓN:

Por estos fundamentos:

I. Declararon: FUNDADO en parte el recurso de casación interpuesto por el Fiscal Superior del Distrito Judicial de La Libertad, contra el auto de fojas veintiuno, del veintiuno de noviembre de dos mil siete, que revoca el auto apelado del siete de noviembre de dos mil siete, y reformándolo: declara Fundado el control de plazo y ordena que se devuelvan los autos al Juez Penal de la Investigación preparatoria para que continúe con el plazo de ley; en consecuencia: ESTABLECIERON: de conformidad con lo previsto en el inciso cuarto del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal Penal, como doctrina jurisprudencial, que los plazos para las diligencias preliminares, de veinte días naturales y el que se concede al Fiscal para fijar uno distinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación son diferentes y no se hallan comprendidos, en los ciento veinte días naturales más la prórroga a la que alude la norma pertinente, que corresponden a la investigación preparatoria propiamente dicha; conforme a los argumentos que se señalan en la parte considerativa de la presente resolución.

II. DISPUSIERON que la presente resolución casatoria se lea en audiencia pública por la Secretaría de esta Suprema Sala Penal; y acto seguido, se notifique a las partes apersonadas a la instancia, incluso a las no recurrentes.

III. MANDARON que cumplidos estos trámites se devuelva el proceso al órgano jurisdiccional de origen, y se archive el cuaderno de casación en esta Corte Suprema.

S.S. SIVINA HURTADO; PONCE DE MIER; URBINA GANVINI; PARIONA PASTRANA; ZECENARRO MATEOS

COMENTARIO

I.INTRODUCCIÓN

Conforme a la Casación N° 02-2008-La Libertad, de fecha tres de junio del presente año, se resolvió el recurso de casación por inobservancia de las garantías constitucionales de carácter procesal, debido proceso y el principio de legalidad(1) contra el auto que declaró fundado el control del plazo y ordenó la conclusión de la investigación preparatoria, disponiendo que los autos se devuelvan al juez de la investigación preparatoria a fin de que continúe con el plazo de ley, en el proceso seguido contra José Luis Montero Saldaña y otro, por el delito de hurto agravado, en agravio de Segundo Ernesto Guarniz Supo.

En el Distrito Judicial de Huaura, conforme al cuaderno N° 170-25-2008, la defensoría de oficio cuestionó el plazo de las investigaciones preliminares, sin embargo, el juez de la investigación preparatoria declaró que carece de objeto pronunciarse sobre tal solicitud, al haber cumplido el Ministerio Público con formalizar la investigación preparatoria. Vía apelación, la Sala Penal calificó el recurso (mediante resolución N° 6, del 23 de junio del 2008) y declaró nulo el consesorio, al advertir que el abogado impugnante no indicó cuál era el dispositivo que le autorizaba formular apelación contra la resolución materia de grado.

He deseado empezar el comentario de la Casación Nº 02-2008-La Libertad, haciendo una comparación con el cuaderno de control del plazo 170-25-2008-Huaura, donde el juez de primera instancia decidió elevar el cuaderno al superior jerárquico y este, al calificarlo declaró nulo el concesorio, al considerar que estos autos emitidos en primera instancia no son apelables.

Cabe indicar que el artículo 416.1 del Código Procesal Penal señala que: “El recurso de apelación procederá contra a) las sentencias; b) los autos de sobreseimiento y los que resuelvan cuestiones previas, cuestiones prejudiciales y excepciones, o que declaren extinguida la acción penal o pongan fin al procedimiento o a la instancia; c) los autos que revoquen la condena condicional, la reserva del fallo condenatorio o la conversión de la pena; d) los autos que se pronuncien sobre la constitución de las partes y sobre aplicación de medidas coercitivas o de cesación de la prisión preventiva; y, e) los autos expresamente declarados apelables o que causen gravamen irreparable”. Asimismo el artículo 404.1 del Código Adjetivo indica que: “las resoluciones judiciales son impugnables solo por los medios y en los casos expresamente establecidos por la Ley”.

