CRITERIO DEL AUTOR

En el presente artículo se analizan los presupuestos que dotan de legitimidad a una interceptación telefónica efectuada en el marco de la investigación de un delito, cuya inobservancia genera, habitualmente, una prueba ilícita (al haberse obtenido con infracción de los derechos fundamentales a la intimidad e inviolabilidad de las comunicaciones privadas), salvo casos excepcionales, donde es viable aplicar, entre otros, el “criterio de ponderación” en virtud de la preponderancia del interés social en la persecución de un delito grave. Se estudia, asimismo, a manera de ejemplo las escuchas telefónicas efectuadas en el conocido caso de los “petroaudios”.

SUMARIO: I. Estudio preliminar. II. Presupuestos. III. La búsqueda de la verdad como meta cognoscitiva del proceso penal y sus efectos en la esfera de las prohibiciones probatorias. IV. El efecto reflejo de la prueba prohibida y su relación en el haz probatorio de las interceptaciones telefónicas ilícitas (“petroaudios”). V. Las escuchas telefónicas en el caso de los “petroaudios”. VI. A modo de conclusión.

I.ESTUDIO PRELIMINAR

El reconocimiento de las libertades individuales no puede reconducirse únicamente en su consagración normativa de orden axiológico por el orden jurídico-constitucional, sino que su real concreción amerita la regulación de ámbitos de protección que encuentran una mayor justificación teleológica en el ámbito punitivo, pues es en esta esfera donde se produce la mayor descarga de intensidad coactiva sobre la libertad ciudadana.

La libertad del individuo se extiende a una serie de ámbitos de la personalidad intersubjetiva, entre ellas, la intimidad es un ámbito de especial relevancia para el individuo, en tanto comprende la libertad confesional, ideológica, cultural, laboral y de cualquier otra índole.

Empero, los derechos fundamentales no son valores absolutos, si esto fuera así no podrían ser limitados o restringidos; de esta forma se afectarían intereses estatales y colectivos que también forman parte, en rigor, del orden jurídico-constitucional. La intimidad entonces puede ser objeto de limitación y restricción cuando aparezcan legítimos intereses sociales dignos de tutela; en este caso, la lucha contra la criminalidad reposa sobre un interés social y sobre una obligación legal de los órganos de persecución penal. Luego, en el marco de la investigación criminal puede ser necesario adoptar medidas de injerencia que incidan sobre la intimidad del individuo, mas su justificación se condiciona a la suma de una serie de presupuestos.

Por otro lado, las medidas procesales que importan injerencia en los derechos fundamentales deben estar debidamente reguladas y especificadas en cuanto a sus presupuestos justificadores. La interdicción a la arbitrariedad pública no solo puede ser objeto de contención por la protección consagrada en la Carta Fundamental –como norma habilitante–, sino también a través de un desarrollo legal que concrete de forma específica la esfera de actuación legitimante de la intervención estatal, así como la definición de sus presupuestos formales y materiales a los que debe subordinarse en el marco de una investigación criminal.

La ausencia de una regulación específica para medidas de esta naturaleza, concretamente la interceptación telefónica, permite, en cierto sentido, la utilización indiscriminada de estas injerencias ilícitas por instituciones que cuentan con sofisticados equipos de interceptación telefónica.

El conocido Servicio de Inteligencia Nacional (SIN), como agencia todopoderosa que digitaba el poder político en todas las instituciones públicas, utilizaba la interceptación telefónica (mal llamada “chuponeo”) como parte de un seguimiento hacia los adversarios políticos, y no como parte de un sistema dedicado a salvaguardar la defensa de la Nación y la seguridad pública, en el contexto de la lucha contra la subversión. Más bien, el empleo sistemático de esta técnica de escuchas ilícitas formó parte de una práctica antijurídica dirigida fundamentalmente sobre objetivos políticos(1).

En el contexto de la persecución legal contra el crimen, la interceptación telefónica no tuvo cabida en el derecho positivo ni siquiera en el marco de la Ley Nº 27379 (Ley de Medidas Limitativas de Derechos a Nivel de Investigación Preliminar(2) (3)). Se puede decir, entonces, que la regulación de esta medida por parte del nuevo Código Procesal Penal constituye el primer paso para legitimar su imposición, pues, de cierta forma, tal regulación coadyuva a frenar la arbitrariedad pública.

El secreto de las comunicaciones forma parte de la intimidad del individuo. Así, el derecho a la intimidad es de carácter amplio, englobando todo aquello que una persona reserva para sí y para su círculo familiar más cercano. En general, comporta unos confines que van desde la protección del domicilio hasta el propio secreto de las comunicaciones, pasando por la intimidad corporal y específicamente la individual(4).

La privacidad en las comunicaciones se extiende a todos aquellos medios o instrumentos que posibilitan el fluido intercambio de ideas e informaciones; entre tales medios el teléfono constituye el vaso comunicante por excelencia que utilizan los individuos para establecer relaciones continuas de intercomunicación.

Como bien señala la Constitución Política, la inviolabilidad de las comunicaciones implica que las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley.

Según ello, la reserva y confidencialidad de las comunicaciones telefónicas no son absolutas(5), pues su restricción y limitación se sostiene en el interés social de perseguir y sancionar delitos graves. Cualquier intromisión es ilegítima, salvo resolución judicial autorizadora de esta(6). En palabras de López Barja de Quiroga, no cabe duda que las escuchas telefónicas suponen una intromisión en la esfera privada del individuo(7), que es un ámbito de especial relevancia para el sujeto, en tanto su contenido revela aspectos que solo a él le conciernen.

La interceptación de las comunicaciones telefónicas supone, para que haya un ataque a la intimidad, que la comunicación deba ser como mínimo escuchada por terceros ajenos a esta. El modo en que se produzca la escucha telefónica (el pinchazo telefónico no es el único sistema) y si tal interceptación se registra o documenta es, en principio, irrelevante; lo esencial es que el contenido de la conversación ya no quede en el ámbito de los interlocutores(8).

