I.INTRODUCCIÓN

A lo largo de la historia de la humanidad y del Derecho Penal, siempre ha existido una confrontación entre un Derecho Penal respetuoso de la esencia y de las libertades del ser humano y un Derecho Penal más cruento y autoritario.

Esta pulsión entre dos formas de concebir al Derecho Penal se ha manifestado en todas y cada una de las disciplinas que lo integran y lo constituyen, como lo son la Penología, la Criminología, la Dogmática, el Derecho Procesal Penal y la Política Criminal.

Dan testimonio de posturas antagónicas dentro de la concepción del saber penal, dentro de la Penología, la confrontación entre las teorías legitimantes del castigo y las teorías deslegitimantes de la pena; en el campo de la Criminología, la transición del Antiguo Régimen a la Escuela Clásica, y de la Escuela Positivista y Sociológica a la Criminología Crítica; en la Dogmática, la disputa entre el causalismo y el finalismo durante las décadas de los años treinta a setenta del siglo XX y entre el finalismo y funcionalismo hasta nuestro días; en el Derecho Procesal Penal, la pugna entre los sistemas inquisitivo y acusatorio; y finalmente en la Política Criminal, la confrontación entre el modelo político-criminal autoritario y el modelo político-criminal liberal.

Sin embargo, estas contiendas focales y parciales que se dan en cada una de las disciplinas del Derecho Penal solo constituyen vestigios de una contienda de carácter global y superlativa en el seno mismo de su ser. Muy probablemente una confrontación de naturaleza político-criminal, dado que como disciplina integradora del Derecho Penal, la política criminal permite sintetizar y ejecutar cada una de las restantes disciplinas como lo son la Penología, la Criminología, la Dogmática y el Derecho Procesal Penal.

Por esta razón, es que el presente trabajo se encuentra abocado a efectuar un análisis sistemático y metodológico de la política criminal de principios del siglo XXI, esto es, de lo que podría designarse como la política criminal de la posmodernidad, examinando con dicho fin los dos actuales discursos que se erigen en esta disciplina: la política criminal völkisch y la política criminal jushumanista y cómo ellas han dado lugar a discursos político criminales como el Derecho Penal del Enemigo y como el Humanista, respectivamente, en el Derecho Penal.

A fin de encarar este desafío, el trabajo se estructura en tres etapas o niveles de análisis. La primera está destinada a realizar un breve recuento histórico de la fluctuación y tendencia cíclica del Derecho Penal a oscilar entre una mayor humanidad en su ejecución y una irrupción brutal y cruenta en las comunidades. Por eso designamos a esta primera etapa de estudio como: “El saber penal en perspectiva histórica”.

Por su parte, la segunda y tercera etapa exhiben los dos principales modelos teóricos de la política criminal de la posmodernidad. Es así que el segundo estadio del trabajo se encuentra orientado al desarrollo, estudio y análisis de la política criminal völkisch y su discurso del Derecho Penal del Enemigo, mientras que el tercer apartado está abocado al examen de la política criminal jushumanista.

II.BREVE RECUENTO HISTÓRICO DEL SABER PENAL

A lo largo de los últimos años, el profesor Eugenio Raúl Zaffaroni ha efectuado un arduo trabajo por concientizar a la comunidad académica y a la administración de justicia de la evolución del saber penal a lo largo de la historia de la humanidad.

Son fieles ejemplos de esta tarea conferencias tales como: “Humanitas en el Derecho Penal”(1) en el marco de la clausura del “VI Encuentro Argentino de Profesores de Derecho Penal y 1ª Jornada de Profesores de Derecho Penal del Mercosur –Homenaje al profesor Enrique García Vitor–” realizado en la ciudad de Mar del Plata durante los días 4, 5 y 6 de octubre de 2006, y su más reciente obra Apuntes sobre en el pensamiento penal en el tiempo(2).

Muchas veces la legislación penal ha facultado aberraciones y atrocidades tales como la tortura, o la prescripción de penas crueles y desproporcionadas.

Mientras más democrática y participativa ha sido una sociedad a lo largo del tiempo, es menos cruel y despiadada en el ejercicio del poder punitivo.

Así, por ejemplo, durante la República romana, esta tenía un modelo procesal acusatorio(3), mientras que en las épocas del Imperio Romano el poder punitivo introdujo la tortura(4) y un sistema procesal inquisitivo(5).

Durante la Edad Media, el poder punitivo perdería cualquier vestigio de humanidad, con la confiscación del conflicto arrebatándolo de las manos mismas de la víctima e instaurándose el proceso inquisitorial con la persecución de herejes y brujas.

Sin embargo, el Derecho Penal se desenvolvería con mayor racionalidad y humanidad durante las últimas décadas del siglo XVIII y la primera mitad del siglo XIX, con el Iluminismo y el advenimiento del Derecho Penal liberal, con representantes tales como Cesare Beccaria, Manuel de Lardizábal y Uribe, Francesco Mario Pagano, Pascoal José de Melo Freire, Giovanni Carmignani, Gaetano Filangieri, Pietro Verri, Kart Ferdinand Hommel, Sonnenfeld, Paul Johann Anselm Ritter Von Feuerbach, Francesco Carrara, Jean Paul Marat, ente otros.

Durante el Iluminismo o a lo largo de lo que se dio en conocer dentro de la Criminología como Escuela Clásica(6), nacieron teorías legitimantes de la pena, ya sean teorías absolutas [la teoría de la retribución en sentido estricto (teoría de la retribución moral y de la retribución jurídica)(7), la teoría de la retribución divina(8), la teoría de la retribución estética(9), la teoría de la expiación(10) y la teoría de la reparación(11)]; como teorías relativas, (la teoría de la prevención general negativa(12), la teoría contractualista(13) y la teoría de la defensa indirecta).

