La variación de la detención por arresto domiciliario implica un juicio razonado que consiste en un pronóstico de comportamiento futuro del agente sobre el grado de probabilidad de que rehuya la acción de la justicia o perturbe la actividad probatoria, deducido de su conducta previa y su personalidad, en armonía con los nuevos elementos de juicio derivados del avance de la investigación.

I. DETENCIÓN DOMICILIARIA

Iniciado un proceso penal, el juez, al abrir instrucción, ha de adoptar alguna de las medidas de coerción personal que establece la ley procesal penal. Estas tienen en común la virtud de sujetar al imputado al procedimiento y asegurar su presencia en las diligencias programadas, de modo que se garantice adecuadamente el cumplimiento de los fines del proceso penal.

Debido a ello, en ningún caso puede utilizarse estas medidas como sanciones adelantadas sino solo como mecanismos que permiten vincular al procesado al proceso penal y garantizar su éxito.

Las medidas de coerción personal que se pueden adoptar, según el Código Procesal Penal de 1991 (que es la norma que se aplicó en el caso del inculpado Rómulo León Alegría), son:

- La comparecencia (prevista en el artículo 143), y - La detención preventiva (normada en el artículo 135).

Al regular la comparecencia (desde una interpretación literal), el citado Código señala que se dicta cuando no corresponda la medida de detención, especialmente, cuando el delito denunciado está penado con una “sanción leve” o las “pruebas aportadas” no la justifiquen.

Con relación a la “detención” domiciliaria (medida aplicada –vía revocación de la detención preventiva– al mencionado imputado), el artículo 143 del CPP de 1991 precisa:

a) Que es una medida de comparecencia con restricciones. b) Que puede imponerse a imputados mayores de 65 años que adolezcan de una enfermedad grave o de incapacidad física (siempre que el peligro de fuga o de perturbación de la actividad probatoria pueda evitarse razonablemente).

c) Que puede efectuarse en el propio domicilio del encausado, en custodia de otra persona o de la autoridad policial.

d) Que su quebrantamiento –o de las demás restricciones impuestas– acarrea su revocación (por la orden de detención preventiva).

Al regular la detención preventiva, por su parte, el Código anota:

a) Que se ordena: - Cuando existen suficientes “elementos probatorios” de la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe de este.

- Cuando la “sanción a imponerse” sea superior a un año de pena privativa de libertad. - Cuando existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado “intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la acción probatoria”.

b) Que puede revocarse, de oficio o a solicitud de parte, cuando nuevos actos de investigación pongan en cuestión la “suficiencia de las pruebas” que dieron lugar a la medida.

Como se advierte, el Código Procesal Penal de 1991 regula, asistemáticamente, la “detención” domiciliaria como una modalidad del mandato de “comparecencia” con restricciones, que se dicta cuando no corresponda la medida de “detención”, señalando, al parecer, ejemplificativamente, que puede imponerse a imputados mayores de 65 años que adolezcan de una enfermedad grave o de incapacidad física.

Esta postura también ha sido objeto de examen por el Tribunal Constitucional:

“El arresto domiciliario, de acuerdo a lo establecido en el artículo 143 del Código Procesal Penal, es un supuesto de comparecencia restringida. Por consiguiente, el arresto domiciliario y la detención preventiva son instituciones procesales penales sustancialmente distintas puesto que responden a medidas de diferente naturaleza jurídica (…) esta [la detención domiciliaria] constituye, entre las diversas fórmulas con las que se puede decretar la comparecencia restrictiva en nuestro ordenamiento procesal penal, la más grave” (…) es la forma más grave de comparecencia restringida que la norma procesal penal ha contemplado porque la intensidad de coerción personal que supone es de grado inmediato inferior al de la detención preventiva” (STC Exp. N° 04411-2008-PHC/TC)(1).

En principio, la detención domiciliaria procedería cuando no concurra alguno de los requisitos de la detención, o sea: “prueba suficiente”, “pena probable” superior a un año de pena privativa de libertad, o “peligro procesal” (de elusión de la acción de la justicia o perturbación de la acción probatoria). Pero esta es una característica del mandato de comparecencia en general, y no específicamente de la detención domiciliaria (comparecencia con restricciones).

Es inequívoco –así lo señala la ley– que cuando se trata de imputados mayores de 65 años que adolecen de una enfermedad grave o de incapacidad física y, además, se prevea que su imposición podrá atajar (razonablemente) el peligro procesal, procede la detención domiciliaria. No obstante, si se sostiene que dicho supuesto es solo uno de los casos en que procede la detención domiciliaria, estos deben forzosamente evaluarse conforme a cánones análogos (proporcionales) a los de aquel, por ejemplo, en hipótesis de muy reducido –aunque existente– “peligro procesal”.

En esta línea de interpretación, cabe acotar que el último párrafo del artículo 135 también abre la posibilidad de que se revoque la orden de detención preventiva por la de comparecencia (en su caso, por la de comparecencia con restricciones: detención domiciliaria) cuando se ponga en cuestión ya no el peligro procesal (inicialmente detectado), sino el requisito de “suficiencia de las pruebas” que dio lugar antes a la detención preventiva.