Dada la especial relevancia de la reserva de las comunicaciones telefónicas, el legislador de 1991 incluyó en el catálogo delictivo el tipo penal de “intervención telefónica” (artículo 162 del CP), en el cual castiga la conducta de interferir o escuchar indebidamente una conversación telefónica o similar, agravando la sanción punitiva cuando el agente ostenta la calidad de funcionario público.

Queda claro que la delimitación del injusto viene condicionada por una intervención telefónica “indebida”, por el contrario, aquellas intervenciones que se ejecutan en un marco legalmente establecido se encuentran amparadas por un precepto permisivo derivado de una causa de justificación (obrar en cumplimiento de un deber).

Sin embargo, pueden existir otras circunstancias que también pueden derivarse de una cláusula permisiva; así, el estado de necesidad legitima la afectación de un derecho, a fin de salvaguardar un interés jurídico de orden superior, esto es, se aplica el principio del interés prevalente. Pueden, en todo caso, surgir supuestos excepcionales como la inminente perpetración de un delito o su comisión actual o en estado de flagrancia (sobre todo en caso de bandas u organizaciones delictivas), que ameriten una intervención inmediata por parte de las fuerzas del orden; en este caso, concurriendo indicios de inferencia suficiente, se legitima la intervención telefónica sin autorización judicial, pero solo de forma excepcional, esto es, el estado de necesidad no puede ser utilizado de forma general, pues, de ser así, el derecho a la privacidad y reserva de las comunicaciones sería vaciado en su contenido material.

Ahora bien, con mucha precisión López Barja de Quiroga, en la doctrina española, configura la interacción del Derecho Penal sustantivo con el Derecho Penal procesal, al establecer que el Código Penal tipifica las interceptaciones de las comunicaciones realizadas sin autorización judicial y el Derecho Procesal determina o debiera determinar los pasos, supuestos, garantías, etc., que deben concurrir en estas autorizaciones(9). Puede que en este caso se produzcan resoluciones inválidas, por afectación a una formalidad no advertida por su ejecutor, configurándose de esta forma un error en la percepción antijurídica del acto, lo cual conduce a un error de prohibición siguiendo las reglas de la teoría estricta de la culpabilidad, que equipara el error sobre los presupuestos de justificación a las del error de prohibición (error sobre la conciencia del injusto)(10). No cabe en este apartado hacer una extendida alusión a las diferentes concepciones normativas a que puede dar lugar el término “indebidamente”, esto es, si la falta de autorización legal para interceptar las comunicaciones se refiere a un elemento propio del tipo o a un elemento de la antijuridicidad.

López Fragoso define las intervenciones telefónicas como aquellas medidas instrumentales restrictivas del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones privadas, ordenadas y ejecutadas en la fase instructora de un proceso penal bajo la autoridad del órgano jurisdiccional competente sobre un imputado –u otros sujetos con los que este se comunique–, con el fin de, a través de la captación del contenido de lo comunicado o de otros aspectos del proceso de comunicación, investigar determinados delitos, averiguar al delincuente y, en su caso, aportar al juicio oral determinados elementos probatorios(11).

En nuestras propias palabras, definimos a la interceptación en las comunicaciones como aquellas medidas de injerencia que recaen sobre el derecho a la reserva en las comunicaciones, que se efectúa en el marco de la investigación preparatoria. Estas medidas se efectúan con determinados medios de intercomunicación que utiliza el imputado u otras personas relacionadas con él, y tienen por objeto recoger información valedera que sirva como fuente de prueba para la construcción de la imputación delictiva, datos sobre la identidad de los involucrados, el modus operandi empleado, u otros de relevancia para alcanzar los fines de la investigación.

Se trata de una medida de coerción real especialísima para obtener elementos de convicción de las ideas y pensamientos transmitidos a distancia mediante aparatos técnicos que el Estado organiza o controla para el servicio público(12). De cierta forma esta medida tiene también un efecto preventivo, esto es, a partir de su adopción pueden también evitarse la comisión de futuros delitos.

En resumidas cuentas, la interceptación en las comunicaciones supone un mayor grado de afectación a la reserva y la intimidad que la interceptación e incautación postal, por lo que su adopción exige mayores condicionamientos o presupuestos de configuración procesal y de orden material.

II. PRESUPUESTOS

En cuanto a los presupuestos y límites de la intervención telefónica, debe tomarse en consideración los señalados por López Barja de Quiroga, quien parte de dos presupuestos básicos: a) por una parte, el de la libertad, que implica correlativamente que en principio las intromisiones en la esfera privada de la persona serían ilegítimas; y, b) por otra parte, cuando tales intromisiones afectan derechos fundamentales, sin duda, han de tener un respaldo legal suficientemente amplio pues, en caso contrario, peligraría la defensa de los derechos fundamentales y, con ello, qué duda cabe, el Estado de Derecho(13).

La limitación de su ejercicio, su condicionamiento a ciertos presupuestos materiales, la posibilidad de control por parte de los órganos jurisdiccionales, etc., se constituyen en formas y garantías para que la interceptación de las comunicaciones no rebase el ámbito de su legitimidad en el marco de la persecución del delito. Ello, a la postre, puede generar consecuencias jurídicas muy precisas, en lo que al proceso penal refiere, puesto que una interceptación telefónica efectuada sin haber cumplido con los presupuestos que condicionan su procedencia (principios de proporcionalidad, de legalidad, de necesidad, de resolución jurisdiccional habilitante) puede dar lugar a una prueba prohibida, es decir, carente de validez para sustentar legítimamente una sentencia de condena.

III. LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD COMO META COGNOSCITIVA DEL PRO-CESO PENAL Y SUS EFECTOS EN LA ESFERA DE LAS PROHIBICIONES PROBATORIAS

Se dice con corrección que la búsqueda de la verdad no puede alcanzarse a cualquier precio(14), y ello es así por la sencilla razón de que el proceso penal no es únicamente un instrumento dirigido a la materialización del ius puniendi estatal, sino también un mecanismo garantizador de la libertad personal y la dignidad humana, conforme a los principios esenciales de un orden democrático de Derecho; si esto no fuera así, habríamos de legalizar la tortura y otros métodos vedados a fin de que los presuntos culpables sean severamente castigados.