Principalmente, fueron las teorías absolutas de la pena las que han facultado y favorecido la racionalización y humanización del poder punitivo, ya que permitieron el surgimiento y la elaboración de principios tales como el de culpabilidad(14), y de proporcionalidad y humanidad de las penas(15).

Sin embargo, este resplandor de racionalidad y sensatez en la historia del Derecho Penal se eclipsaría con el devenir del positivismo. La Escuela Positiva desconoció la filosofía antropológica y cosificó a las personas sobre la base del determinismo causal y la predisposición biológica a delinquir.

Esto como consecuencia de: “la pretensión del positivismo de poseer un estatus científico llevándolo a estudiar al hombre como si fuera un objeto determinado por una serie de leyes causales similares a las que regían el mundo de la física. Se produjo una ecuación entre las ciencias naturales y las ciencias sociales”(16).

Fue de esta manera que: “El discurso positivista de raíz etiológica fue asentándose en la realidad social del siglo XIX. El positivismo partió del postulado del determinismo causal y puso como base del Derecho Penal el nuevo binomio peligrosidad social y medida de seguridad”(17).

Sustentada dicha escuela sobre la concepción de la predeterminación biológica de la criminalidad, con base en antecedentes tales como la fisiología de Lavater y Della Porta y la frenología de Joseph Gall, tuvo entre sus principales precursores a: Cesare Lombroso (positivismo materialista o antropológico), Enrico Ferri (positivismo sociológico), Rafael Garófalo (positivismo psicológico), Sigmund Freud (positivismo psicoanalítico), Karl Binding (positivismo jurídico), Franz von Lizst, Pedro García Dorado Montero, Lamberto A. Quetelet, Napoleone Colajanni, Alfredo Nicéforo, Pietro Gori, Karl Christian Friedrich Krause, Karl Roeder, Gabriel Tarde, Alphonse Bertillon, Louis Daguerre, Emile Yvernés, Adolphe Prins, Hans Gross, entre otros.

En definitiva, para el positivismo, el delincuente era considerado un ser enfermo, un individuo que desde su génesis porta una predisposición biológica para delinquir, dado que para el determinismo causal del positivismo criminológico se nace delincuente.

Es así que a nivel penológico, el positivismo también instrumentó dos respuestas a la cosificación de las personas, tratándolos como anormales y enfermos.

Es por ello que, bajo la matriz criminológica de la Escuela Positiva, se elaboraron y diseñaron a nivel penológico, dentro de las teorías legitimantes de la pena, y en particular en el seno de las teorías relativas, dos vertientes bien diferenciadas de las teorías de la prevención especial.

El discurso del positivismo criminológico permitió el desarrollo de las siguientes teorías de la pena: a) la teoría de la prevención especial positiva(18), b) la teoría correccionalista(19) y c) la teoría de la prevención especial negativa(20), siendo su mentores, Franz von Liszt, Karl Christian Friedrich Krause y Rafael Garófalo, fieles y claros representantes de la criminología positiva.

Con estas dos vertientes de las teorías relativas de la pena, la Escuela Positiva se permitió otorgarle a la pena las funciones de resocialización (teoría de la prevención especial positiva y teoría correccionalista) y neutralización (teoría de la prevención especial negativa) de aquellos anormales que se encontraban predeterminados biológicamente a delinquir.

También, bajo el positivismo, durante los primeros años del siglo XX, nacería la moderna Dogmática Penal. Fue de esta manera que el causalismo o modelo clásico elaboró el primer método científico de carácter deductivo, en la primera década del siglo XX, más precisamente en 1906.

En tal sentido, “puede decirse que el causalismo, partiendo de un paradigma ontológico, representó una forma teórica fácilmente aprovechable en clave represiva al reducir la conducta típica a sus aspectos objetivos, enfocados desde una perspectiva científica estrecha”(21).

Así, el positivismo, en su faz penológica (teoría de la prevención especial positiva y teoría correccionalista, teoría de la prevención especial negativa), criminológica (Escuela Positiva) y dogmática (causalismo), desembocó en el más radical proceso de neutralización de seres humanos, a los cuales había cosificado desconociéndoles cualquier mínimo rasgo de personalidad y humanidad, al percibirlos como seres primitivos e involucionados.

Un pasaje histórico que culminaría de la manera más atroz y cruenta que la humanidad conocería luego con la Primera y la Segunda Guerra Mundial que ocasionaron la muerte de alrededor de más de setenta millones de seres humanos entre ambos conflictos armados, y con el holocausto y genocidio de más de seis millones de personas.

En tal sentido, “después de la catástrofe de la Segunda Guerra Mundial llegó el momento de la reconstrucción. Renació la idea de persona (...). En los dos países que habían sufrido los totalitarismos entre guerras, el penalismo operó un giro importante, cuyos autores más significativos, (...) fueron Hans Welzel en Alemania y Giuseppe Bettiol en Italia. Fueron los penalistas del renacimiento de la humanitas en el momento de la reconstrucción de sus respectivas repúblicas, de la restauración de sus democracias. Fueron los penalistas propios de los tiempos de Konrad Adenauer y de Alcide de Gasperi”(22).

En este contexto, Hans Welzel, con base filosófica en la teoría realista del conocimiento que poseía una raíz muy semejante a la aristotélica, elaboró su teoría de las estructuras lógico-objetivas o lógico-reales, en la cual sustentaría el diseño y construcción de la teoría finalista de la acción, que daría origen a la escuela dogmática conocida como finalismo.

