CRITERIO DEL AUTOR

En el proceso penal se unifican la acción penal y la acción civil, cuya naturaleza es disímil: la acción penal corresponde a una “justicia distributiva” (de impartir el castigo punitivo de acuerdo con la culpabilidad del autor), mientras que la acción civil corresponde a la denominada “justicia compensatoria” (de disponer una compensación económica proporcional al daño en el bien jurídico). La acción civil es privada porque su ejercicio corresponde a la persona lesionada: es de interés particular, y las relaciones jurídicas que norman su contenido son también privadas. La responsabilidad civil, además, requiere necesariamente de la verificación de un daño susceptible de ser reparado: este es un elemento nuclear de dicha imputación, un factor material cuya ausencia determina su exoneración.

SUMARIO: I. Conceptos preliminares. II. Responsabilidad extracontractual. III. Los factores que abonan en la naturaleza penal de la reparación civil. IV. El daño como lesión real y concreta y las prescripciones normativas aplicables. V. La responsabilidad civil y el Derecho probatorio.

I.CONCEPTOS PRELIMINARES

El delito constituye una manifestación fenoménica, la exteriorización de una conducta cuyo disvalor reposa en la contravención a los principios elementales de la sociedad jurídicamente organizada. La reprobación social de tal conducta obedece a un juicio de reproche a quien desobedeciendo el mandato y/o prohibición normativa, puso en peligro o lesionó los bienes jurídicos fundamentales.

El injusto penal, por lo tanto, importa una valoración antinormativa, sostenida sobre el disvalor de la acción y del disvalor del resultado. Así, se suele afirmar que el delito no se satisface solo con la infracción de la norma, sino que debe implicar una modificación en el mundo exterior o una mutación del “estado de las cosas”, determinando una afectación al bien jurídico, cuya materialidad es la que recogen los preceptos penales al conminar la imposición de una pena. Todo ello, con arreglo al principio de ofensividad o lesividad de bienes jurídicos regulado en el artículo IV del título preliminar del CP.

Como se advierte, la idea esbozada emerge del concepto de antijuridicidad material, en virtud del cual todo ilícito penal debe generar un efecto perjudicial sobre la integridad de los bienes jurídicos protegidos por el Derecho Penal.

Si bien el contenido material del injusto típico constituyó el enfoque principal de la norma desde la perspectiva de los delitos de resultado, el avance dogmático alcanzado por la ciencia jurídico-penal demuestra que el punto central de valoración descansa en el disvalor de la acción, en la medida que con ello el autor expresa ya una desobediencia normativa, colocando en riesgo de lesión al bien jurídico tutelado. A partir de dicho entendimiento es que se justifica la punición del delito intentado, así como la construcción de los tipos penales de peligro (concreto y abstracto)(1).

Ello es compatible con la afirmación de que la misión fundamental del Derecho Penal es la protección preventiva de bienes jurídicos, de manera que su intervención no requiere necesariamente de un estado perjudicial, concretado en la efectiva lesión de un interés jurídico tutelado, sino que basta la contravención normativa generadora de un riesgo jurídicamente desaprobado, de acuerdo a los términos de la moderna teoría de la imputación objetiva.

La “antinormatividad material” adquiere, entonces, una nueva percepción y connotación que se traduce en el reconocimiento de valores inmateriales, de bienes espiritualizados que se construyen según la imagen conceptual de los llamados intereses jurídicos supraindividuales, v. gr. la salud pública, la seguridad pública, la tranquilidad pública, etc.

Por otro lado, cabe recordar que la justicia penal no solo se ocupa de las consecuencias jurídico-penales del delito, en cuanto a la imposición de una pena o medida de seguridad al autor o partícipe del delito, o de “consecuencias accesorias” (comiso o medidas contra las personas jurídicas).

La justicia penal ampara también el interés de la víctima (el agraviado u ofendido) con la “reparación civil” de los efectos perjudiciales de la conducta criminal. Esto se explica porque, como anota Raúl Peña Cabrera, el hecho delictivo, además de ser un ilícito penal constituye un ilícito civil(2), aunque no siempre es así, como se verá más adelante.

Bajo la denominación “responsabilidad civil derivada del delito” o expresiones semejantes, se suelen reunir determinadas formas de reparación admitidas tradicionalmente en los ordenamientos continentales: restitución del objeto, indemnización económica, etc.(3).

Debe diferenciarse la naturaleza pública del Derecho Penal y del Derecho Procesal Penal en lo referente al ius puniendi estatal y a la promoción y persecución penal del delito, y de las legítimas expectativas de la víctima de verse resarcida económicamente de forma proporcional al daño causado por el hecho delictuoso. Mientras que la legitimidad activa de la acción penal recae sobre el representante del Ministerio Público, la legitimidad activa de la acción civil es potestad de la víctima, no obstante que la legislación procesal le confiere ciertos derechos al persecutor público.

La ley acumula en el proceso penal un doble objeto, pues a la determinación de la responsabilidad penal se une la de responsabilidad civil, salvo que la víctima, que es el titular del bien jurídico dañado, renuncie a exigir la reparación civil (porque no quiere reclamar(4) o porque haya sido reparada extraprocesalmente) o la reserve para discutirla después de terminado el proceso penal(5).

Consecuentemente, en el proceso penal se unifican ambas acciones, que corresponden a una naturaleza distinta: la acción penal corresponde a una “justicia distributiva” (de impartir el castigo punitivo de acuerdo a la culpabilidad del autor), mientras que la acción civil corresponde a la denominada “justicia compensatoria” (de disponer una compensación económica proporcional al daño materializado en el bien jurídico)(6).