En palabras de Gössel, la averiguación de la verdad se encuentra sujeta a preceptos de justicia que prohíben emprender su investigación por medios no razonables para el acusado u otros participantes del proceso o afectados por este (especialmente testigos), que lesionan el principio de proporcionalidad, contravienen los derechos humanos y otros derechos constitucionales, y van en contra de los intereses públicos(15).

De conformidad con los intereses jurídicos que entran en juego en el proceso penal, debe acotarse que los derechos fundamentales no resultan inviolables, sino que pueden sufrir menoscabos precisamente cuando aparecen en escena otras normas fundamentales que requieren también de amparo jurisdiccional. De ahí que se hable del “juicio de ponderación” o, en otros casos, del “principio de proporcionalidad”, que otorgan legitimidad constitucional a la imposición de medidas procesales que suponen, en esencia, la afectación, limitación y/o restricción de derechos fundamentales.

Dicha legitimidad se encuentra condicionada a la concurrencia de una serie de presupuestos tanto de orden formal como material. El Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Exp. Nº 010-2002-AI/TC, señaló que: “en el Estado Constitucional de Derecho, por regla general, no hay derechos cuyo ejercicio pueda realizarse de manera absoluta, pues estos pueden ser limitados (…) porque su reconocimiento se realiza dentro de un ordenamiento en el cual existen también reconocidos una serie de principios y valores constitucionales”.

Entonces, la realización de estas limitaciones a bienes jurídicos personalísimos ha de tomar concreción únicamente cuando se han cumplido con las normas legales que determinan su aplicación práctica; cuando se imponen estas medidas en contravención de la ley y la Constitución, el resultado obtenido debe ser excluido del proceso, y la posibilidad de que el juzgador valore las evidencias recogidas en dicha actuación debe descartarse.

Debe entenderse que el tema de las reglas de exclusión parte de un propósito singular: de que sean expulsadas del caso concreto todas aquellas pruebas que en su obtención, adquisición y/o incorporación lesionen derechos fundamentales consagrados constitucionalmente así como garantías procesales de imperativa observancia.

A decir de Armenta Deu, la teoría de la prueba prohibida comporta la proscripción de que el juez, a la hora de valorar la prueba, forme su convicción sobre los hechos en virtud de las pruebas ilícitamente obtenidas(16). Ello quiere decir que si bien dichas pruebas pueden reflejar un marco de información útil para el esclarecimiento del objeto del proceso, al haber sido obtenidas en contravención a los preceptos constitucionales, sus efectos serán inválidos para sostener una sentencia de condena. Como se dice en la doctrina chilena, el fenómeno de la prueba ilícita no solo puede ser enfocado como un problema de admisibilidad de la prueba, sino también como un problema de valoración o, en términos más generales, de inutilizabilidad o ineficacia de la prueba obtenida ilícitamente(17).

La consecuencia natural de la prueba prohibida ha de ser su rechazo como prueba a valorar por el juzgador al momento de decidir la causa(18), su expulsión del caso concreto, al margen de la responsabilidad civil, penal y/o administrativa en que haya incurrido el funcionario estatal.

González Navarro escribe que la exclusión de pruebas ilícitas o inconstitucionales cumple varias funciones, entre las que se destacan cinco: a) función disuasiva de la futura conducta de las autoridades, en especial, de las policiales; b) función protectora de la integridad del sistema judicial y de su reputación; c) función de garante del respeto a las reglas del juego en un Estado de Derecho; d) función aseguradora de la confiabilidad de la prueba para demostrar la verdad real; y, e) función reparadora de la arbitrariedad cometida en contra del procesado en el caso concreto(19).

De forma resumida, diremos que el Estado, a partir de los instrumentos que cuenta legal y constitucionalmente para investigar y enfrentar el crimen, tiene el deber ineludible e inclaudicable de respetar el contenido esencial de los derechos fundamentales, no solo por cuestiones de orden humanitario y principista sino también “éticas”, por la sencilla razón de que si el sistema jurídico estatal emplea métodos prohibidos y vedados para la averiguación de la verdad, se coloca en el mismo nivel de quienes han infringido la ley, con lo que pierde legitimidad para regular la vida en sociedad.

Para investigar y castigar el delito no es posible hacerlo mediante la comisión de otro delito, a menudo más grave, que generalmente va unido a la violación de las normas garantistas(20). Si el Gobierno se convierte en un infractor de la ley, engendra desprecio por la ley, invita a cada hombre a ser la ley de sí mismo, invita a la anarquía(21).

Un caso paradigmático sobre prueba prohibida sucedido en Alemania, lleva a Roxin a decir lo siguiente: “Ciertamente se puede decir que el secuestrador ha vulnerado la dignidad humana de la víctima, al igual que hacen muchos delincuentes. Pero esto no legitima al Estado a atacar por su parte la dignidad humana del autor porque su superioridad moral frente al delincuente reside precisamente en que no utiliza los mismos medios que este. Bien es verdad que el Estado está obligado a proteger la vida y la dignidad humana de sus ciudadanos en la medida de lo posible. Pero solo en la medida de lo posible: la protección puede ser otorgada siempre solo dentro de los límites establecidos en el Estado de Derecho. Entre estos límites se encuentra en primer lugar la prohibición de tortura”(22).

Parafraseando a Beccaria, diremos que no hay libertad donde las leyes consientan alguna vez que en determinados casos el hombre deje ser persona y se convierta en cosa.

IV. EL EFECTO REFLEJO DE LA PRUEBA PROHIBIDA Y SU RELACIÓN EN EL HAZ PROBATORIO DE LAS INTER-CEPTACIONES TELEFÓNICAS ILÍCITAS (“PETROAUDIOS”)

Es sabido que, en el marco de una investigación penal, la necesidad de obtener fuentes de información hace que las agencias de persecución penal deban recaudar un acervo probatorio de cargo suficiente, a fin de desvirtuar en juicio la presunción de inocencia que reviste al imputado, de tal modo que serán varias y múltiples las evidencias que deben ser recabadas, según la estrategia de investigación trazada por el fiscal.