Es de tenerse presente que el artículo 405.3 del Código Procesal Penal establece que el juez que deba conocer la impugnación, aun de oficio, podrá controlar la admisibilidad del recurso y, en su caso, podrá anular el concesorio, por lo que la Sala Penal de Apelaciones del Distrito Judicial de Huaura ha establecido, en mayoría, que puede declarar nulo el concesorio e inadmisible el recurso de apelación directamente antes de conferir el traslado de la apelación al Ministerio Público y a los demás sujetos procesales por el plazo de cinco días, tal como establece el artículo 420.1 de la nueva norma procesal penal. Aunque la norma expresamente señala que esta inadmisibilidad la declara el juez, entendiéndose como un órgano unipersonal mas no como Tribunal, como lo es la Sala Penal de Apelaciones (conformada por tres miembros)

La elevación y la no elevación del auto que resuelve un control de plazo hacen que exista un criterio diferente y quizás confuso, en la Sala Penal de Apelaciones de Trujillo y en la Sala Penal de Apelaciones de Huaura. El artículo 416.1, literal e) del Código Procesal Penal denota que el recurso de apelación procederá contra los autos que causen gravamen irreparable, dejando así este inciso, a criterio tanto del juez de primera instancia, como de la instancia superior quien también califica el recurso para admitir o no admitir una apelación

II. INVESTIGACIÓN PRELIMINAR VS. INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

El control del plazo no es otra cosa que el control procesal, constituido por mecanismos procesales para controlar la actividad persecutoria del Ministerio Público, especialmente cuando afecten derechos fundamentales(2). En el caso de la casación que nos ocupa, el abogado defensor del imputado solicitó al juzgado que se dé por concluida la investigación preparatoria, al considerar que había excedido en el límite que permite el artículo 343 del Código Procesal Penal, donde indica que:

“1. Si el Fiscal al calificar la denuncia o después de haber realizado o dispuesto realizar diligencias preliminares, considera que el hecho denunciado no constituye delito, no es justiciable penalmente, o se presentan causas de extinción previstas en la ley, declarará que no procede formalizar y continuar con la investigación preparatoria, así como ordenará el archivo de lo actuado. Esta disposición se notificará al denunciante y al denunciado.

2. El plazo de las diligencias preliminares, conforme al artículo 3, es de veinte días, salvo que se produzca la detención de una persona. No obstante ello, el fiscal podrá fijar un plazo distinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación. Quien se considere afectado por una excesiva duración de las diligencias preliminares, solicitará al fiscal le dé término y dicte la disposición que corresponda. Si el fiscal no acepta la solicitud del afectado o fija un plazo irrazonable, este último podrá acudir al juez de la investigación preparatoria en el plazo de cinco días instando su pronunciamiento. El juez resolverá previa audiencia, con la participación del fiscal y del solicitante (…)”.

Sucedió que el juez de la investigación preparatoria declaró infundada la solicitud en audiencia, por lo que el abogado defensor interpuso recurso de apelación. La audiencia de apelación de auto que declaró infundada la solicitud de control del plazo revocó lo apelado y declaró fundado el control del plazo, ordenando la conclusión de la investigación preparatoria y disponiendo devolver el incidente al juez de la investigación preparatoria para que continúe con el plazo de ley. Al respecto, se indicó que en el nuevo Código Procesal Penal existe solo una fase de investigación que es la investigación preparatoria a cargo del Ministerio Público conforme lo establece el artículo 337 de la ley procesal, el que refiere:

“2.- Las diligencias preliminares forman parte de la investigación preparatoria. No podrán repetirse una vez formalizada la investigación (…)”.

Hemos de considerar que el fiscal debe calificar la denuncia(3), no solo en términos formales, sino debe tener un plazo razonable para obtener evidencias que le servirán para poder formalizar. Por lo que, primero, debe tener presente que, si el hecho denunciado no constituye delito, no es justiciable penalmente, o se presentan causas de extinción previstas en la ley, declarará que no procede formalizar ni continuar con la investigación preparatoria, ordenando su archivamiento(4).

Pero si no fuese así, el Código Procesal Penal otorga el plazo de veinte días para obtener los indicios reveladores de la existencia de un delito e individualizar al imputado. Si considera que no se dan estas posibilidades de archivamiento y obtiene información positiva en sus diligencias preliminares tendrá que continuar con la otra subetapa, que es la investigación preparatoria propiamente dicha. Para ello se tendrán que satisfacer los requisitos que exige su formalización, como son(5): a) el nombre completo del imputado; b) los hechos y la tipificación penal; c) el nombre del agraviado, si fuera posible; y, d) las diligencias que de inmediato deban actuarse.