El proceso penal versa sobre un hecho delictivo, cuya persecución y sanción se justifica en mérito a un interés público, en cambio la responsabilidad civil tiene que ver con una pretensión de privados, de un particular que busca ser resarcido de los daños causados por el delito en sus bienes jurídicos fundamentales.

La acción civil es privada porque su ejercicio corresponde a la persona lesionada, por ende, es de interés particular, y las relaciones jurídicas que norman su contenido son también privadas(7).

La antijuridicidad penal es una categoría global de la dogmática que define la existencia del injusto penal. Por otro lado, existe una antijuridicidad civil: la contravención de los preceptos jurídicos privados requiere también de una valoración que trasciende la esfera estrictamente típica penal; así se advierte de las causales de “improcedencia de responsabilidad” glosadas en el artículo 1971 del Código Civil.

En tal sentido, se ha construido –normativa y conceptualmente–, la teoría de “unidad del ordenamiento jurídico”. Según dicha postura doctrinal, aquello que es ilícito en el campo penal ha de serlo también en el campo del Derecho Privado. No obstante, hemos advertido ciertas fisuras de dicha consideración teórica(8) en otras investigaciones(9), en el sentido de una conducta exonerada de responsabilidad penal puede ameritar aún responsabilidad civil, pues los factores de imputación de una y otra parcela de la juridicidad responden a criterios distintos. Esta posición encuentra asidero legal en el artículo 12.3 del CPP de 2004(10).

Ahora bien, en el tópico objeto de análisis queremos centrar la valoración en la naturaleza jurídica de la reparación civil. Si bien ello debería estar claro tanto por su propia consideración terminológica como por su remisión a las normas extrapenales, parece que subsiste confusión en cierto sector de la judicatura que, sea en sentencias de condena o en acuerdos reparatorios(11), fija sumas dinerarias por concepto de reparación civil en causas penales seguidas por delitos de peligro abstracto (v. gr. conducción bajo la influencia del alcohol o de sustancias psicotrópicas), en los cuales no se advierte la producción de un daño susceptible de ser reparado.

No olvidemos algo muy importante: generalmente quien reclama ante la jurisdicción el pago de una suma indemnizatoria en el proceso penal, es una persona individual directamente afectada.

En el caso del delito tentado, del delito frustrado y del arrepentimiento voluntario, se diría que al no evidenciarse un daño efectivo, dichas acciones han de estar exentas de responsabilidad civil.

No obstante, se advierte que la tentativa de un delito puede producir un daño de naturaleza moral(12), pues la víctima, por ejemplo, que ha estado a punto de ser eliminada o secuestrada, sufre consecuencias en la esfera psicológica. Se dice en la doctrina que todo dependerá de que los primeros pasos del iter criminis hayan podido llegar a constituir un ilícito civil, que haya generado consecuencias dañosas que deben ser resarcidas(13).

En palabras de Raúl Peña Cabrera, el hecho de que la reparación civil se determine conjuntamente con la pena no significa en modo alguno que a toda pena haya que anexársele una reparación civil, pues, no toda persona responsable penalmente de un delito o falta lo es también civilmente(14).

La responsabilidad civil, que también es ventilada en el proceso penal, requiere necesariamente de la verificación de un daño susceptible de ser reparado: este es un elemento nuclear de dicha imputación, un factor material cuya ausencia determina su exoneración.

La responsabilidad civil es propia de los delitos “de lesión”, que suponen un ataque consumado a los bienes protegidos. En cambio, la responsabilidad civil puede faltar en los delitos puramente “formales” o “de peligro”, o cuando la acción delictiva fue meramente intentada o incluso quedó frustrada(15). La responsabilidad civil, en suma, ha de verificarse sobre realidades y no atendiendo a hipotéticas ganancias y futuros perjuicios(16).

En la ejecutoria recaída en el Exp. Nº 1742-2000-Lima, se dice lo siguiente: “Todo delito acarrea como consecuencia no solo la pena, sino también da lugar al surgimiento de la responsabilidad civil por parte del autor, es así que en aquellos casos en que la conducta del agente produce daño, corresponde fijar junto a la pena el monto de reparación civil”(17).

Cabe señalar que la unidad de procesamiento de la acción penal y de la acción civil obedece sustancialmente a dos factores.

El primero, responde a la necesidad de cautelar la seguridad jurídica en el sistema de justicia, evitando decisiones jurisdiccionales contradictorias sobre un mismo hecho. El segundo, responde, desde el plano de la economía procesal, a la necesidad de evitar el costo que resulta para la víctima incoar por separado el amparo jurisdiccional de la justicia civil(18). Se trata de dos acciones emanadas del mismo hecho delictuoso, con prueba igual que deben ser resueltas por el mismo juez(19).

No es, entonces, que la acción civil que se tramita en el proceso penal adquiera cierta singularidad y especificidad que la distinga de la responsabilidad civil (indemnización) extracontractual, conforme a lo estipulado en el artículo 1969 del Código Civil. No se ha construido normativamente una “responsabilidad civil” privativa del Derecho Penal, sino que su aplicación en el proceso penal se sostiene sobre los mimos presupuestos regulados en el Derecho Privado, con arreglo a lo previsto en el artículo 101 del CP.

No es que de un mismo hecho derive un doble derecho al resarcimiento, uno por vía penal y otro por vía civil, como si el contenido del derecho a la reparación se transformase según que el hecho sea contemplado o no como delito(20).