Entonces, vemos que una prueba que ha sido obtenida con afectación a los derechos fundamentales puede tener vinculación directa y/o indirecta con otras pruebas, que han sido conseguidas con respeto a la Constitución y a la ley procesal, sin embargo, debe señalarse que la raíz de un árbol envenenado puede terminar por contaminar el resto de frutos de la planta, lo que en términos estrictamente probatorios se denomina el “efecto reflejo de la prueba prohibida”.

El principal efecto de toda prueba que se obtenga con violación de las garantías individuales reconocidas es su ilegalidad, que afecta su validez; es nula e inadmisible si se aprueba para fundamentar la acusación o para llevar convicción a los jueces penales, explica González Navarro.

Esta tacha de ilegalidad de las pruebas no implica solamente a los actos inmediatos con los que se viola la garantía constitucional sino también a sus consecuencias(23). De modo que la invalidez se proyecta a todos aquellos elementos probatorios que han podido ser conocidos e incorporados a raíz de la obtención ilegítima del primero, o sea, a toda evidencia fruto de la ilegalidad originaria(24). Este punto incidió en la construcción doctrinaria norteamericana del “fruto del árbol envenenado” - fruit of the poisonous tree doctrine(25).

Dicho con un ejemplo, si la Policía obtuvo una confesión bajo violencia y/o inducción por parte del sospechoso(26), a partir de la cual se adquiere información de que en cierto lugar se está procesando clorhidrato de cocaína, producido el allanamiento, por más que este haya sido efectuado con arreglo a ley, deberá excluírsele de valor siempre y cuando se advierta el “nexo de antijuridicidad”(27).

El árbol (la confesión) está envenenado, y su fruto es el allanamiento posterior, que fue obtenido mediando la ilegalidad primigenia de la confesión(28). Si no se adopta una posición rigurosa de protección de los derechos fundamentales, y no se impide la valoración de la prueba indirectamente obtenida de un medio prohibido, es evidente que esa violación constitucional se terminará convalidando en el proceso por otras vías, como, por ejemplo, a través de la declaración de los funcionarios que intervinieron en la prueba directamente afectada por la violación(29).

Se pone de relieve en la doctrina que la regla de exclusión probatoria solo procederá cuando la fuente probatoria resulte perjudicial para los intereses jurídicos del imputado, es decir, serán válidas cuando le favorezcan(30). Esto sucede, por ejemplo, cuando se logra la obtención de una prueba, afectando derechos fundamentales de un tercero (v. gr. el allanamiento ilegal de la casa del testigo), en mérito de la cual se obtienen elementos que orientan a la inocencia del imputado, e incriminan a un tercero.

Dicha postura ha dado lugar a la teoría de la “eficacia de la prueba ilícita para terceros”(31). No la considero correcta más que por un aspecto legal por una cuestión ética, pues si hablamos de prueba prohibida, esta será tal en todos los casos, sea en caso de que el derecho fundamental transgredido pertenezca al imputado o al tercero; de no ser así estaríamos debilitando de forma significativa la función disuasiva de la proscripción normativa(32).

En la doctrina especializada, Guariglia dice lo siguiente: “(…) la incompatibilidad de la tesis defendida en este tipo de teorías limitativas es autoevidente: si las normas de adquisición de prueba establecen de modo general las condiciones de validez del acto de adquisición de prueba (y, por ende, de sus consecuencias inmediatas: incorporación y valoración) y si estas condiciones de validez son vistas como formas protectoras que garantizan el debido proceso del imputado, entonces el hecho de que la garantía o derecho primariamente reglamentado por la norma de adquisición de prueba lesionada corresponda a un tercero (por ejemplo, registro irregular del domicilio de un amigo próximo del imputado) es irrelevante a los efectos de valorabilidad de la prueba irregularmente adquirida(33). Sin embargo, el mismo autor rechaza la no valoración de dichas pruebas cuando son favorables al imputado, es decir, cuando dan cuenta de su inocencia(34).

Ahora bien, la regla de exclusión probatoria parte, sin duda, de un reconocimiento cabal de la protección que deben recibir los derechos fundamentales en el contexto de la persecución penal a la luz de las garantías de un Estado de Derecho; empero, a su vez, tenemos que la averiguación de la verdad es un objetivo también válido según las reglas de un Estado democrático, a fin de cautelar el interés social en la persecución del crimen, que será más intenso mientras el crimen que se persiga sea más grave, configurando en conflicto de bienes jurídicos, ambos de relevancia constitucional(35). Por tales motivos, aparecen en la doctrina y en la jurisprudencia las denominadas “excepciones a las reglas de exclusión”(36).

V. LAS ESCUCHAS TELEFÓNICAS EN EL CASO DE LOS “PETROAUDIOS”

Meses atrás nuestro país fue sacudido por la revelación de unos audios por parte de la prensa televisiva, en los cuales se escuchaba, bajo la tónica de frases que han ingresado al argot popular, cómo se negociaban lotes petroleros con las empresas proveedoras y se traficaban influencias.

Tales actos de corrupción en las altas esferas políticas tenían como actores a funcionarios públicos de la empresa PerúPetro y a un particular que se jactaba de sus relaciones con el poder político para la obtención de dividendos ilícitos. Corrupción en todo caso sospechada y/o supuesta, al tratarse de evidencias de la comisión de un delito, que aún no han sido debidamente comprobadas.

En todo caso, lo que nos interesa examinar en esta oportunidad es si la obtención de estos audios permite válidamente que el juez de la causa los valore para fundamentar su decisión final luego de la actuación probatoria. Para ello debemos distinguir dos planos: un aspecto es el referido estrictamente a poder conceder validez probatoria a las evidencias encontradas por vía de las escuchas telefónicas; por otro lado, está el hecho de que a partir de otras fuentes independientes puedan conseguirse otras evidencias, susceptibles de acreditar también que los involucrados en este grave escándalo sean culpables de los ilícitos penales que se les atribuyen.