Todos estos requisitos son exigidos en la disposición fiscal de formalización, que deberá comunicarse al juez de la investigación preparatoria y a los demás intervinientes(6).

Las diligencias preliminares se diferencian de los actos de la investigación preparatoria. El artículo 330.2 del Código Procesal Penal señala que las diligencias preliminares tienen por finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas, incluyendo a los agraviados, y, dentro de los límites de la ley, asegurarlas debidamente.

Esta etapa tiene carácter secreto, por lo que el fiscal en ningún momento puede dar publicidad o comunicar, por cualquier medio, sobre estas diligencias, salvo a las personas interesadas. En cambio, en las diligencias de la investigación preparatoria propiamente dicha, el fiscal puede(7):

a) Disponer la concurrencia del imputado, del agraviado y de las demás personas que se encuentren en posibilidad de informar sobre circunstancias útiles para los fines de la investigación. Estas personas y los peritos están obligados a comparecer ante la Fiscalía, y a manifestar sobre los hechos objeto de investigación o emitir dictamen. Su inasistencia injustificada determinará su conducción compulsiva.

b) Exigir informaciones de cualquier particular o funcionario público, emplazándoles conforme a las circunstancias del caso. Asimismo, tanto el imputado como los demás intervinientes podrán solicitar al fiscal diligencias que ellos consideren pertinentes y útiles para el esclarecimiento de los hechos, solicitud que no podrían ser atendidas dentro de las diligencias preliminares. Es por eso que el Código indica que las diligencias preliminares forman parte de la investigación preparatoria porque será del resultado de estas diligencias en que el fiscal se basará para formalizar y judicializar el proceso, pero de ninguna manera considerar que el plazo de los veinte días que ofrece el artículo 334.2 esté dentro o sean parte de los ciento veinte días que indica el artículo 342(8) del Código Procesal Penal.

Además, el fiscal, al recoger indicios o elementos de convicción suficientes en la etapa preliminar, puede decidir ya no formalizar y saltarse esta etapa acusando directamente. Si se considerara que estas dos subetapas que integran la investigación preparatoria son solo una, se quitaría al fiscal esa facultad de prescindir de la formalización y se le impondría la obligación de formalizar y esperar ciento veinte días más para acusar, pese a que ello es innecesario, pues considera que ya ha obtenido todos los elementos suficientes para señalar al imputado como autor del hecho delictivo(9).

También se advierten diferencias entre ambas subetapas en el ámbito de las pruebas anticipadas y preconstituidas. La prueba preconstituida se dará en las diligencias preliminares y la prueba anticipada en la investigación preparatoria, aunque el término prueba en sí no sería el más adecuado, pues para que sea considerada como tal debe existir inmediación y contradicción, por lo que deberá ser ofrecida y admitida en una audiencia preliminar que se llevará a cabo en la fase intermedia cuando el fiscal presente su requerimiento luego de concluir su investigación(10), o en otros

casos excepcionales que establece la misma norma procesal.

El artículo 338.4 del Código Procesal Penal indica que cuando el fiscal, salvo las excepciones previstas en la ley, deba requerir la intervención judicial(11) para la práctica de determinadas diligencias, la actuación de la prueba anticipada o la imposición de medidas coercitivas, estará obligado a formalizar la investigación, a menos que lo hubiese realizado previamente. En este párrafo también se indica la diferencia de las dos mencionadas subetapas: la actuación de la prueba anticipada corresponde a la formalización de la investigación y no a las diligencias preliminares, y para que tengan validez deberán tener un pronunciamiento jurisdiccional, en este caso, del juez de la investigación preparatoria(12).

Pero existen otros actos en los que sí interviene el juez de la investigación preparatoria en la etapa preliminar, pero no para confirmar un acto de investigación sino para garantizar este acto. Si sabemos que el Ministerio Público es el defensor de la legalidad, pareciera que sería innecesario que un juez intervenga dentro de sus investigaciones por ser este el director de sus propias diligencias(13).