Los problemas relativos a la responsabilidad civil procedente del delito pertenecen básicamente al campo del Derecho Privado(21). En todo caso, pese a su naturaleza civil, el hecho de que se exija a través de un procedimiento penal y como consecuencia del enjuiciamiento de un delito, impone condicionamientos específicos que aconsejan una regulación especial(22).

Todo delito ocasiona un perjuicio a la víctima, sea en su persona o en su patrimonio acota García Rada. La sentencia debe repararlo: unas veces podrá devolverse la especie perteneciente a la víctima; otras ello no será posible, como en el delito de lesiones, entonces, procede disponerse el pago de una determina cantidad de dinero por concepto de indemnización por la lesión causada(23).

II.RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

Corresponde analizar la figura de la responsabilidad extracontractual, que se regula en los artículos 1969 y siguientes del Código Civil, cuando aparecen daños como consecuencia de actuaciones no amparables en convenciones legales, susceptibles de ser reparados.

Cuando se causa un daño atribuible, la consecuencia de tal acción es que se debe responder, anota López Herrera. La forma en que se responde es mediante el pago de una indemnización, la que en la mayoría de los casos consiste en el pago de una suma de dinero(24).

El artículo antes invocado, señala a la letra que: “Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro, está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor”.

Se revelan, entonces, los siguientes elementos, para que pueda configurarse la figura de la responsabilidad extracontractual: la infracción de una norma de cuidado, la producción de un daño cuantificable económicamente y la atribución de imputación subjetiva a título de dolo o culpa, donde debe mediar una relación de riesgo entre la concreción del resultado lesivo y la conducta infractora de la norma, debiéndose descartar aquellos factores no imputables al agente, por ser imprevisibles e inevitables.

Aparecen en el artículo 1971 in fine del Código Civil una serie de causales que importan la improcedencia de la responsabilidad civil extracontractual. Según ellas, si bien puede haberse causado un daño e infringido la norma, la conducta resulta lícita, al ampararse en una causa de justificación:

“No hay responsabilidad en los siguientes casos:

1. En el ejercicio regular de un derecho(25).

2. En legítima defensa de la propia persona o de otra o en salvaguarda de un bien propio o ajeno.

3. En la pérdida, destrucción o deterioro de un bien por causa de la remoción de un peligro inminente, producidos en estado de necesidad, que no exceda lo indispensable para conjurar el peligro y siempre que haya notoria diferencia entre el bien sacrificado y el bien salvado. La prueba de la pérdida, destrucción o deterioro del bien es de cargo del liberado del peligro”.

III. LOS FACTORES QUE ABONAN EN LA NATURALEZA PENAL DE LA REPARACIÓN CIVIL

En el modelo procesal acusatorio, el ofendido era quien daba inicio a la persecución penal. Es decir, conforme a una visión privada de la justicia penal, la potestad de instar un proceso penal recaía sobre el agraviado. En tal sentido, se confundían las pretensiones punitivas y resarcitorias en una sola persona.

Un modelo así concebido generaba consecuencias indeseables, pues no siempre la víctima tenía interés en promover la acción de la justicia, ya sea por desidia o por su interés en una negociación de la persecución. Conforme a dicha estructura, no podía garantizarse un sistema capaz de prevenir y sancionar adecuadamente los hechos socialmente negativos.

Con el florecimiento de la Ilustración y del Iluminismo, traído a más por la consolidación de los Estados como instituciones reguladoras de la vida comunitaria, se asienta la doctrina de que el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal tiene como fundamento la soberanía estatal, esto es, en el ius imperium que legitima al Estado para imponer penas a todos aquellos que desobedecen los mandatos y prohibiciones normativos, generando con ello una acción penal de orden pública.

A partir de dicha consideración se edificó el modelo inquisitivo, fuertemente vinculado a una visión monopolizadora del poder penal por parte del Estado. Desde un aspecto sustantivo este ejercicio de poder se justifica a través de la teoría retributiva de la pena, que exalta la reacción punitiva frente a los hechos delictivos, sobre la mera idea de justicia. Por consiguiente, aquí la víctima es reemplazada, sustituida y relegada por el sistema penal.

El proceso inquisitivo desempeñó en ese sentido el papel de uno de los más poderosos medios de afianzamiento de la autoridad como señala Vásquez Rossi. Lo que se había iniciado en la Edad Media adquiere en la modernidad su cabal culminación y encuentra plenitud lógica dentro del esquema estatal de las monarquías absolutas(26).

Señala Roig Torres que la creencia en el hecho de que tanto la responsabilidad civil como la penal estaban presididas por un fin retributivo común favoreció la regulación de la responsabilidad privada, a falta de un Código Civil, en el texto punitivo(27).

La justicia penal debe manifestar una actuación estatal contraria a la idea de venganza pública. Por el contrario, el Derecho Penal aparece como una manifestación razonada y ponderada de la violencia punitiva, evitando su extralimitación respecto a los márgenes de humanidad y proporcionalidad que toda intervención estatal debe observar en un orden democrático de derecho.

Ruiz Vadillo expone que las víctimas y los perjudicados por una infracción penal sienten, sin duda, el afán de justicia pero también el deseo del inmediato resarcimiento económico(28).

La entrada en vigencia del modelo mixto, supuso el reconocimiento de una serie de derechos y garantías del imputado, quien dejó de ser un objeto de derecho, para convertirse en un sujeto de derechos, definiendo la consagración de una serie de principios fundamentales. Es decir, el centro de atención se enfocó en el imputado, en el agente agresor; la víctima, por su parte, fue dejada de lado, como si su derecho indemnizatorio resultara accesorio de la pretensión punitiva.