Debemos ser claros en este tema tan delicado, a fin de que nuestras declaraciones no sean tergiversadas, en el sentido de que somos de la firme convicción que la corrupción en todas sus manifestaciones debe ser duramente sancionada, máxime cuando sus actores ocupan puestos importantes en las Administración Pública, dada la significativa dañosidad que entrañan. La corrupción es un mal endémico que solo genera repercusiones negativas en nuestra sociedad. Es la principal fuente de atraso en el desarrollo socioeconómico del país y, a su vez, debilita la confianza del colectivo hacia el sistema jurídico-estatal en su conjunto, razón por la que estos comportamientos ameritan una persecución tenaz e implacable por par-te de las agencias autorizadas.

Mas dicha persecución penal debe realizarse conforme a las reglas y valores que se desprenden del Estado Constitucional de Derecho. En sentido contrario, la reacción estatal frente al crimen sería catalogada también como un delito, lo cual resulta inaceptable desde una perspectiva constitucional, legal y ética a la vez. Tales actuaciones estatales ilegales son las que luego escudan a estos personajes oscuros, quienes deslegitiman las resoluciones jurisdiccionales que dan cuenta de su culpabilidad.

No podemos concederles tal favor a estas personas, por lo que es imperativo que las sentencias sean pulcras tanto en el aspecto procedimental como sustantivo. Atrás debe quedar la experiencia acaecida en el marco de la lucha contra el terrorismo, cuya normatividad inconstitucional costó bastante al Estado peruano.

A partir de lo dicho, debemos pasar al análisis respectivo. Las escuchas telefónicas aludidas fueron efectuadas por particulares y al margen de una investigación formal de las autoridades competentes (Ministerio Público y Policía Nacional), por ende, estaban desprovistas de autorización jurisdiccional habilitante. De las investigaciones efectuadas por el Ministerio Público, quedó en evidencia que se trataba de una empresa particular que, a cambio de una ventaja económica, interceptaban los teléfonos de particulares y de funcionarios públicos. A primera vista, se habrían vulnerado copulativamente los principios de jurisdiccionalidad, de intervención indiciaria, de rogación y de legalidad, tal como se desprende de la Ley Nº 27379 y de las normas procesales aplicables.

Otro punto es determinar si las denominadas “proscripciones probatorias” tienden su brazo regulador a todo el universo de gentes, es decir, a todos los ciudadanos sin excepción. Se dice por parte de la doctrina que debe rechazarse, por desdeñable, aquella postura que pretende circunscribir las prohibiciones probatorias a la actuación de los agentes estatales –encargados de la persecución penal–, v. gr. policías y fiscales.

Este punto, en definitiva, no encuentra asidero legítimo desde el plano formal ni material de lo que debemos concebir por un verdadero Estado Constitucional de Derecho. De lo contrario, estaríamos propiciando un debilitamiento significativo tanto desde un orden preventivo-general como de la tutela jurídica misma del contenido esencial de los derechos fundamentales.

Dicho así: la vulneración de la intimidad, del secreto de las comunicaciones y de la inviolabilidad de domicilio, etc., ha de ser lesiva, por lo tanto, antijurídica, tanto cuando proviene de una actuación pública como de cualquier particular. Cuestión aparte es que la reacción penal en el primer caso haya de adquirir una mayor intensidad, tal como se desprende del artículo 162 del CP.

Una posición en contrario, desplegaría un mensaje sumamente peligroso a los ciudadanos, promoviendo de forma impune las escuchas telefónicas, las intrusiones en los domicilios, etc., con la consiguiente pérdida de legitimidad de las normas y, con ello, el decaimiento del rigor normativo de las prescripciones legales.

López Barja de Quiroga nos ilustra ello de la siguiente manera: “Ningún engaño ha sido utilizado, ni la conversación se ha dirigido hábilmente para el interlocutor. Al contrario, libremente se realizan esas manifestaciones inculpatorias que son oídas, mediante la escucha, por un tercero ajeno a la conversación. Existe un gran paralelismo entre este supuesto y aquel en que se produce una confesión sin que previamente se le hubiera informado al acusado de sus derechos. Negar la validez de un supuesto debe conducirnos a negarla en el otro. Se trata, sin duda, de una autoincriminación sin las mínimas garantías exigidas legalmente, por lo que el tema de su validez exige gran cautela. En términos generales, cabe –entendemos– aceptar su inadmisión y con ello su exclusión del proceso(37).

Vayamos a ver la única regla de excepción, que a nuestra consideración podría ser aplicada en el presente caso, si es que se pretende dar validez a la interceptación telefónica en el presente caso.

1. La teoría de la “ponderación de intereses jurídicos” y el “principio de proporcionalidad”

La persecución del delito es un cometido legítimo según los principios del Estado de Derecho; reducir las cifras de la impunidad es un requisito indispensable para construir una sociedad democrática de pleno respeto para los bienes jurídicos fundamentales. Por tales motivos, la necesidad por perseguir el crimen será más intensa cuando el delito revele una mayor gravedad; es ahí que se produce un conflicto de intereses jurídicos, que ha de ser resuelto mediando la aplicación del “principio de proporcionalidad”.

Efectivamente, dicen en el foro nacional que esta doctrina consiste en hacer valer una prueba ilícita sobre la base de criterios de proporcionalidad que emergen de la relación que existe entre la gravedad de la infracción de las reglas probatorias, la entidad del hecho objeto del proceso y el daño que derivaría de la supresión de la prueba(38); esto es, ha de medirse las consecuencias gravosas de su exclusión con la magnitud de la intromisión estatal ilícita. El principio de proporcionalidad impediría aquí el sacrificio del interés en la averiguación de la verdad cuando los elementos probatorios hayan sido obtenidos con sacrificio de bienes de menor entidad(39) (40).

De entrada ha de rechazarse que la admisión de esta teoría permita convalidar afectaciones al contenido esencial de los derechos fundamentales, por ejemplo, una confesión bajo violencia; solo tendrá eficacia en la adquisición de pruebas que menoscaban derechos fundamentales susceptibles de ser limitados y/o restringidos por vías legítimas(41).