Así fue como “el finalismo, en su puja con las teorías causalistas, introdujo un elemento de recorte del poder represivo al ubicar el elemento subjetivo en el primer nivel analítico, desagregándolo de la culpabilidad: la conducta”(23).

También empezaba a cobrar vigencia el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y comenzaban a funcionar los primeros tribunales internacionales.

Los albores de este pensamiento penal humanista probablemente hayan llegado con el surgimiento, dentro de la Penología, de concepciones como el abolicionismo(24) y el minimalismo(25) y en la Criminología con el apogeo de la criminología crítica.

Sin embargo, con el advenimiento de la guerra fría entre los EE.UU. y la URSS –y sus constantes confrontaciones indirectas y focales como las guerras en el continente asiático (Corea, Vietnam, Afganistán)–, en Europa (la división de Alemania, en la República Federal de Alemania o Alemania Occidental y la República Democrática de Alemania o Alemania Oriental) también surgió una nueva concepción jurídica.

Durante fines de la década del setenta comenzó a delinearse un pensamiento penal que volvería gradualmente a desconocer cualquier rasgo de humanidad. Durante estos años surgiría un nuevo Derecho Penal que gradualmente iría recrudeciendo en cada una de sus disciplinas. Así, dentro de la penología cobrarían vigencia dos grandes vertientes de las teorías legitimantes de la pena.

Dentro de las teorías relativas de la pena surgieron teorías tales como: i) la teoría de la prevención general positiva o integración por prevención(26) y la teoría consensual(27), las cuales se sustentaron en posturas criminológicas tales como la escuela sociológica, mientras que en su vertiente mixta, eclécticas o de la unión hicieron su irrupción teorías como: la teoría dialéctica de la unión(28); ii) la teoría de la diferenciación de Schmidhäuser; iii) la teoría funcional de la retribución o retributiva funcional(29); iv) la teoría preventiva de la unión de Jürgen Baümann (prevención especial y prevención general); v) la teoría retributiva de la unión de Adolf Merkel (retribución y prevención general); y vi) la teoría retributiva de la unión de Reinhart Maurach.

- Retribución y prevención especial

Unida a esta penología preventivo general positiva o mixta y a la criminología sociológica, también surgiría dentro de la Dogmática, la Escuela Funcionalista o funcionalismo, que en su postura más extrema llegaría a apartarse sustancialmente del Derecho Penal como última ratio, para sustentar un Derecho Penal omnipresente, esto es un Derecho Penal de prima ratio manifestado en una sustancial y drástica reducción de las garantías procesales mediante la implementación de discursos político-criminales tales como: la administrativización del Derecho Penal, el Derecho Penal de Emergencia, el panpenalismo, la expansión del Derecho Penal o Derecho Penal de segunda velocidad, el Derecho Penal del Enemigo o Derecho Penal de tercera velocidad o el neopunitivismo o Derecho Penal de cuarta velocidad.

Como brevemente ha podido contemplarse a lo largo de la historia: “(...) todas las sociedades tuvieron un periodo de solución del conflicto por vía composicional, por vía de reparación entre las partes, salvo pocas infracciones en contra de toda la comunidad, como la traición o la cobardía en la guerra (...). Pero cada vez que una sociedad quiso ser invasora, conquistadora, expansiva, cada vez que quiso extender su dominio, fue fortaleciendo su estructura interna, su estructura guerrera, verticalista, y como resultado de eso fue perfeccionando su carácter corporativo”(30).

Es decir, cada vez que una comunidad ha deseado extender su poder político, militar, económico, social, etc., ha recurrido al recrudecimiento del poder punitivo con su consecuente deshumanización e irracionalidad que suele acompañar a la violencia institucionalizada.

En la actualidad, con el advenimiento del fin del mundo bipolar y la guerra fría, con el surgimiento de un nuevo orden mundial, y con los albores de la globalización(31), con un periodo que se inicia más precisamente, luego de los acontecimientos que desencadenaron en el inevitable final del choque entre las dos superpotencias (EE.UU. y URSS), materializados según Jerónimo Pinedo, en “sucesos de envergadura política e histórica como: la caída del muro de Berlín, la masacre de la plaza de Tiananmen, la primera guerra del Golfo, por solo citar algunos”(32), debemos preguntarnos si este proceso de reacomodamiento del poder mundial, con los Estados Unidos de América a la búsqueda del perpetuo e indefinido detectamiento del rol de potencia hegemónica, no es acaso un claro síntoma de las causas del recrudecimiento y de la progresiva deshumanización del poder punitivo.

A nuestro entender, un claro ejemplo de esta sintomatología de la deshumanización y recrudecimiento del poder punitivo ha sido la proliferación e incremento de una severa legislación penal antiterrorista(33) luego de los atentados terroristas del 11 de setiembre de 2001 en los Estados Unidos de América; el atentado del 11 de marzo de 2004 en la central ferroviaria de Atocha, España; las demostraciones de fuerza de parte del terrorismo el 7 y 21 de julio de 2005 en Londres, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte; los atentados del 11 de julio de 2006 en Bombay (Mumbai), India; y más recientemente los atentados del 18 de octubre de 2007 y del 27 de diciembre de 2007 en Islamabad, Pakistán, que costaron la vida de más de 130 personas, entre ellas la de Benazir Bhutto.

Es así que, como menciona Eugenio Raúl Zaffaroni, luego del 11 de setiembre de 2001 pareciéramos estar asistiendo a una nueva doctrina de la seguridad nacional; pero ahora, de orden planetario. Así es que: “Vuelve la discriminación de sociedades, aunque ya no con argumentos racistas, biologistas, sino con argumentos supuestamente culturalistas, o sea, se habla de choque de civilizaciones, y se habla de culturas superiores que pasaron por el Iluminismo, y culturas inferiores, que no han llegado al Iluminismo (...). Vuelve el positivismo y la peligrosidad, pero disfrazado de culturalismo”(34).