Dicha degradación procesal, propulsó, años más tarde, el desarrollo teórico de la “victimología” y de la “victidogmática”, esto es, el redescubrimiento de la víctima en el sistema penal. La redefinición de los procesos de atribución de la etiqueta de “criminal” y el poder definitorio que decide el proceso de tipificación, incide también en la víctima, y en los procesos de interacción social que producen el comportamiento “socialmente negativo”(29).

El nuevo sistema procesal introduce el principio de debida protección(30), tal como se desprende del Título V del Libro Segundo del Código Procesal Penal de 2004. La tutela jurisdiccional efectiva, como principio omnicomprensivo de una serie de garantías para los sujetos procesales(31), no puede ser entendido desde un plano reductor y parcial sino como la vía legitimada a través de la cual las víctimas deben recibir una indemnización por el daño causado por el delito y de ser el caso, de ser sometidas a un proceso de rehabilitación social en aquellos delitos excesivamente violentos.

Conforme a lo anotado observamos que la víctima, ya sea como sujeto ofendido o como actor civil, cuenta con una serie de derechos y garantías en el sistema penal, que deben ser cabalmente respetados por los operadores jurídicos. Empero, dicha reivindicación normativa no puede suponer de ningún modo trastocar la naturaleza de la reparación civil, con base en orientaciones punitivistas y retributivas, que en nada coadyuvan a la consolidación de un Derecho Penal democrático.

En la doctrina, se sostiene que los defensores de la naturaleza punitiva de la reparación civil obedecen a tres razones: i) la regulación de dicha obligación en el Código Penal; ii) el origen delictivo de la obligación de reparar el daño; y, iii) la necesidad de que el Derecho Penal restaure la totalidad del orden jurídico perturbado por la infracción(32).

Sobre el primer punto, debe decirse lo siguiente: el ordenamiento jurídico tiene como principales características su unidad, plenitud y coherencia sistemática. Cada esfera jurídica debe regular las diversas situaciones humanas, conforme a su naturaleza jurídica. Al Derecho Privado le corresponde regular aquellas consecuencias jurídicas derivadas de una conducta humana generadora de un daño a los intereses jurídicos de los ciudadanos, mientras que al Derecho Penal se le asigna la función de prevenir los comportamientos más perturbadores de los valores elementales de la sociedad, cuando aparezca la culpabilidad del autor.

El hecho de que en el texto punitivo se haya regulado lo concerniente a la responsabilidad civil (vide artículos 92 al 101 del Código Penal) obedece a un planteamiento legislativo de adecuar los conceptos privativos del Derecho Civil al Derecho Penal y no a la inversa, esto es, a la finalidad de crear normativamente una reparación civil en el proceso penal distinta a la indemnización extracontractual contenida en el Código Civil.

Como se señala en la doctrina, el primer argumento señalado es puramente formal: el encuadramiento sistemático de una norma no prejuzga en absoluto la naturaleza de su contenido sustantivo(33).

Debe hacerse hincapié en que el legislador en su proyección político-criminal, muchas veces incluye instituciones procesales y de ejecución penal en la codificación punitiva, lo que no las convierte en instituciones sustantivas.

La acción civil no pierde su naturaleza por el hecho de ejercitarse en un proceso penal, de tal forma que esto no afecta sus propias y específicas características(34).

Por otro lado, el sujeto pasivo del delito muchas veces no coincide con el sujeto perjudicado por los daños civiles. Así, por ejemplo, cuando se produce el robo de un vehículo, quien es objeto de la violencia es el chofer, mientras que la sustracción del bien tiene como agraviado al dueño del automóvil.

Conforme al segundo planteamiento, cabe decir que la responsabilidad civil perseguida en el proceso penal tiene su causa en un hecho delictuoso, un comportamiento humano (acción u omisión) constitutivo de un injusto penal que debe haber lesionado un bien jurídico. Sin embargo, dicho dato no resulta fundamento valedero para argumentar a favor de una naturaleza penal de la reparación civil, en la medida que constituyen ámbitos de responsabilidad per se independientes y autónomos(35), cuyos criterios de imputación además obedecen a distintas razones. En tal sentido, puede existir responsabilidad civil sin responsabilidad penal(36), como se desprende de las diversas manifestaciones de responsabilidad civil, glosadas en los artículos 1969 y siguientes del Código Civil.

Por citar un ejemplo, el hecho de que se produzca un daño por la caída de un edificio, sin que medie una actuación dolosa y negligente, no desencadena automáticamente una responsabilidad penal. Así también, puede haber responsabilidad penal y no responsabilidad civil, en tanto el hecho delictivo no hubiera propiciado una lesión material a un bien jurídico. Puede entonces, existir un delito sin daño civil(37).

En ese sentido, el hecho de que la responsabilidad civil tenga como origen un evento delictuoso no constituye un elemento suficiente para argumentar su naturaleza penal. No se advierte interdependencia entre una y otra esfera de la juridicidad. La inclusión del derecho indemnizatorio en el proceso penal obedece, como señalamos supra, a motivos distintos. La acción civil no es por tanto una acción accesoria, sino plenamente independiente a tal punto que puede ser encauzada en un proceso judicial autónomo del penal.