Es como si en una orquesta de músicos el dueño del hemiciclo le diga al director de esta orquesta que detenga la canción porque le parece muy extensa, o porque cree que unos de sus músicos no está tocando como debiera; y es que no se debe pensar que el juez de la investigación preparatoria interviene para interrumpir o entorpecer la dirección de la investigación que tiene el fiscal como facultad, sino que el juez de la investigación preparatoria será el garante de esa legalidad, es por eso que también se le conoce como juez de garantía, que no es otra cosa que el que garantiza los actos de investigación que realice el fiscal, que deben estar dentro de un marco constitucional.

Claro que no es indispensable que garantice todos los actos, sino solo los que pueda presumirse que puedan implicar la vulneración de derechos del imputado, como por ejemplo cuando el imputado considere que no se ha dado cumplimiento a conocer de sus derechos que estipula el artículo 71(14) o porque considera que existe un excesivo tiempo sobre el recojo de las diligencias preliminares.

Esta dirección establecida tanto por el Código Procesal Penal como por la Constitución representa el único momento en que el fiscal puede desplegar su actuación como autoridad, que luego es perdida en las posteriores etapas del proceso –intermedia y del juicio oral– sometidas a la autoridad de los jueces o tribunales(15).

La intervención del juez de la investigación preparatoria no debe ser considerada como una judicialización del proceso, pues solo es el garante de la legalidad de los actos de investigación fiscal, con respecto a la aplicación correcta de la ley; es por ello que su intervención en estos dos casos no le impide al fiscal archivar unilateralmente la denuncia sin pronunciamiento judicial, cuando concluye, dentro de su calificación, que el hecho no podrá judicializarse al tener defectos formales.

A lo expuesto, podemos decir que otra diferencia entre los actos de investigación preliminar y los de la investigación preparatoria es que llega a obtener dos efectos procesales: la primera, que la formalización de la investigación suspende el curso de la prescripción de la acción penal y, segundo, que el fiscal pierde la facultad de archivar la investigación sin intervención judicial(16).

Otra diferencia es lo que la misma norma procesal nos ofrece: los artículos 342.2 y 344.2 del Código Procesal Penal. El artículo 342.2 indica lo siguiente: “Si vencidos los plazos previstos en el artículo anterior el fiscal no dé por concluida la investigación preparatoria, las partes pueden solicitar su conclusión al juez de la investigación preparatoria. Para estos efectos, el juez citará al fiscal y a las demás partes a una audiencia de control del plazo, quien luego de revisar las actuaciones y escuchar a las partes, dictará la resolución que corresponda (…)”.

El artículo 344.2 nos señala que: “El plazo de las diligencias preliminares, conforme al artículo 3, es de veinte días, salvo que se produzca la detención de una persona. No obstante ello, el fiscal podrá fijar un plazo distinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación. Quien se considere afectado por una excesiva duración de las diligencias preliminares, solicitará al fiscal le dé término y dicte la disposición que corresponda. Si el fiscal no acepta la solicitud del afectado o fija un plazo irrazonable, este último podrá acudir al juez de la investigación preparatoria en el plazo de cinco días instando su pronunciamiento. El juez resolverá previa audiencia, con la participación del fiscal y del solicitante (…)”.

Los dos controles del plazo separados por normas distintas claramente indican que existe diferencia entre ambos tanto en su naturaleza formal como procesal. Porque el primer control –exceso de duración de las diligencias preliminares o plazo irrazonable, llamado así por el Reglamento de Audiencias– es para que el imputado sepa si va a existir una investigación formal en su contra, teniendo aún calidad de “citado”. En cambio, en la etapa de la investigación preparatoria, sabe que está siendo investigado formalmente por un delito específico y en agravio de alguien. Sabe formalmente que la investigación se ha judicializado conforme al artículo 3(17) del Código Procesal Penal, al ser comunicada esta disposición de la formalización al juez de la investigación preparatoria, sabe qué diligencias realizará el fiscal conforme al artículo 336.2, literal d), y sabe que puede presentar excepciones y medios de defensa(18) ante el órgano jurisdiccional anticipando la conclusión que obtenga el fiscal al finalizar su investigación.

III.LA CASACIÓN Nº 02-2008-LA LIBERTAD

A pesar de que en el quinto considerando de la casación declara bien concedido el recurso en conformidad con el artículo 427(19), también considera necesario el pronunciamiento para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, en este caso, respecto del control del plazo de la investigación preparatoria.