Por lo tanto, como se ha podido apreciar a lo largo de este breve recuento histórico, si bien la humanización y racionalidad del Derecho Penal ha renacido y resucitado luego de la Segunda Guerra Mundial, en la actualidad corre el peligro de ser eclipsado una vez más en la era de la posmodernidad, la globalización y el nuevo orden mundial.

Así es como quedan delineados en este nuevo contexto histórico, político, económico, social y cultural dos grandes modelos político-criminales: la política criminal völkisch y el Derecho Penal del Enemigo, y la política criminal jushumanista y humanitas en el Derecho Penal, los cuales pasaremos a desarrollar a continuación.

III.LA POLÍTICA CRIMINAL VÖLKISCH Y SU DISCURSO DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

En el marco de este nuevo desorden mundial(35) posmoderno de la globalización, donde los Estados nacionales padecen a manos del poder invisible de las empresas transnacionales, sus soberanías se debilitan debido a múltiples factores tales como la transición de una economía de producción a una economía especulativa(36), el movimiento irrestricto de capitales financieros de un Estado a otro en forma casi instantánea alrededor del globo, el mayor poder económico de los capitales privados y el fin de una era de confrontaciones militares en forma convencionales entre los Estados.

Un nuevo desorden mundial que no solo trae consigo la desaparición del concepto de soberanía, la erosión del Estado-Nación a manos del capital transnacional, sino, a su vez, el recrudecimiento de la marginación y la pobreza, donde se produce una nueva reestratificación social mundial, impulsada por las ansias consumistas nihilistas de las clases sociales privilegiadas, y en donde la indiferencia y la banalidad de los sucesos de trascendencia mundial configuran una regla; nos brinda un nítido y esclarecedor panorama de los pilares políticos, económicos, sociales y culturales, sobre los cuales se posa y sustenta la política criminal völkisch(37).

Así, la política criminal völkisch parte, en primer orden, de una filosofía ética, metaética, o de las teorías contemporáneas de la justicia, semejante a la propuesta por Robert Nozick, en su “Teoría de títulos, retributiva de la justicia o del Estado mínimo”, en su obra Anarquía, Estado y utopía(38).

Esta política criminal posee una concepción del tiempo propia de la civilización en la cual se gesta y desarrolla. Por lo tanto, está inmersa en una civilización industrial. La política criminal völkisch parte de la idea del tiempo lineal, la cual “es propia de la sociedad industrial, obsesionada por la acumulación de conocimiento y de poder en forma progresiva”(39).

Esta concepción lineal del tiempo en su relación y vinculación con el Derecho Penal, y más precisamente con la pena, entraña la idea de venganza. Como refiere Eugenio Raúl Zaffaroni, a través de las reflexiones efectuadas por Friedrich Nietzsche, en su obra Así habló Zarathustra, “la venganza es venganza contra el tiempo, es venganza porque no puedo hacer que lo que fue no haya sido, no puedo evitar que lo que pasó no haya pasado”(40).

Esta política criminal völkisch encontró su génesis y antecedentes en un modelo político-criminal de carácter científico-jurídico que permitía otorgar un discurso coherente a nivel interdisciplinario para exhibir un esquema de un Derecho Penal expansivo o modelo político-criminal inflacionario.

Así, este modelo político-criminal se constituía y conformaba de la siguiente manera:

Partiendo de una base filosófica idealista encausada en un método epistemológico, de carácter inductivo (verificacionista) o bien deductivo o hipotético-deductivo (confirmacionista), los que empleaba como método de verificación o confirmación, postulando como premisa inicial la existencia de una “sociedad consensual”.

De esta manera, partiendo del método científico propio de las ciencias sociales, busca otorgar validez a lo postulado por la Escuela Sociológica de la Criminología al proponer la premisa de un “consenso social”.

Es así que, basada en la Escuela Sociológica de la Criminología, priorizaba la protección del cuerpo social y de la comunidad, por sobre el individuo, partiendo de la premisa de que existe un “consenso social” que da origen a una “sociedad consensual”.

Este postulado de la Criminología en su vertiente de la Escuela Sociológica, se amalgamaba a nivel penológico con la idea y concepción de pena como un medio para proteger el cuerpo social y los valores consensuados emanados de él. Por ello, a nivel penológico se gestaron dos grandes vertientes de las teorías legitimantes de la pena: a) las teorías relativas, y dentro de esta vertiente: i) la teoría de la prevención general positiva o prevención por integración (Günther Jakobs), y, ii) la teoría consensual (Carlos Nino); y b) las teorías mixtas, eclécticas o de la unión, y dentro de estas: i) la teoría funcional de la retribución o retributivo-funcional (Heiko Lesch), ii) la teoría preventiva de la unión (Jürgen Baumann), y, c) la teoría retributiva de la unión (Adolf Merkel).

Permitiendo esta fusión a nivel filosófico, epistemológico, penológico y criminológico, la elaboración a nivel dogmático de dos escuelas en la teoría del delito como el posfinalismo o subjetivismo monista y el funcionalismo sistémico, lo que desembocaría en una clara reducción de garantías dentro del sistema procesal penal en el cual se desarrollan, ya que: “también es propio de la orientación preventiva general de la época la tendencia a reducir los derechos del acusado antes que a ampliarlos”(41).

En última instancia, este modelo político criminal devino en autoritario al recurrir a discursos político-criminales como: la del Derecho Penal, el Derecho Penal de Emergencia, la “tolerancia cero”, el panpenalismo, la expansión del Derecho Penal o el Derecho Penal de segunda velocidad, el Derecho Penal del Enemigo o Derecho Penal de tercera velocidad y el neopunitivismo o Derecho Penal de cuarta velocidad.