Recapitulando, diremos que una misma conducta puede ser simultáneamente un injusto penal y un injusto civil, sin embargo su calificación como uno u otro se construye sobre la base de elementos de diversa naturaleza.

El tercer elemento, a saber, es el concerniente a la misión del ius puniendi estatal, esto es si al ámbito del Derecho Penal le corresponde asumir todas las consecuencias (jurídico-penales y jurídico-civiles) derivadas del hecho delictuoso.

Es sabido que la misión fundamental del Derecho Penal es la protección preventiva de bienes jurídicos, de restablecimiento de la paz y la seguridad jurídica alterada por un ilícito penal, la garantización de una convivencia pacífica entre los integrantes de la sociedad, reprimiendo con penas aquellas conductas de mayor perturbación a los valores primordiales de la persona humana y de la sociedad.

La doctrina penal ha permanecido en un constante debate acerca de los fines de la pena y del Derecho Penal, cuya orientación ha ido cambiando conforme la evolución del Estado y de la sociedad. Las primeras posturas apuntaban hacia un fin retributivo, que hace referencia la reacción penal como forma de erradicación de todo comportamiento delictivo, es decir la actuación de la pena sobre un hecho (pretérito) sin reflexión sobre sus consecuencias al futuro.

Una visión así concebida deja de lado al sujeto infractor así como los compromisos con la sociedad: evitar la reiteración de los comportamientos socialmente negativos. La pena de todos modos supone la retribución del Estado por el mal causado por el delito, de ahí que se diga que una cosa es la naturaleza de la pena y otra muy distinta su finalidad (¿cuál es la finalidad de la sanción punitiva?).

Sin entrar en detalles, resulta claro que mi posición es asignar a la pena fines esencialmente preventivos, sentar las bases de una sociedad de incluidos, donde la sanción punitiva tenga por finalidad evitar que los ciudadanos delincan, tanto desde la perspectiva individual de la prevención especial positiva como desde un plano colectivista según la prevención general negativa. Esto, no significa negar la necesidad de reafirmar la defensa y confianza de la comunidad hacia el orden jurídico, en términos de la prevención general positiva.

Dicho lo anterior, nos preguntamos lo siguiente: ¿acaso la reparación de los daños causados por el delito se refunden en la idea de prevención del Derecho Penal? En definitiva, la respuesta debe ser negativa. La reparación civil de las consecuencias perjudiciales del hecho punible tiene que ver con la necesidad de reparar, resarcir aquellos daños causados de forma antijurídica y no con ejercer una comunicación disuasiva a los comunitarios ni con rehabilitar a quien incurrió en el delito, máxime, si la responsabilidad civil puede recaer sobre personas (naturales o jurídicas) que no intervinieron en la infracción.

La responsabilidad civil cumple una función compensatoria. El derecho de la responsabilidad civil interviene después (ex post) de que el ilícito ha ocurrido para restablecer las cosas a su estado anterior (ex ante)(38).

En la ejecutoria recaída en la Ejecutoria Suprema en el Exp. Nº 268-2000, se expone lo siguiente: “Que el monto de la reparación civil debe estar en función a la magnitud de los daños y perjuicios ocasionados, debiendo existir proporcionalidad entre estos y el monto que por dicho concepto se fija, (…) que la indemnización cumple una función reparadora y resarcitoria de acuerdo a lo establecido por el artículo noventa y tres y artículo ciento uno del Código Penal”(39).

No se puede hablar de una posibilidad de resarcimiento y/o de reparación, ante la naturaleza de los bienes jurídicos de naturaleza penal. La vida privada por un homicidio así como la integridad sexual del menor ultrajado no pueden ser restaurados a su estado anterior a la comisión del hecho delictuoso, en tanto esto es fáctica y jurídicamente imposible. En cambio, la pérdida del patrimonio, los daños provocados a un bien mueble sí pueden ser resarcidos, reparados e inclusive restaurados a su estado anterior, máxime, si los elementos intrínsecos de la reparación civil, son el daño emergente, el lucro cesante y el daño moral. En rigor, solo este último puede tener cabida en ciertos eventos penalmente antijurídicos, cuyo fin axiológico no se corresponde con la naturaleza reparadora sino más bien compensatoria.

El denominado daño criminal y el daño civil constituyen dos círculos secantes, que coinciden en algunos casos (normalmente, en los delitos contra el patrimonio). Sin embargo, señala Antolisei(40) que en otros casos coinciden solo en parte o no coinciden en absoluto.

Como bien apunta Hirsch, la reparación no representa ni una sanción penal ni una consecuencia jurídico-penal independiente, ni algo similar(41); solo provoca un efecto mediato a favor del ofendido, esto es, la imposición de una suma dineraria por concepto de reparación civil(42). La pena se dirige esencialmente a la tutela de un interés público o social, mientras que el resarcimiento se orienta a la tutela de un interés privado(43).

La reparación civil no constituye pues un nuevo fin del Derecho Penal (ein dritter Zweck(44)), sino que se muestra como una acción que se refunde en el proceso penal, con la finalidad de instaurar en dicho procedimiento un concepto lato de la tutela jurisdiccional efectiva, en cuanto es legítimo derecho de las víctimas ser resarcidas por los daños causados como consecuencia de la conducta criminal.

El Derecho Penal, configurado como última ratio del ordenamiento jurídico, tiene por objeto los ataques más graves contra los bienes más importantes para el desenvolvimiento de la vida social. Los demás efectos que puedan derivar del hecho delictivo, es decir, la lesión de otros intereses jurídicos, deberán enjuiciarse conforme a las diferentes ramas del ordenamiento jurídico (Derecho Civil, Derecho Administrativo, etc.(45)).