En la presente hipótesis, su configuración hemos de situarla en el ámbito de las escuchas telefónicas, en intrusiones a la privacy personal (intimidad). En tal ámbito, el conflicto se encuentra entre el interés social en la persecución del delito, que dada la gravedad de los supuestos delictivos cometidos (corrupción de funcionarios), es intenso y, por otro lado, la intimidad personal, la cual constituye una parcela de la personalidad que no puede ser vulnerada por un tercero, al constituir un espacio cuyo dominio pertenece exclusivamente a su titular, importando un bien jurídico íntimamente vinculado con la condición de persona humana.

Precisamente, el CP en su artículo 154 castiga aquellas intrusiones de terceros en la intimidad personal o familiar, y establece una prohibición penal específica en el artículo 162 in fine. Conforme a las conductas típicas de ambas fórmulas normativas, la categoría del injusto se determina por el menoscabo a la intimidad con quebrantamiento de la voluntad del afectado, reconociéndose a aquella como un bien jurídico de libre disponibilidad por su titular, por lo que el injusto se elimina en aquellas intrusiones autorizadas por él.

Como se sostuvo, se trata de una colisión de bienes jurídicos. Si es que queremos dar concreción al primero de ellos (la intimidad), debemos situarlo en el ámbito al derecho de todo ciudadano de disfrutar de una esfera de paz y tranquilidad, donde se toman en cuenta la realización de hechos especialmente nocivos, el cual ha de sopesarse con el interés y bienestar general que resultan afectados cuando se cometen delitos de esta naturaleza.

Es de verse que una presunta colisión de normas y/o principios constitucionales no puede dar lugar a una resolución en la que la preferencia por una de ellas implique la anulación –o dígase, la declaratoria de invalidez– de la otra, pues debe partirse de que todo principio constitucional resulta consustancial a la idea de Estado Constitucional de Derecho. Lo que en realidad acontece es un “juicio de ponderación” en el que se otorga prevalencia a un principio constitucional sobre otro, que es resultado de una evaluación razonada en el caso concreto, sin que ello suponga un criterio generalizador aplicable en todos los supuestos a presentarse.

Desde la base programática de la teoría de la argumentación jurídica de Alexy, significa que los principios constituyen mandatos de optimización, normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades reales y jurídicas existentes. Siguiendo dicha directriz argumental, Gascón Abellán nos señala que las normas (o principios) constitucionales son simultáneamente válidas y, por ello, cuando entran en conflicto se configuran como mandatos de optimización, es decir, como normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible en función de las posibilidades fácticas y jurídicas.

Por eso las colisiones entre estas normas se superan mediante lo que se denomina “juicio de ponderación”, consistente, grosso modo, en considerar o evaluar el peso o la importancia de cada una de ellas en el caso que se juzga, tratando de buscar una solución armonizadora, una solución que, en definitiva, optimice su realización en el supuesto concreto(42).

De seguro esta solución de equilibrio no podrá darse en todos los casos, por lo que, en ciertas circunstancias, no quedará otro camino que optar por la realización plena de uno de los principios constitucionales, en evidente sacrificio del otro principio, sin que ello signifique su invalidez o su anulación como norma fundamental. Precisamente, por ello escribe Gascón Abellán que suele decirse muchas veces que mediante la ponderación se da valor decisorio al principio que en el caso concreto tenga un peso mayor(43).

A decir de Pietro Sanchís, lo característico de la ponderación es que con ella no se logra una respuesta válida para todo supuesto de conflicto; no se obtiene, por ejemplo, a la seguridad pública sobre la libertad individual, o a los derechos civiles sobre los sociales, sino que se logra solo una preferencia relativa al caso concreto que no excluye una solución diferente en otro caso; se trata, por lo tanto, de esa jerarquía móvil que no conduce a la declaración de invalidez de uno de los bienes o valores en conflicto, ni a la formulación de uno de ellos como excepción permanente frente al otro, sino a la preservación abstracta de ambos, por más que inevitablemente ante cada caso en conflicto sea preciso reconocer primacía a uno u otro(44).

En el caso examinado, se podría decir que la protección de los “intereses generales de la comunidad”, que son afectados cuando se cometen delitos de corrupción, es preponderante ante la intimidad personal que se ve lesionada como consecuencias de las interceptaciones telefónicas ilegales. Sin embargo, dicha declaración de ponderación jurídica no estaría exenta de críticas, en la medida que argumentos como el orden público, la seguridad nacional así como los intereses generales de la comunidad, constituyen conceptos que por su alto grado de vaguedad no conceden una suficiente concreción como para poder ser catalogados como “derechos fundamentales”, tal como se desprende del artículo 2 de nuestra Ley Fundamental; su reconocimiento constitucional se obtiene desde un plano de interpretación sistemática y teleológica a la vez. Por tales motivos, si asumimos la posición de teóricos como Dworkin, habríamos de negar que la protección de los intereses generales de la comunidad, por su grado de abstracción, pueda prevalecer frente a un derecho concreto como es el secreto en las comunicaciones privadas.

Por lo expuesto, son más los reparos que se alzan frente a una eventual admisión probatoria de las escuchas telefónicas ilegales en el caso de los denominados “petroaudios”, desde un plano procesal, constitucional y filosófico. Sin embargo, quedará finalmente al juzgador de la causa dicha decisión, para lo cual debe tomarse en cuenta que dichas evidencias no pueden ser el sustento fáctico único para poder lograr una sentencia de condena.

En tal entendido, la investigación que se encuentra en trámite puede perfectamente arrojar otras evidencias que en su conjunto puedan sostener válidamente la hipótesis de incriminación que debe construir el representante del Ministerio Público. No se puede, por lo tanto, considerar a dichas pruebas como elementos definitivos y esenciales de la “averiguación de la verdad”, sino como elementos que cumplen una “función medial” o informadora, que puede haber encauzado el inicio de la investigación, que hubiese podido también sustentarse por fuentes probatorias independientes.