Así, este antecedente de modelo político-criminal völkisch, se sintetiza en una filosofía idealista, en una vertiente epistemológica verificacionista o confirmacionista, sustentada en teorías legitimantes del castigo como la teoría de la prevención general positiva o la teoría funcional de la retribución o retributiva funcional. Este modelo, unido a una criminología como la de la Escuela Sociológica, que se instrumenta en una dogmática posfinalista o funcionalista sistémica, conlleva a nivel procesal el recorte de garantías y desemboca en discursos políticos criminales diversos como los referidos en el párrafo anterior.

Si bien la política criminal völkisch en algún momento se sustentó en postulados filosóficos, epistemológicos, penológicos, criminológicos, dogmáticos, procesalistas y político-criminales de rigor científico-jurídico; ha tenido que hacer frente a las severas y contundentes críticas formuladas por los especialistas del Derecho Penal. Debido a ello, ha efectuado un rápido giro hacia un modelo político-criminal, que exhibe una clara y nítida pauperización del discurso penal a manos de una política criminal declamatoria, proclive a suministrar respuestas emotivas más que decisiones técnico-jurídicas y de rigor científico sobre la solución de los conflictos sociales.

Esta política criminal völkisch, declamatoria, panfletaria, de corte populista y superficial, de respuestas emotivas y resultados estériles, nihilista ante el conflicto social, presenta la siguiente estructura.

En primer lugar, exhibe la total ausencia de un posicionamiento filosófico-epistemológico serio, presentando un verdadero nihilismo filosófico-epistemológico. En segundo orden, a nivel penológico emplea en forma superficial una teoría legitimante de la pena, como lo es la teoría víctimo-justificante de la pena para justificar el castigo estatal, a fin de no caer en una anarquía de venganzas privadas ejecutadas por las víctimas de los delitos.

En tercer lugar, a nivel criminológico parte de la plataforma brindada por la nueva Criminología del Realismo de derecha y del Realismo de izquierda o Neorrealismo, que han abandonado una concepción netamente teórica y académica hacia el delito, para volcarse hacia una concepción más pragmática inducida por el origen de estas dos corrientes criminológicas, que han surgido desde el ámbito de la política, y que para satisfacer a las víctimas de los delitos han otorgado a estas un rol por demás participativo en el proceso punitivo.

Esta política criminal pone su atención de manera superficial y efímera en la víctima, no como un elemento sustancial y esencial de la construcción y solución del conflicto social; sino, por el contrario, la emplea como elemento nuclear para justificar el castigo estatal y la construcción de una política criminal de corte populista y autoritaria.

Esta apreciación también es compartida por José Luis Díez Ripollés, quien señala: “La preeminencia obtenida por los intereses de las víctimas y el populismo han dado respetabilidad social a ciertos sentimientos cuya demanda de satisfacción, en otros tiempos, se comprendía, pero no se atendía; me refiero a los sentimientos de venganza, tanto de las víctimas y sus allegados como de la población en general”(42).

La política criminal völkisch no adscribe, ni adhiere a ninguna escuela dogmática sino que las percibe (como consecuencia de la ausencia de un discurso filosófico-epistemológico) como meras estructuras instrumentales disponibles para llevar adelante su política criminal declamatoria, cuyo único fin no es proteger a la sociedad o bien jurídico alguno, sino la obtención de un rédito en el campo electoral de la política partidista.

Tampoco adscribe ni adhiere a ningún sistema de enjuiciamiento procesal penal, sino que percibe tanto a los sistemas procesales (sistema inquisitivo, sistema acusatorio o sistema mixto) y a los principios rectores del Derecho Penal y procesal penal como meros instrumentos para su orientación. Asume, de esta manera, hasta tres formas de procesos sociales como son: el sistema procesal penal formal (Derecho Penal del Enemigo o Neopunitivismo), sistema procesal penal paralelo (jueces sin rostro) y subterráneo (desaparición forzada de personas).

Finalmente, esta política criminal de la posmodernidad, que puede concebirse como una política criminal völkisch, adhiere a un modelo político criminal autoritario y a un discurso político-criminal particular como el Neopunitivismo.

Así, en el marco de este modelo de política criminal autoritaria, el Neopunitivismo se caracteriza por el recrudecimiento y exacerbación del poder punitivo en forma desmesurada.

Su característica más saliente es la supresión total de las garantías, mediante la implementación de un Derecho Penal simbólico, omnicomprensivo, omnipotente, omnipresente, deshumanizado, nihilista hacia el saber penal y contraselectivo, que amenaza con abarcar todos los rincones de la vida social.

De esta manera, hoy, en la primera década del siglo XXI, el modelo político criminal autoritario pareciera retornar de la mano de una nueva seguridad nacional, que a diferencia de la seguridad nacional de la década de los setenta, es de corte globalizado y de extensión planetaria que busca consolidar un nuevo orden mundial.

Como menciona el sociólogo e investigador del Centre de Sociologie Européenne del Collège de France, Loïc Wacquant, este tipo de política criminal se caracteriza por “el borramiento del Estado económico, debilitamiento del Estado social, fortalecimiento y glorificación del Estado penal”(43).

Por lo tanto, la política criminal völkisch, ve y considera al Derecho Penal como la prima ratio, concibiéndolo como omnipotente, omnicomprensivo y omnipresente en todas las actividades sociales.