IV.EL DAÑO COMO LESIÓN REAL Y CONCRETA Y LAS PRESCRIPCIONES NORMATIVAS APLICABLES

Como bien explica Vázquez Sotelo, para que sea resarcible el daño o perjuicio (que son conceptos equivalentes) es preciso que sea un daño real o actual y no meramente hipotético o posible, es decir, ha de ser un daño causado y directo, es decir, derivado inmediatamente del hecho delictivo y que tenga en él la única causa de producción(46).

Por eso podemos decir, que el daño es el centro de gravedad y el primer elemento de la responsabilidad civil(47). En tal sentido, solo habrá lugar a declarar la responsabilidad civil cuando nos encontremos ante una infracción que produzca daños, y la reparación, sea in natura o se convierta en indemnización, debe ser íntegra(48).

Si es que el actor civil renuncia a la calidad de parte o actor civil en el decurso del proceso penal, se encuentra plenamente legitimado para interponer la acción de indemnización extracontractual en la vía privada. Por consiguiente, nos preguntamos si algún juez civil podrá determinar la procedencia de dicha petición, cuando el actor no acredita la causación antijurídica de un daño en la esfera de sus bienes jurídicos. Creemos que eso no es posible, tanto por aspectos sustantivos como probatorios(49) de manera que no nos explicamos como en el proceso penal sí podría obtener una reparación civil, no obstante que la conducta delictiva no hubiese causado daño alguno, como en el caso de los delitos de peligro abstracto. Nótese que aquí no estamos frente a una tentativa de homicidio o de secuestro, donde sí podría admitirse la procedencia de la indemnización al existir un daño moral evidente, sino ante casos como la tenencia ilegal de armas, por ejemplo.

Asimismo, cabe agregar que la prescripción de la acción civil se determina conforme a las normas del Derecho Privado. Cuestión distinta es que esta ya no pueda perseguirse en el proceso penal al haberse extinguido la acción penal, tal como se colige del artículo 100 del Código Penal.

Siguiendo la línea argumental esbozada, estimamos que resulta fáctica y jurídicamente improcedente la imposición de una condena de reparación civil ante hechos delictivos, cuya entidad sustantiva no supone la exteriorización de un daño susceptible de resarcimiento. Es decir, resulta jurídicamente inconsistente insistir en una indemnización en los delitos de peligro abstracto, en tanto no se cumplen a cabalidad los presupuestos exigibles para la configuración de la responsabilidad civil conforme la a la normativa del Derecho Privado.

Como bien se expone en la doctrina, la responsabilidad civil resulta inherente a los delitos de lesión con resultado material, en los que se hayan producido daños o perjuicios resarcibles a través del cauce del proceso seguido para la determinación de la responsabilidad penal(50). Hechos con estas características comportan una obligación extracontractual, lo que propicia consecuencias distintas a las jurídico-penales.

En tal sentido, rechazamos también la postura que defiende el pago de la reparación civil como una regla de conducta, sea en el marco de los sustitutivos penales o en el ámbito de los beneficios penitenciarios. Cuando se rechaza la procedencia de la libertad condicional por ejemplo, por no haberse cumplido con abonar el íntegro de la indemnización ex delicto, se vulnera la proscripción constitucional de prisión por deudas.

En el precedente vinculante emitido por las Salas Penales de la Corte Suprema recaída en el Acuerdo Plenario Nº 6-2006/CJ-116, Fundamento 10, se dice puntualmente lo siguiente: “(…). Como se ha dicho, el daño civil lesiona derechos de naturaleza económica y/o derechos o legítimos intereses existenciales, no patrimoniales, de las personas. Por consiguiente, aun cuando es distinto el objeto sobre el que recae la lesión en la ofensa penal y en el daño civil, es claro que, pese a que no se haya producido un resultado delictivo concreto, es posible que existan daños civiles que deban ser reparados”.

Según la naturaleza jurídica de la responsabilidad civil (extracontractual), los daños susceptibles de ser reparados pueden ser vistos desde una consideración material (v. gr. el daño causado en la integridad de un bien mueble por un incendio), por otro lado, aparecen daños inmateriales, espiritualizados, morales, esto es en el plano psicológico de la persona humana. Así, el artículo 1984 del Código Civil, al sostener que el daño moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima o a su familia.

En la doctrina civilista, se define al daño moral como una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho(51).

En la ejecutoria recaída en la Casación Nº 949-95-Arequipa, se expresó lo siguiente: “Que si bien no existe un concepto unívoco de daño moral, es menester considerar que este es el daño no patrimonial inferido en derechos de la personalidad o en valores que pertenecen más al campo de la afectividad que al de la realidad económica; en cuanto a sus efectos, es susceptible de producir una pérdida pecuniaria y una afectación espiritual”.

Los daños morales son los únicos que pueden encontrarse en este rubro, que pueden tomar lugar en el ámbito del delito tentado, en acciones delictivas violentas donde pueden producirse daños psíquicos de consideración en la víctima, como una tentativa de violación.

Empero, cuestión distinta ha de verse en el caso de los delitos de peligro, pues bajo esta hipótesis no existen víctimas identificables. Aquí, el sujeto pasivo es la sociedad en su conjunto en tanto se tutela un bien jurídico supraindividual. ¿Cómo podría estimarse, cuantificarse y acreditarse daños inmateriales en sujetos abstractos e indeterminados? Ello constituiría un total despropósito.