Si es que el juez opta por otorgar validez a dichos audios, deberá fijar con claridad los parámetros constitucionales y jurídico-procesales para sustentar su decisión, tanto para satisfacer la demanda de la motivación y justificación, como para evitar cualquier objeción que la defensa de los involucrados pueda incoar al respecto. La argumentación debe cumplir con los criterios de la coherencia interna como de la coherencia externa, es decir, con una debida motivación y con la racionalidad que debe revestir toda decisión que se funde en principios de justicia.

VI. A MODO DE CONCLUSIÓN

En el proceso penal se hallan en tensión dos intereses jurídicos contrapuestos, dialécticos si se quiere decir. Por una parte, el imputado, a quien se le atribuye la presunta comisión de un ilícito penal, quien tiene el derecho a que se respeten las reglas del debido proceso (fair trail), como las garantías procesales y de orden constitucional, que se erigen como un límite y a su vez como un mecanismo de interdicción a la arbitrariedad pública en el marco de la persecución penal. En el lado contrario, se ubica la sociedad, el colectivo como ente interesado en que la potestad penal estatal recaiga sobre los sospechosos de crímenes tan graves como la corrupción y funcionarios, herramienta indispensable para la configuración de una justicia penal conforme al sistema constitucional de Derecho.

El proceso penal, en tal mérito, debe construirse bajo los cánones de las garantías fundamentales y de realización de la justicia. Garantía y eficacia son los baluartes de todo sistema procesal ajustado a las exigencias constitucionales y a la demanda de la sociedad peruana, tal como se advierte del nuevo Código Procesal Penal. Estas variables se hallan en una permanente tensión, a veces muy difícil de resolver, como acontece en el ámbito de la actividad probatoria.

Debemos partir de la premisa esencial que toda prueba que ha sido obtenida, adquirida y/o acopiada en vulneración de un derecho constitucionalmente consagrado, sea de forma directa o indirecta, debe ser rechazada como medio de cognición válido a ser empleado por el órgano jurisdiccional para sustentar una condena. Las reglas de excepción deben ser solo ello: “excepcionalidades” a la regla de exclusión, que solo resultarán admisibles cuando se advierta un conflicto entre dos derechos fundamentales; decisión que incumbe solo al juzgador competente, quien deberá valorar y ponderar los criterios antes anotados.

El crimen debe ser enfrentado con los medios e instrumentos que la Constitución Política y la ley regulan; si es que el Estado emplea técnicas ilegales en la persecución penal, se rebaja a la misma condición que aquellos que han vulnerado los bienes jurídicos más elementales de toda sociedad democrática. Así, el Estado se deslegitima y, a la vez, abre una puerta para que los involucrados en estos hechos puedan plantear la nulidad del proceso.

NOTAS:

(*)Profesor de la Academia de la Magistratura. Fiscal provincial titular del Distrito Judicial de Lima. Magíster en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Título de posgrado en Derecho Procesal Penal por la Universidad Castilla La Mancha (Toledo-España).

(1)Así, de forma manifiesta, PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte especial. Volumen I. Ediciones Jurídicas, Lima, 1994, p. 590 y ss.

(2)Sin embargo, Sánchez Velarde apunta que en virtud a la nueva Ley Nº 27967, del 12 de abril de 2002, se otorgan facultades al fiscal para la intervención y control de las comunicaciones y documentos privados: “La presente Ley tiene por finalidad desarrollar legislativamente la facultad constitucional dada a los jueces para conocer y controlar las comunicaciones de las personas que son materia de investigación preliminar o jurisdiccional”, vide SÁNCHEZ VELARDE. Pablo Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 843.

(3)Modificada por el Decreto Legislativo N° 988, del 22 de julio de 2007.

(4)ASENCIO MELLADO, J. M. Prueba prohibida y prueba preconstituida. Trivium, Madrid, 1989, p. 103. En contra, se manifiesta Montero Aroca, quien sostiene que el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones son dos derechos distintos, que ni siquiera pueden entenderse integrados en un derecho más general, vide MONTERO AROCA, J. La intervención de las comunicaciones telefónicas en el proceso penal. Un estudio jurisprudencial. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 44 y s.

(5)Así, ESTÉVEZ JIMENO, Ángel. “La intervención de las comunicaciones telefónicas y consideraciones acerca del auto de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1992”. En: Restricción de los derechos fundamentales de la persona en el proceso penal. Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 1993, p. 356 y s.

(6)RUIZ VADILLO, E. “La actividad probatoria en el proceso penal español”. En: Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial. Madrid, 1992, p. 230.

(7)LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J. Tratado de Derecho Procesal Penal. Aranzadi, Navarra 2004, p. 1107.

(8)QUERALT JIMÉNEZ, Joan J. Derecho Penal español. Parte especial. Volumen I, Editorial Bosch, Barcelona, 1986, p. 212.

(9)LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J. Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida. Ediciones Akal S.A., Madrid, 1989, p. 171.

(10)Así, RUIZ VADILLO, E. Ob. cit., p. 232.

(11)Citado por ALONSO PÉREZ, F. Intervención de las comunicaciones postales telegráficas y telefónicas. Dykinson, 2001, p. 397.

(12)CLARIÁ OLMEDO, J. A. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1998, p. 395.

(13)LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J. Tratado de Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 1127; así, RUIZ VADILLO, E. Ob. cit., p. 231.

(14)Así, LÓPEZ MASLE, J. y otro. Derecho Procesal Penal chileno. Tomo. II, Editorial Jurídica de Chile, 2002, p. 168 y s.

(15)GÖSSEL, K. H. “La prueba ilícita en el proceso penal”. En: Garantías constitucionales y nulidades procesales. Tomo. I, Rubinzal, Buenos Aires, 2001, p. 33.

(16)ARMENTA DEU, T. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Marcial Pons. Madrid, 2003, p. 264.

(17)LÓPEZ MASLE, J. y otro. Ob. cit., p. 180.