Pero como resulta lógico, la omnipresencia y omnipotencia de un modelo decisorio de solución del conflicto como el punitivo, que demostró a lo largo de la historia su rotundo fracaso, solo puede revestir un rol netamente simbólico que, ante su reiterada y persistente demostración de ausencia de respuestas y soluciones concretas a los conflictos sociales, de

semboca inevitablemente en un mayor grado de crueldad y deshumanización, cuando ofuscadamente se recurre a él como único medio o herramienta para solucionar la totalidad de los conflictos de carácter comunitario.

IV.LA POLÍTICA CRIMINAL JUSHU-MANISTA Y HUMANITAS EN EL DERECHO PENAL

Frente al mismo contexto político, económico, social y cultural en el que se sitúa a la política criminal völkisch, pero desde un abordaje filosófico-epistemológico serio, concienzudo, minucioso y con rigor científico-jurídico, se antepone la política criminal jushumanista.

La política criminal jushumanista parte de una filosofía realista y una base epistemológica refutacionista o falsacionista ingenua (Karl Popper), refutacionista o falsacionista sofisticada (Lakatos), consensualista (Thomas Samuel Kuhn, Stephen Toulmin y Norwood Hanson) o anarquista metodológico (Paul Karl Feyerabend), que considera que la ciencia no puede elaborar un marco filosófico-epistemológico que puede acceder a una verdad absoluta (verdad correspondencia, verdad coherencia y verdad pragmática), exenta de error e ilusión que permita descubrir un único concepto de realidad. A nivel penológico, adhiere a una filosofía crítica hacia la pena y el castigo, como la propuesta por Friedrich Nietzsche.

Es así que el castigo es considerado como un vestigio de la involución de nuestra especie, la especie humana. La pena se corresponde con el grado de racionalidad aún limitada y finita del hombre. El castigo y la pena son productos humanos llamados a la extinción, debido a la evolución de la propia especie humana.

La pena es un remanente, un reflejo del pasado animal del hombre que se esfumará y diluirá con la transición evolutiva del “hombre” al “superhombre”. También parte de una concepción del tiempo distinta a la idea lineal propia de las sociedades industriales.

Por ello, Nietzsche, a efectos de desterrar la idea de venganza, en su obra Así habló Zarathustra, decide despojarse de la idea de tiempo lineal para poder acceder a una concepción cíclica o circular del tiempo, la cual resulta más propicia para lograr abandonar la idea de castigo como solución a los conflictos sociales. Ya que “la idea del tiempo circular proviene de otro tipo de condicionamiento, de sociedades más contemplativas donde se favorece la introspección”(44).

Por esta razón, dentro de los postulados penológicos de una política criminal jushumanista, la filosofía crítica hacia la pena y el castigo, propuesta por Friedrich Nietzsche, constituye el cimiento filosófico para la elaboración de teorías deslegitimantes de la pena como: la teoría negativa o agnóstica de la pena (Eugenio Raúl Zaffaroni); el Derecho Penal mínimo o minimalismo (Luigi Ferrajoli y Alessandro Baratta) y el abolicionismo penal (el abolicionismo escandinavo, la política criminal de tolerancia holandesa y el abolicionismo leninista o comunista).

Cabe precisar que para esta política criminal, el delito no existe como entidad ontológica o natural. El delito no existe como un ente natural, sino que no es más que una construcción conceptual efectuada por el cuerpo social en el cual se gesta su definición.

En definitiva, el delito es una construcción social, un producto delimitado por el contexto histórico, cultural, geográfico, político, económico y social en el cual se produce su elaboración conceptual y terminológica.

Desde una perspectiva criminológica, la política criminal jushumanista adhiere a una Criminología Crítica (Escuela del Labelling Approach, control social o reacción social y las teorías del conflicto) y a la Nueva Criminología (la anticriminología); que al partir de la concepción de que el delito no existe como entidad ontológica o natural, sino que es una construcción social empleada como modo de control social en una “sociedad del disenso”, intenta evitar caer en la generalización de que todo proceso conflictivo conceptualizado y designado como delito, es una constante de estigmatización o etiquetamiento del poder punitivo, mediante la instrumentación de un análisis anticriminológico de cada proceso conflictivo puntual, para abordar su solución desde una resolución alternativa de conflicto.

Por su parte, a nivel dogmático, la política criminal jushumanista adopta una dogmática finalista orientada político-criminalmente a la reducción del poder punitivo. De otro lado, con una base filosófica realista y epistemológica refutacionista considera que la ciencia no puede elaborar un marco filosófico-epistemológico que puede acceder a una verdad absoluta. Asimismo, como hemos referido, adhiere una filosofía negadora de la pena y del castigo estatal, que se traduce en una teoría negativa o agnóstica de la pena, tributaria de una Criminología Crítica y de la Nueva Criminología. Sobre la base de ello, efectúa una reelaboración metodológica de los elementos constitutivos de los distintos estratos de la teoría del delito, para que con una base finalista pueda orientarse a la reducción del poder punitivo.

Es así que se produce la redefinición del estrato de la tipicidad, dando lugar a la tipicidad conglobante, la supresión del aspecto subjetivo de la antijuridicidad y el surgimiento de la culpabilidad por la vulnerabilidad.

A nivel procesal, esta política criminal recurre a un sistema acusatorio, el cual es el único que se adapta a un modelo o perfil garantista, ya que resulta respetuoso de los diez axiomas presentados por este: “1) Principio de retributividad o sucesividad de la pena respecto del delito, 2) Principio de legalidad, 3) Principio de necesidad, 4) Principio de lesividad, 5) Principio de materialidad o exterioridad de la acción, 6) Principio de culpabilidad, 7) Principio de jurisdiccionalidad, 8) Principio de acusatorio o separación entre juez y acusación, 9) Principio de la carga de la prueba , 10) Principio del contradictorio o de la defensa”(45).