En el precedente vinculante citado supra, se señala además que: “(…) se produce una alteración del ordenamiento jurídico, con entidad suficiente, según los casos, para ocasionar daños civiles, sobre el que obviamente incide el interés tutelado por la norma penal –que, por lo general y que siempre sea así, es de carácter supraindividual–”.

Sin duda, toda infracción delictiva como generadora de una perturbación social significativa, produce una alarma social y una afectación a un bien jurídico. En el caso de los delitos de peligro abstracto como la conducción bajo la influencia de alcohol y sustancias psicotrópicas(52), importa una lesión a normas, a entidades abstractas.

Sin embargo, ello no justifica una reacción punitiva, en tanto lo que sustenta la pena es la lesión de bienes jurídicos. La responsabilidad civil, como se ha venido sosteniendo, ha de justificarse cuando se exterioriza una conducta productora de un daño susceptible de resarcimiento. La infracción estrictamente normativa no resulta un dato suficiente para legitimar el derecho reparador.

V. LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y EL DERECHO PROBATORIO

Es sabido que quien alega hechos tiene el deber de probarlos, tal como se desprende del artículo 196 del Código Procesal Civil. Esta es una exigencia probatoria imposible de eludir por quien pretende que el órgano jurisdiccional le ampare en su pretensión.

Lo mismo sucede en el proceso penal, tanto respecto a la propia petición del sujeto damnificado (agraviado) como del representante del Ministerio Público, que solicitan una suma determinada de dinero por concepto de reparación civil. A la par que la pretensión punitiva, la pretensión resarcitoria requiere también que los aspectos que la comprenden estén debidamente individualizados y cuantificados, a partir de una valoración que ha de tomar lugar de forma independiente.

A efectos de una adecuada reparación civil, el demandante debe individualizar y fundamentar exactamente los daños, cuya indemnización pretende(53).

El artículo 93 del Código Penal dispone que la reparación comprenda la restitución del bien o, si no es posible el pago del valor del bien y la indemnización de los daños y perjuicios. Este último apartado a su vez refunde lo que se conoce como daño emergente, lucro cesante y el daño moral. Así, el Código Civil señala que la indemnización comprende la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido.

Conforme a lo anotado, cada uno de dichos aspectos ha de estar debidamente sustentado tanto respecto a los hechos como a las normas jurídicas, y el juzgador, en su decisión, deberá justificar por qué la suma es proporcional o no a cada uno de dichos aspectos. Ello, a efectos de una correcta administración de justicia en beneficio de las partes y de la misma sociedad. Una cosa es que el juez, en virtud del aforismo iura novit curia, aplique el derecho que corresponda y otra distinta es que se convierta en adivino de las pretensiones de las partes en el proceso(54).

Siguiendo la línea argumental esbozada, la pretensión resarcitoria que se pretenda incoar en una causa penal seguida por un delito de peligro abstracto, obliga al peticionante fijar con exactitud los fundamentos del daño moral, pues este sería el único que podría invocarse bajo esta hipótesis. Para ello, debe tenerse en cuenta que el agraviado es la sociedad.

Consecuentemente, no es suficiente sostener la posibilidad resarcitoria en los delitos de peligro abstracto, sino que debe señalarse correctamente dicha pretensión, que en rigor, según los principios y criterios fundamentales que explican la responsabilidad civil en el Derecho vigente, resulta inaplicable.

NOTAS:

(*)Profesor de la Academia de la Magistratura. Fiscal Provincial Titular. Magíster en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Título en Posgrado en Derecho Procesal Penal por la Universidad Castilla - La Mancha (Toledo-España).

(1)Vide al respecto, PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Derecho Penal económico. Jurista Editores, Lima, 2009, pp. 51-57.

(2)PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Estudio Programático de la Parte General. 3ª edición, Grijley, Lima, 1997, p. 691.

(3)ROIG TORRES, M. La reparación del daño causado por el delito. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 85.

(4)Así, el artículo 13 del Código Procesal Penal de 2004.

(5)MORENO CATENA, V./ CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. Derecho Procesal Penal. 2ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 123.

(6)PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Exégesis al nuevo Código Procesal Penal. T. I, 2ª edición, Rodhas, Lima, 2009, p. 443.

(7)GARCÍA RADA, Domingo. Manual de Derecho Procesal Penal. 5ª edición, Eddili, Lima, 1976, p. 92.

(8)CONDE-PUMPIDO TOURÓN, C./ LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J. Comentarios al Código Penal. Bosch, Barcelona, 2007, p. 768.

(9)PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Derecho Penal. Parte General. Rodhas, Lima, 2007, pp. 417-420.

(10)Vide más al respecto, PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Exégesis al nuevo Código Procesal Penal. Ob. cit., pp. 307-320.

(11)Así, es de verse en la procedencia de los criterios de oportunidad.

(12)ANTOLISEI apunta que el daño no patrimonial (o moral) es normalmente resarcible, al igual que el económico, mediante una indemnización pecuniaria que, sin embargo, no se orienta a la reintegración del patrimonio sino que pretende proporcionar al perjudicado una satisfacción que le compense el perjuicio sufrido. En: Manual de Derecho Penal, p. 586. En la doctrina nacional ESPINOZA ESPINOZA apunta que dentro de la actual sistemática de nuestro Código Civil, la categoría de daño extramatrimonial o subjetivo (concebido como daño no patrimonial a los sujetos de derecho) comprende el daño a la persona, entendido como la lesión a los derechos existenciales o no patrimoniales de las personas y al daño moral, definido como “el ansia, la angustia, los sufrimientos físicos o psíquicos, etc.”, padecidos por la víctima, que tienen el carácter de “efímeros y no duraderos”. Derecho de la Responsabilidad Civil, pp. 227-228.