Luego, quien sostenga esta interpretación concluirá que la variación de la detención preventiva por la domiciliaria procede: i) bien por el decaimiento del “peligro procesal” (peligro procesal existente pero reducido, no exclusivamente en casos de imputados mayores de 65 años que sufren de enfermedad grave o incapacidad física), o ii) bien por el decaimiento de la “prueba suficiente” durante el desarrollo de la investigación; incluso iii), en casos en que la prognosis de pena se torna claramente ínfima.

Ello sucede en virtud de los principios que rigen las medidas cautelares en general: provisionalidad, instrumentalidad, excepcionalidad y proporcionalidad. Así, merced a la cláusula rebus sic stantibus, la permanencia o modificación de una medida de coerción, a lo largo del proceso, estará siempre subordinada a la estabilidad o cambio de los presupuestos que posibilitaron su adopción inicial, por lo que es plenamente posible que, alterado el estado sustancial de los presupuestos fácticos respecto de los cuales la medida se adoptó, la medida sea variada.

Debe tenerse en cuenta que, en todos esos casos, no puede justificarse la permanencia de una detención judicial, pues habiéndose reducido el “peligro procesal”, debilitado la suficiencia probatoria o, incluso, atenuada la prognosis de pena, hacerla persistir supondría una medida arbitraria, desproporcional e irrazonable. Pese a ello, tampoco podría afirmarse la posibilidad de una comparecencia simple, pues el riesgo de desvinculación del imputado al proceso no ha desaparecido sino solo se ha aminorado(3).

De ello se sigue que en tanto el arresto domiciliario exige la presencia de un riesgo de desvinculación del sujeto al proceso, su imposición merece un juicio de probabilidad, por medio del cual, el juez determina si con ello puede evitarse que el imputado eluda la acción de la justicia o entorpezca la acción probatoria. Lógicamente, tal juicio de probabilidad, debe fundamentarse, caso por caso, en elementos objetivos, que permitan prever que el arresto domiciliario será suficiente para contener el “peligro procesal”.

II. SOBRE LA RESOLUCIÓN

Las consideraciones expuestas, como se advierte, se pueden extraer vía interpretación de las reglas específicas del mandato de detención y de comparecencia. La evaluación que debe efectuarse para decidir la variación de una medida de coerción personal, en definitiva, implica verificar la subsistencia en el tiempo de los requisitos fundamentadores de la medida primigeniamente dispuesta.

El Tribunal (voto en mayoría), en cambio, para llegar a similar conclusión, se remite innecesariamente al artículo 182 del Código Procesal Penal de 1991, que regula la libertad provisional, institución que tiene su particular ámbito de aplicación y requisitos propios:

- Pronóstico de que la pena privativa de libertad a imponer no sea mayor de cuatro años, o cumplimiento de más de las dos terceras partes de la pena solicitada por el fiscal en su acusación.

- Desvanecimiento del peligro procesal.

- Cumplimiento de una caución económica o fianza personal.

Ahora bien, tal como lo ha señalado el Tribunal Constitucional, el principal elemento a considerarse en el dictado de una medida cautelar es el peligro procesal, en particular, el peligro de que el procesado no interferirá u obstaculizará la investigación judicial o evadirá la acción de la justicia. “Tales fines deben ser evaluados en conexión con distintos elementos que antes y durante el desarrollo del proceso puedan presentarse y, en forma significativa, con los valores morales del procesado, su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que, razonablemente, le impidan ocultarse o salir del país o sustraerse de una posible sentencia prolongada” (STC Exp. Nº 1805-2005-HC/TC).

En el presente caso, el Tribunal sustentó su decisión de variar la orden de detención por la de comparecencia con restricciones (detención domiciliaria) al apreciar el decaimiento del requisito de peligro procesal, sobre la base de razones como la entrega voluntaria del imputado a las autoridades, el tiempo de prisión preventiva que había cumplido con relación a la pena de los delitos incriminados y su supuesto arraigo al país.

Sin embargo, tales fundamentos son altamente discutibles. El peligro procesal es un “juicio de probabilidad”, según el cual a mayor riesgo mayor intensidad de la medida de coerción y viceversa. El juicio de probabilidad debió partir, en el presente caso, de la verificación de un hecho efectivamente sucedido en anterior ocasión, para pronosticar, de acuerdo a la información actualizada, el riesgo de que ocurrirá una similar otra vez en el futuro.

La conclusión jurídica debe ser el resultado de un juicio razonado que consiste en un pronóstico de comportamiento futuro del agente sobre la elevada, mediana o reducida probabilidad de que rehuya la acción de la justicia o perturbe la actividad probatoria, deducido de la conducta previa del imputado y su personalidad, en armonía con los nuevos elementos de juicio derivados del avance de la investigación.