El sexto considerando indica que la doctrina hace alusión a tres clases de plazos, como son: a) el plazo legal (establecido por la ley); b) el plazo convencional (establecido por mutuo acuerdo de las partes)(20); y, c) el plazo judicial (señalado por el juez en uso de sus facultades discrecionales)(21).

El sétimo considerando señala lo siguiente: a) Que el inciso 337.2 del Código Procesal Penal establece que las diligencias preliminares forman parte de la investigación preparatoria, y esta a su vez tiene un plazo de ciento veinte días naturales, prorrogables por única vez hasta por un máximo de sesenta días naturales, conforme al artículo 334.1; y, b) En ese orden de ideas, la etapa de la investigación preparatoria presenta a su vez dos subetapas: la primera correspondiente a las diligencias preliminares y la segunda que corresponde a la investigación preparatoria propiamente dicha. En ese contexto la fase de diligencias preliminares tiene un plazo distinto, el que está sujeto a control conforme dispone el inciso segundo del numeral ciento cuarenta y cuatro del Código Procesal Penal; control que tiene fundamental importancia para una tramitación adecuada y eficiente del proceso.

El octavo y noveno considerando detalla que el plazo establecido en el artículo 342.1 del Código Procesal Penal debe computarse a partir de su comunicación en virtud de lo establecido en el artículo 143.2(22), señalándose, además, que esa es la razón por la cual en cada una de esas fases, diligencias preliminares e investigación preparatoria, el Código Procesal Penal prevé la posibilidad de que los justiciables y fundamentalmente el imputado pueda promover mecanismos de control del plazo de la investigación, que se regula de manera diferenciada tanto para la fase de las diligencias preliminares como para la investigación preparatoria propiamente dicha.

Y agrega: “Que la formalización de la investigación preparatoria tiene como una de sus finalidades trascendentes la legitimación de los sujetos procesales, de manera que es recién a partir de dicho acto procesal que los mismos pueden constituirse y ser tales en el proceso para el efectivo ejercicio de sus pretensiones, debiendo tenerse en cuenta, además, que según dispone el artículo 321(23), la investigación preparatoria tiene como finalidad reunir los elementos de convicción de cargo y de descargo”.

La citada casación concluye que los plazos para las diligencias preliminares de veinte días naturales y el que se concede al fiscal para fijar uno distinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación, son diferentes y no se hallan comprendidos en los ciento veinte días naturales más la prórroga a la que alude la norma pertinente, que corresponden a la investigación preparatoria propiamente dicha.

Finalmente, precisa que si bien los plazos referidos son distintos, es fundamental que el plazo de las denominadas diligencias preliminares y fundamentalmente el plazo adicional al de los veinte días, que el artículo 334 le autoriza al fiscal en casos que por sus características revistan complejidad, no debe ser ilimitado y, si bien es cierto, en este extremo de la norma no se precisa de manera cuantitativa cuál es su límite temporal, también es verdad que ello no puede afectar el derecho al plazo razonable que constituye una garantía fundamental integrante del debido proceso.

Y que, por lo demás, deben entenderse como excepcionales, ponderándose el plazo máximo de duración, atendiendo a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, debiendo tenerse siempre presente que las diligencias preliminares tienen como finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables conforme lo dispone el artículo 330 de la Ley Procesal Penal y que por estas consideraciones la fase de las diligencias preliminares no podría en la hipótesis extrema, ser mayor que el plazo máximo de la investigación preparatoria regulado en el artículo 342 de la Ley Procesal Penal.

IV. CONCLUSIÓN

El plazo de las diligencias preliminares de veinte días naturales y el que se concede al fiscal para fijar uno distinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación, son diferentes y no se hallan comprendidos en los ciento veinte días naturales más la prórroga a la que alude la norma pertinente, que corresponden a la investigación preparatoria propiamente dicha.

La mencionada casación podría resolver los casos en que el fiscal aplique el principio de oportunidad. En efecto, sabemos que el Ministerio Público posee la facultad de prescindir del principio de legalidad por motivos de utilidad social o por política criminal para descongestionar la Administración Pública por tener mínima afectación al interés público, entre otros criterios que adopta el fiscal como excepción a la regla general de perseguir el delito(24).