(18)Todo ello sin perjuicio de que la parte interesada haga valer su derecho constitucional a la legitimidad y legalidad de la prueba, solicitando la nulidad de admisión de aquellos medios de prueba reputados como prohibidos, según el régimen de potestades nulificantes a que se hace alusión en el artículo 150 del nuevo CPP.

(19)GONZÁLEZ NAVARRO, A. L. Sistema de juzgamiento penal acusatorio. Tomo. II, Leyer, Bogotá, 2005, p. 894.

(20)JAUCHEN, E. M. Tratado de la prueba en materia penal. Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2002, p. 36.

(21)LÓPEZ MASLE, J. y otro. Ob. cit., p. 184.

(22)ROXIN, C. “¿Puede admitirse o al menos quedar impune la tortura estatal en casos excepcionales?” En: Libro Homenaje al profesor Raúl Peña Cabrera, Tomo. II, Lima, 2006, p. 420.

(23)GONZÁLEZ NAVARRO, A. L. Ob. cit., p. 905.

(24)JAUCHEN, E. M. Ob. cit., p. 37.

(25)Nos relata Martínez García que esta doctrina surge por primera vez en el caso Silversthorne Lumber Co. vs. United Status (1920), pero no se acuña esta expresión sino hasta la sentencia Nardone vs. United States (1939); en ambos supuestos se trata de intervenciones telefónicas ilegales. Se negó el uso derivado o efecto reflejo de las informaciones halladas mediante esa intervención ilegal, pero se señaló que todo hubiera sido distinto si se hubiera podido justificar que esos datos obtenidos derivaban de una fuente independiente, vide MARTÍNEZ GARCÍA, E. Eficacia de la prueba ilícita en el proceso penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 73; vide, al respecto, ASENCIO MELLADO, J. M. Derecho Procesal Penal. 2ª edición. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 143; HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, C. E. “El tratamiento de la prueba ilícita y la prueba irregular en el Código Procesal Penal de 2004”. En: Actualidad Jurídica. Nº 175. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 151.

(26)A decir de Cafferata Nores, ello implica la exclusión de la coacción directa y también la “inherente” a ciertas condiciones o circunstancias (v. gr. la derivada de la atmósfera de intimidación del lugar en donde se encuentra detenido y se le recibe la declaración, etc.), vide CAFFERATA NORES, J. “Garantías y sistema constitucional”. En: Revista de Derecho Penal, 2001-1, Donna, Edgardo Alberto (dir.), Santa Fe, p. 135. La confesión es un medio de prueba de defensa y no de cargo como muchos piensan, la cual para su validez debe reflejar una libre voluntad del imputado, desprovisto de toda injerencia que pueda acarrear su nulidad, a lo cual cabe agregar la necesaria e insustituible presencia de su abogado defensor.

(27)Así, BURGOS MARIÑOS, V. “Principios rectores del nuevo Código Procesal Penal”. En: El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales. Palestra, Lima. 2005, p. 85 y s.

(28)CORVALAN, V. R. “La prueba y su relación con el objeto del procedimiento”. En: Garantías constitucionales y nulidades procesales. Tomo. I, Rubinzal, Buenos Aires, 2001, p. 268.

(29)MORENO CATENA, V. y otro. Derecho Procesal Penal. 3ª edición, Colex, Madrid, 1999, p. 388.

(30)Así, JAUCHEN, E. M. Ob. cit., p. 38; GÁLVEZ VILLEGAS, T. A. y otros. El Código Procesal Penal. Jurista Editores, Lima, 2008, p. 75.

(31)Vide, al respecto BURGOS MARIÑOS, V. Ob. cit., pp. 82 y s.; LÓPEZ MASLE, J. y otro. Ob. cit., pp. 223 y ss; MIRANDA ESTRAMPES, M. El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal. Bosch Editor, 2004, p. 205.

(32)Vide, al respecto, CORVALAN, V. R. Ob. cit., p. 267.

(33)GUARIGLIA, F. Concepto, fin y alcance de las prohibiciones de valoración probatoria en el procedimiento penal. Colección Tesis Doctoral. N° 3. Directores: Edmundo S. Hendler y Ignacio F. Tudesco, p. 175.

(34)GUARIGLIA, F. Ob. cit., p. 182 y ss.

(35)Para mayor detalle véase MARTÍNEZ GARCÍA, E. Eficacia de la prueba ilícita para terceros, Valencia, 2003, p. 54 y s.

(36)Así, ARMENTA DEU, T. Ob. cit., p. 266.

(37) LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J. Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida. Ob. cit., p. 259.

(38)BURGOS MARIÑOS, V. Ob. cit., p. 83.

(39)LÓPEZ MASLE, J. y otro. Ob. cit., p. 175.

(40)González Navarro escribe que la aplicación del principio de proporcionalidad en sentido amplio lleva a que la afectación de los derechos fundamentales solo sea lícita cuando ella se muestra adecuada a los fines de la persecución penal (subprincipio de adecuación), las autoridades no disponen de otros medios igualmente efectivos menos lesivos de los derechos de la persona (subprincipio de necesidad) y el perjuicio ocasionado a la persona no es excesivo frente a la importancia de los fines de la persecución penal (subprincipio de la proporcionalidad en sentido estricto); vide GONZÁLEZ NAVARRO, A. L. Ob. cit., p. 894 y s.

(41)Así en referencia Gössel, pues lo señalado por la Constitución para el respeto y la protección de la dignidad humana por todos los poderes estatales (…) prohíbe especialmente a las autoridades encargadas de la persecución penal obtener del imputado, vía coacción, su propia prueba de culpabilidad: “una obligación a la autoincriminación afecta al mismo tiempo a la dignidad del hombre cuya declaración es utilizada como medio contra el mismo”, vide GÖSSEL. K. H. Ob. cit., p. 64.

(42)GASCÓN ABELLÁN, M. y GARCÍA FIGUEROA, A. La argumentación en el Derecho. Palestra, Lima, 2005, p. 306.

(43)GASCÓN ABELLÁN, M. y GARCÍA FIGUEROA, A. Ob. cit., p. 307.

(44) SANCHÍS PIETRO, L. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Editorial Trotta, Madrid, 2003, p. 191.