Sin duda, son importantes datos objetivos la forma de ejecución de la conducta perturbatoria por el agente, su reiterancia y actitud ante ella, así como los motivos que la impulsaron a realizarla, a fin de determinar rasgos más o menos permanentes de su personalidad ante la persecución penal.

La evaluación mencionada se orienta al futuro, pues lo que se busca con la aplicación de una determinada medida de coerción es evitar que el encausado, con la realización de nuevos actos de perturbación de la justicia o de la actividad probatoria, vuelva a poner en riesgo los fines del proceso penal.

Sin embargo, el juzgador no debe llegar al grado de certeza de que el imputado eludirá la acción de la justicia o perturbará la actividad probatoria. Ese es un grado de verificación inexigible y generalmente irrealizable, pues implicaría certificar que algo sucederá de todas maneras –sin margen de incertidumbre alguno– en el futuro.

Es innegable el alto peligro procesal derivado del comportamiento previo del encausado León Alegría, lo que fundamentó su inicial detención preventiva. Pues –así lo informan los elementos de juicio recabados–, luego de que los hechos denunciados fueron revelados públicamente, y ante la inminente investigación penal, el procesado pasó a la clandestinidad, manipuló personas, trató de ocultar archivos informáticos donde se guardaba información probatoria y dispuso que se realicen actividades bancarias para poner a buen recaudo su dinero.

Un dato de la personalidad del encausado se manifiesta en el hecho de que haya asumido públicamente el compromiso de afrontar los cargos y de no evadir las investigaciones y, sin embargo, apenas tuvo la oportunidad, hizo todo lo contrario: eludió la persecución penal y se ocultó de la acción de la justicia. De este tipo de conductas es de las que debió colegirse, desde una perspectiva preventiva y asegurativa de los fines del proceso, la fundada confianza o desconfianza respecto a su posterior compromiso de someterse, inmerso en una medida de coerción más flexible (comparecencia), a los dictados del juzgado.

La facilidad y aptitud con la que el imputado pasó y permaneció en la clandestinidad, y eludió los numerosos intentos de la justicia para aprehenderlo, es también un dato sobre el peligro procesal, pues permite colegir que posee una singular capacidad personal (cualificada con relación al hombre promedio) para eludir eficazmente la persecución penal, en especial, en razón de las ventajas y recursos de los que dispone (deducidos de sus calidades personales).

El mandato de detención impuesto, por el contrario, había venido demostrando, sin lugar a dudas, ser una medida adecuada y eficaz, que garantizaba efectivamente la sujeción del imputado al proceso.

Afirmados objetivamente tales indicadores de peligro procesal, el caso resultaba incompatible con la medida de arresto domiciliario, que precisamente, a tenor del artículo 143 del Código Procesal Penal de 1991, tiene como presupuesto esencial la ulterior y significativa disipación del peligro de fuga o de perturbación de la actividad probatoria.

La resolución es, en suma, altamente discutible, pues no toma en cuenta que para ordenar la detención domiciliaria debe considerarse que el riesgo de que el imputado eludirá la acción de la justicia (peligro de fuga) o perturbará la actividad probatoria (peligro de obstaculización) es mínimo o está descartado, lo que no se condice ni con los antecedentes del caso ni con los ulteriores elementos de juicio procedentes de la investigación judicial.

NOTAS:

(1) “En nuestra legislación, la detención domiciliaria se ha considerado dentro de las medidas de comparecencia, y es la más gravosa de todas; como tal, esta medida o aquellas de comparecencia menos gravosas, se aplican en defecto de la detención preventiva cuando no se configuren algunos de los presupuestos de ley establecidos para decretarla (…) la detención domiciliaria se configura como una de las diversas formas a las que, de manera alternativa, puede apelar el juzgador con el objeto de evitar la (…) detención judicial preventiva, que (…) se trata siempre de una medida cuya validez constitucional se encuentra sujeta a los principios de subsidiaridad, provisionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, dado que comporta una restricción, en términos plenarios, de la libertad locomotora del afectado con ella” (STC Exp. N° 5259-2005-PHC/TC).

(2) No es ajeno, empero, a este Tribunal que, entre las alternativas frente a la detención judicial preventiva, la detención domiciliaria es la que aparece como la más seria y limitativa de la libertad personal, razón por la cual su validez constitucional también se encuentra sujeta a los principios de subsidiariedad, razonabilidad, provisionalidad y proporcionalidad (STC Exp. Nº 1805-2005-HC/TC).

(3) Acerca de la concurrencia de los requisitos propios de las medidas cautelares: “El arresto domiciliario, como toda medida cautelar, debe estar supeditado a la observancia de dos presupuestos básicos: fomus boni iuris –apariencia del derecho– y periculum in mora –peligro procesal–; el primero de ellos se refiere, en el ámbito penal, a la suficiencia de elementos probatorios que vinculen al imputado con el hecho delictivo, mientras que el segundo se relaciona con el peligro de que el procesado se sustraiga a la acción de la justicia o perturbe la actividad probatoria” (vide R.N. Nº 3681-2004-Lima).