La aplicación del principio de oportunidad dentro de la etapa preliminar puede disponer de un periodo extendido para su ejecución, difiriendo de los veinte días que establece la norma procesal, por ser su naturaleza reparadora del daño causado, y buscar que el imputado resarza el daño dentro de un determinado tiempo.

Si el fiscal aplicara el artículo 334.2 y fijara un plazo distinto –motivado por la aplicación del principio de oportunidad–, según a las circunstancias de los hechos objeto de investigación, esta ampliación del plazo de los veinte días no podrá exceder al plazo máximo de la investigación preparatoria, por lo que se podría considerar que la ejecución de un principio de oportunidad en la etapa preliminar no puede exceder de más de ciento ochenta días naturales (ciento veinte días más la prórroga de los sesenta días que establece la norma procesal). El fiscal deberá señalar en el acta el pago que se realizará utilizando estos extremos de las diligencias preliminares sin excederse del plazo máximo que regula el artículo 342.

El sentido procesal que quiso dar el legislador al considerar que las diligencias preliminares son parte de la investigación preparatoria no fue para unir los plazos que eran distintos, sino para otorgar la facultad al juez de la investigación preparatoria de ser el garante de la legalidad de los actos de investigación fiscal y no dejar al fiscal solo en la etapa preliminar sin que exista un debido control en casos en que algún citado o interviniente sienta que se le está vulnerando sus derechos por una excesiva duración de estas diligencias o cuando considere que se vulneraron los derechos fundamentales que la Constitución y el Código Procesal Penal le reconocen.

Las audiencias de control del plazo no se realizan en el acto, sino conforme al cronograma de audiencias, porque su instalación podría demorar días o quizás semanas. Si la etapa de la investigación preparatoria de los ciento veinte días concluyó y el investigado solicita control del plazo, su solicitud aún demorará en resolverse y, si se declara fundada, al fiscal se le otorga mayor tiempo –entre el vencimiento de los ciento veinte días hasta el día de realizada la audiencia– para que se pronuncie: solicite sobreseimiento o, en todo caso, formule acusación(25). Por lo que consideramos que este párrafo del artículo 343.3 debe modificarse, a fin de que se señale que el fiscal deba pronunciarse en un plazo de cuarenta y ocho horas al término de la audiencia de control del plazo, solicitando el sobreseimiento o formulando acusación.

Esperamos que las demás audiencias de control establecidas en el nuevo Código Procesal Penal se realicen en la práctica para seguir debatiendo y uniformizando criterios, a fin de colaborar a una mejor implementación de la norma procesal en nuestro país, cuya progresividad debe ir acorde con la responsabilidad y seriedad que implica este cambio procesal (y no utilizarse para fines populistas o políticos).

NOTAS:

(*)Asistente jurisdiccional del Módulo Penal del Distrito Judicial de Huaura con estudios de maestría en Derecho con mención en Ciencias Penales.

(1)HORVITZ LENNON; LÓPEZ MASLE. Derecho Procesal Penal chileno. Tomo 1. Editorial Jurídica de Chile. 2002, pp. 46-47: “El principio de legalidad enuncia que el Ministerio Público está obligado a iniciar y sostener la persecución penal de todo delito que llegue a su conocimiento, sin que pueda suspenderla, interrumpirla o hacerla cesar a su mero arbitrio. El principio de legalidad resulta, entonces, de la suma de dos principios menores, como son el principio de promoción necesaria (deber de promover la persecución penal ante la noticia de un hecho punible) y el principio de irrectractabilidad (prohibición de suspender, interrumpir o hacer cesar la persecución ya iniciada)”.

(2)HORVITZ LENNON/LÓPEZ MASLE. Ob. cit., p. 135.

(3)CÁCERES; IPARRAGUIRRE. Código Procesal Penal comentado. Jurista Editores, 2005, p. 381: “La calificación de la denuncia es sumamente importante, no solo porque mediante ella se puede evitar dar inicio a todo un proceso de investigación, para aquellos supuestos en los que la veracidad de la denuncia puede ser desvirtuada fácilmente, sino que además, la facultad del Fiscal de archivar los actuados solo se puede dar hasta antes de la formalización de la investigación preparatoria”.