(13)VÁZQUEZ SOTELO, J. L. “El ejercicio de la acción civil en el proceso penal”. En: Cuadernos de Derecho Judicial. Mayo de 2004, p. 121.

(14)PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal…Ob. cit., p. 692.

(15)VÁZQUEZ SOTELO, J.L., Ob. cit. p. 120.

(16)RUIZ VADILLO, E. La responsabilidad civil derivada del delito: daño, lucro, perjurio y valoración del daño corporal. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1994, p. 8.

(17)TALLER DE DOGMáTICA PENAL. Jurisprudencia Penal, p. 327.

(18)Vide al respecto, RUIZ VADILLO, E. Ob. cit., p. 5.

(19)GARCÍA RADA, Domingo. Ob. cit., p. 91.

(20)VÁZQUEZ SOTELO, J. L. Ob. cit., p. 125.

(21)CURY URZÚA, E. Derecho Penal. Parte General, p. 807.

(22)CONDE-PUMPIDO TOURÓN, C./ LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J. Ob. cit., p. 768.

(23)GARCÍA RADA, Domingo. Ob. cit., p. 91.

(24)LÓPEZ HERRERA, E. Teoría General de la Responsabilidad Civil. Lexis Nexis, Bogotá, 2006, p. 8.

(25)En el Exp. Nº 163-97 del 12 de junio de 1997 se señaló que: “(…) que si bien existe impunidad frente a los daños autorizados por ley, siendo una de las hipótesis para ello el ejercicio legítimo de un derecho de denunciar a quien creemos que ha causado un delito en nuestro perjuicio, siempre que ese ejercicio sea ejercido regularmente; (…) que la denuncia es indemnizable cuando el ejercicio del derecho a denunciar se hace irregular, el mismo que conforme lo previsto en el artículo mil novecientos ochentidós del Código Civil es irregular cuando se hace a sabiendas de la falsedad de las imputaciones o cuando no existía motivo razonable para denunciar; (…) que en el caso de autos habiendo existido otros procesos judiciales entre las partes originados del contrato de mutuo que la demandante suscribiera con el esposo de la demandada en la que esta no interviniera acredita que los hechos expuestos por la demandada no eran falsos y que sus motivos eran atendibles, aunque no ameritaran la existencia de un proceso penal en su contra (…)”.

(26)VÁSQUEZ ROSSI, J. E. Derecho Procesal Penal. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1997, p. 130.

(27)ROIG TORRES, M. Ob. cit., p. 87.

(28)RUIZ VADILLO, E. Ob. cit., p. 2.

(29)PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Exégesis al nuevo Código Procesal Penal. Ob. cit., p. 445.

(30)Vide al respecto, Ibídem, pp. 442-454.

(31)Artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Penal de 2004.

(32)ROIG TORRES, M. Ob. cit., p. 91.

(33)Ibídem, pp. 91-92.

(34)RUIZ VADILLO, E. Ob. cit., p. 13. Además, vide CALDERÓN, A./ CHOCLÁN MONTALVO, J. C. Derecho Procesal Penal, p. 126; RIFÁ SOLER, J. M. y otros. Derecho Procesal Penal, p. 57.

(35)Vide al respecto VÁZQUEZ SOTELO, J. L. Ob. cit., p. 122.

(36)Así, RUIZ VADILLO, E. Ob. cit., p. 14.

(37)Vide COBO DEL ROSAL, M./ VIVES ANTÓN, T.S. Derecho Penal. Parte General. pp. 967-968; MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte General, pp. 620-621.

(38) LÓPEZ HERRERA, E. Ob. cit., p. 41.

(39)TALLER DE DOGMÁTICA PENAL. Jurisprudencia Penal. Ob. cit., p. 316.

(40)ANTOLISEI, F. Ob. cit., p. 589.

(41)HIRSCH, H.J. “Acerca de la posición de la víctima”. En: Derecho Penal. Obras completas. Libro Homenaje,

p. 179.

(42)PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Exégesis al nuevo Código Procesal Penal. Ob. cit., p. 446.

(43)ANTOLISEI, F. Ob. cit., p. 587.

(44)PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Exégesis al nuevo Código Procesal Penal. Ob. cit., p. 447.

(45)ROIG TORRES, M. Ob. cit., p. 99.

(46)VÁZQUEZ SOTELO, J. L. Ob. cit., p. 150.

(47)LÓPEZ HERRERA, E. Ob. cit., p. 119.

(48)DE FUENTES BARDAJÍ, J. Manual de Derecho Administrativo Sancionador, Aranzadi, Pamplona, 2009, p. 233.

(49)Así, el artículo 196 del Código Procesal Civil.

(50)CALDERÓN, A./ CHOCLÁN MONTALVO, J.C. Derecho Procesal Penal. p. 126; Así, RIFÁ SOLER, J. M. y otros; Derecho Procesal Penal. p. 57; de otra postura, CONDE-PUMPIDO TOURÓN, Cándido y otro. Ob. cit., p. 769.

(51)LÓPEZ HERRERA, R. Ob. cit., p. 168.

(52)Vide al respecto, PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Derecho Penal. Parte Especial. Ob. cit., pp. 525-550.

(53)ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob. cit., p. 254.

(54)Ídem.