Estos axiomas representan garantías ciudadanas contra el arbitrio o el error penal, impidiendo la imposición de pena sin que se haya producido la comisión de un delito previsto por la ley como tal, la necesidad de su prohibición, punición, sus efectos lesivos para terceros, la imputabilidad y la culpabilidad de su autor y, además, su prueba llevada por una acusación ante el juez imparcial en un proceso público y contradictorio.

Por último, la política criminal jushumanista adopta un modelo igualitario o alternativo para amalgamar y fusionar los postulados filosóficos, epistemológicos, penológicos, criminológicos, dogmáticos y procesales.

Por lo tanto, la política criminal jushumanista, al partir de una filosofía penológica negadora del castigo, de una Criminología Crítica y Nueva Criminología que busca evitar los procesos de rotulación criminal y estigmatización delictiva, impide caer en procesos de generalización a través de análisis anticriminológicos, encauzándose en una dogmática reductora del poder punitivo y un sistema procesal acusatorio que hace posible incluso soluciones alternativas al conflicto jurídico-penal.

Resulta por demás lógico que esta política criminal se caracterice por la protección y respeto del ser humano y de la humanidad en su conjunto, a través de una política criminal transparente, no expansiva, participativa y no delineadora de la moral colectiva.

Así es que, la política criminal jushumanista, es tributaria de un Derecho Penal respetuoso de la dignidad del ser humano, que concibe a este como núcleo del desarrollo del saber jurídico.

De esta manera, “Humanitas o la dignidad del ser humano, la centralidad de este como persona, el respeto a su esencia, es una perpetua búsqueda en el Derecho que proviene del Derecho Romano y atraviesa toda la historia de nuestro saber (...)”, así es como desde esta perspectiva “(...) el saber jurídico no es más que un instrumento para la realización del ser humano y, como tal, carece de brújula cuando se aleja de la antropología básica que hace de este una persona, para cosificarlo, para reducirlo a una cosa más entre las cosas”(46).

Por ello, la política criminal jushumanista se instrumenta a través de la presencia y centralidad del ser humano dentro del discurso penal, es decir, mediante la presencia de humanitas en el Derecho Penal, ya que “si falta humanitas, los humanos son intercambiables y, por ende, su eliminación o conservación es una cuestión de costo/ beneficio para el poder”(47).

“Humanitas es el componente que nos permite diagnosticar si un saber jurídico penal cumple función de custodio de la dignidad de la persona o se aparta de ella para degradarse a la vulgar racionalización del ejercicio de poder vertical de un Estado(48)”.

En definitiva, “Humanitas y hostis son dos categorías contrapuestas, una dialéctica que empieza en tiempos de la República y que sigue hasta nuestros días”(49), tanto como lo son para la política criminal de la posmodernidad, la política criminal jushumanista, reductora del poder punitivo y amplificadora de garantías, y la política criminal völkisch expansiva del poder punitivo y restrictiva de garantías.

V. CONCLUSIÓN

El presente artículo ha tenido por objeto exhibir cómo, a lo largo de la historia de la humanidad y del desarrollo del saber penal, siempre ha existido una confrontación entre un Derecho Penal respetuoso de la naturaleza, esencia y libertad del ser humano; y un Derecho Penal más cruento y autoritario que puede llegar al extremo de desconocer la centralidad del ser humano, hasta permitir su cosificación y desembocar en la neutralización y supresión de seres humanos.

Así es que, para apreciar cómo a lo largo de los tiempos se produce una clara fluctuación y tendencia cíclica del Derecho Penal de oscilar entre una mayor humanidad en su ejecución y una implementación brutal y cruenta en las comunidades, hemos transitado con gran ligereza y soltura desde los orígenes de Roma, en los tiempos de la República, pasando por su época imperial, desembocando en los tiempos de la Inquisición, el Antiguo Régimen, el devenir del Iluminismo y el Derecho Penal liberal de la Escuela Clásica Criminológica, el surgimiento del Positivismo Lógico y su influencia en Penología, la Criminología, la Dogmática; y la culminación de sus días exhibiendo como resultados históricos la Segunda Guerra Mundial y el genocidio, el renacimiento y el retorno del respeto a la persona con el advenimiento de las Naciones Unidas, los tratados de derechos humanos, los primeros tribunales internacionales; y los peligros de incursionar en una era de desvanecimiento del reconocimiento del ser humano como elemento nuclear del discurso penal, al adentrarnos en nuestra actualidad, en los tiempos de la globalización, la posmodernidad y un nuevo orden mundial.

Se ha intentado exhibir en forma sistemática la política criminal de la posmodernidad y sus dos modelos: la política criminal völkisch y el Derecho Penal del Enemigo, y la política criminal jushumanista y humanitas en el Derecho Penal.

De esta manera, la política criminal völkisch se presenta como un discurso carente de fundamentos científicos y jurídicos, exhibiendo de esta forma un verdadero nihilismo filosófico-epistemológico. En ella no se percibe un discurso coherente y ordenado sistemático y metodológicamente entre sus disciplinas constitutivas (Penología, Criminología, Dogmática y Derecho Procesal Penal).

La política criminal völkisch, que a la luz de un análisis metódico, pormenorizado y concienzudo demuestra no ser otra cosa más que una política criminal declamatoria, panfletaria de corte populista y superficial.

Así es que la política criminal völkisch considera al Derecho Penal como la prima ratio, concibiéndolo como omnipotente, omnicomprensivo y omnipresente en todas las actividades sociales. Lo que finalmente culmina arrojando resultados atroces en las sociedades y comunidades en las cuales se implementa esta política criminal, las que lejos de reducir su conflictividad social y arribar a verdaderas soluciones, retroalimentan el grado de violencia comunitaria, en un círculo vicioso entre la violencia privada e institucionalizada.