(4)Artículo 334.1 del Código Procesal Penal del 2004.

(5)Artículo 336 del Código Procesal Penal del 2004.

(6)GÁLVEZ/RABANAL/CASTRO. El Código Procesal Penal. Jurista Editores. 2008. p. 652: “La preliminar es separada de la preparatoria justamente para que forme parte de esta última a fin de que no se repita los mismos actos una vez formalizada (337.2)”.

(7)Artículo 337.3 Código Procesal Penal del 2004.

(8)Artículo 342.1.- El plazo de la investigación preparatoria es de ciento veinte días naturales. Solo por causas justificadas, dictando la disposición correspondiente, el fiscal podrá prorrogarla por única vez hasta por un máximo de sesenta días naturales.

(9)Artículo 336.4.- El fiscal, si considera que las diligencias actuadas preliminarmente establecen suficientemente la realidad del delito y la intervención del imputado en su comisión, podrá formular directamente acusación.

(10)Artículo 343.1.- El fiscal dará por concluida la investigación preparatoria cuando considere que ha cumplido su objeto, aun cuando no hubiere vencido el plazo. Artículo 344.1: Dispuesta la conclusión de la investigación preparatoria, de conformidad con el numeral 1) de artículo 343, el fiscal decidirá en el plazo de quince días si formula acusación, siempre que exista base suficiente para ello, o si requiere el sobreseimiento de la causa.

(11)CÉSAR SAN MARTÍN, Castro. Acerca de la función del juez de la investigación preparatoria. En: Actualidad Jurídica. N° 146. p. 282: “[El juez de la investigación preparatoria] Es la primera autoridad jurisdiccional a la cual acuden los participantes en la investigación”.

(12)Artículo IV.3.- Los actos de investigación que practica el Ministerio Público o la Policía Nacional no tienen carácter jurisdiccional. Cuando fuera indispensable una decisión de esta naturaleza la requerirá del órgano jurisdiccional, motivando debidamente su petición.

(13)Artículo IV.1.- El Ministerio Público es titular de ejercicio público de la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume la conducción de la investigación desde su inicio. Artículo 60.2: El fiscal conduce desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito la Policía está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función.

(14)Artículo 71.4.- Cuando el imputado considere que durante las diligencias preliminares o en la investigación preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al juez de la investigación preparatoria para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que correspondan. La solicitud del imputado se resolverá inmediatamente, previa constatación de los hechos y realización de una audiencia con intervención de las partes.

(15)ANGULO ARANA, PEDRO. La función del fiscal. Jurista Editores. 2007, p. 575.

(16)Artículo 339 del Código Procesal Penal del 2004.

(17)El Ministerio Público comunicará al juez de la investigación preparatoria su decisión formal de continuar con las investigaciones preparatorias.

(18)Artículo 7.1.- “La cuestión previa, cuestión prejudicial y las excepciones se plantean una vez que el fiscal haya decidido continuar con las investigaciones preparatorias (…)”.

(19)Artículo 427.- “1.- El recurso de casación procede contra las sentencias definitivas, los autos de sobreseimiento, y los autos que pongan fin al procedimiento, extingan la acción penal o la pena o denieguen la extinción, conmutación, reserva o suspensión de la pena, expedidos en apelación por las Salas Penales Superiores (…)”.

(20)Como la renuncia de los plazos desarrollados en el artículo 147 del Código Procesal Penal, o el plazo del pago de la reparación civil en cuotas o armadas en sentencias de terminación o conclusión anticipada.

(21)Artículo 146.- El fiscal o el juez podrán fijar plazos a falta de previsión legal o por autorización de esta.

(22)Artículo 143.2.- Los plazos se computarán: cuando son por días, a partir del día siguiente hábil de conocido el mandato o de notificado con él.

(23)Artículo 321.1.- La investigación preparatoria persigue reunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan al fiscal decidir si formula o no acusación.

(24)Artículo 2 del Código Procesal Penal del 2004.

(25)Artículo 343.3.- Si el juez ordena la conclusión de la investigación preparatoria, el fiscal en el plazo de diez días debe pronunciarse, solicitando el sobreseimiento o formulando acusación, según corresponda. Su incumplimiento acarrea responsabilidad disciplinaria en el fiscal.