Por el contrario, la política criminal jushumanista, brinda un verdadero discurso dirigido a la disminución de los conflictos sociales a través de métodos alternativos de solución de conflictos. Así, desde la política criminal jushumanista, se efectúa un abordaje filosófico-epistemológico serio, concienzudo, metódico, minucioso, sistemático, metodológico y con rigor científico-jurídico para la elaboración de su discurso reductor del conflicto.

Por lo tanto, esta política criminal presenta una estructura que parte de una filosofía penológica negadora del castigo, de una Criminología Crítica y Nueva Criminología que efectúa análisis anticriminológicos; encauzándose en una dogmática reductora del poder punitivo y un sistema procesal acusatorio facultativo, incluso, de resoluciones alternativas del conflicto.

Así es como resulta, por demás lógico, que esta política criminal se caracterice por la protección y respeto del ser humano y de la humanidad en su conjunto, privilegiando la naturaleza y rasgos de humanidad de las personas, a través del diseño de una política criminal transparente, no expansiva, participativa y no delineadora de la moral colectiva.

Por lo tanto, una política criminal jushumanista que trabaje por fortalecer y concientizar acerca de la necesidad de que humanitas dirija y conduzca el desarrollo del saber del Derecho Penal, faculta la construcción de un discurso reductor del poder punitivo y de sus nocivas consecuencias, para sustituirlo muy gradualmente por verdaderas soluciones a los conflictos sociales a través de métodos alternativos de solución del conflicto.

Creemos que adherir a una política criminal völkisch es realizar esfuerzos dirigidos a un espejismo, a una ficción jurídica referida a que el incremento y el recrudecimiento de castigos solucionará mágicamente todos los conflictos que se presenten en una comunidad, cuando a lo largo de la historia de la humanidad solo ha arrojado resultados negativos.

Por el contrario, abogar por una política criminal jushumanista, que hace de la humanitas el principio rector del Derecho Penal, significa apostar con seriedad por una gradual, continua y tenaz labor por la disminución del conflicto en sociedad, a través del diseño ingenioso, inteligente y comprometido de mecanismos alternativos de solución del conflicto.

Si ante cualquier inconveniente o imprevisto contamos con una caja de herramientas bien dotada, ¿por qué el impulso irrefrenable e innecesario de echar mano siempre del martillo?

BIBLIGRAFÌA

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ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Apuntes sobre el pensamiento penal en el tiempo. Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2007.

NOTAS:

(*)Auxiliar docente en el departamento de posgrado de la Universidad de Buenos Aires.

(1)ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Humanitas en el Derecho Penal”. En: ÁLVAREZ et ál. Reforma penal y política criminal. La codificación en el Estado de Derecho. Ediar, Buenos Aires, 2007, pp. 249-271.

(2)ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Apuntes sobre el pensamiento penal en el tiempo. Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2007.

(3)“El Derecho Romano nos proporciona por su extensión en el tiempo y por los diferentes sistemas de organización política que se sucedieron, un ejemplo valiosísimo acerca de transformaciones que sufre el enjuiciamiento penal a impulsos de la ideología política imperante”. Así es que “el sistema de enjuiciamiento que pergeñó la República romana, es conocido con el nombre de accusatio, quaestio, iudicium publicum (también procedimiento por quaestiones) (...)”: En: MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. 2ª edición, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2002, pp. 272-273.

(4)PAGANO, Francisco Mario. “Principi del Codice Penale”. Milano, 1803, traducción castellana: “Principios del Código Penal”, Buenos Aires, 2002, citado por ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Ob. cit., p. 252.

(5)“El procedimiento acusatorio rigió, prácticamente, durante toda la antigüedad (Grecia, Roma) y en la Edad Media hasta el siglo XIII (Derecho germano), momento en el cual, sobre las bases del último Derecho romano imperial, antes de la caída de Roma, fue reemplazado por la inquisición” en MAIER, Julio B. J. Ob. cit., p. 446.

(6)Sobre la evolución de las escuelas criminológicas, se recomienda consultar ANITUA, Gabriel Ignacio. Historias de los pensamientos criminológicos. Prólogo de Eugenio Raúl Zaffaroni, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005; BARATTA, Alessandro. Criminología Crítica y crítica del Derecho Penal. Editorial Siglo XXI, Buenos Aires, 2002; BUJÁN, Javier Alejandro. Elementos de Criminología en la realidad social, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1998; PAVARINI, Massimo. Control y dominación, teorías criminológicas burguesas y proyecto hegemónico. Editorial Siglo XXI, Buenos Aires, 2002; TAYLOR, Ian; WALTON, Paul y YOUNG, Jock. La Nueva Criminología, contribución a una teoría social de la conducta desviada. Editorial Amorrortu, Buenos Aires, 2001; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Criminología. Una introducción a sus fundamentos teóricos. Presentación, prólogo y estudio preliminar para Latinoamérica y el Perú a cargo de Miguel Pérez Arroyo, Editorial Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, Editores Iuris Consulti, Lima, 2006.

(7)En relación con esta teoría de la pena se recomienda consultar a ROXIN, Claus. “Fin y justificación de la pena y de las medidas de seguridad”. En: MAIER, Julio B. J. (compilador). Determinación judicial de la pena. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993; RODRÍGUEZ MANZANERA, Luis. Penología. 3ª edición, Editorial Porrúa, México, 2003; JÄGER, Christian. Problemas fundamentales de Derecho Penal y procesal penal. Editorial Fabián Di Placido, Buenos Aires, 2003; DE RIVACOBA Y RIVACOBA, Manuel. Función y aplicación de la pena. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1993; ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal. Parte general. 2ª edición, Ediar, Buenos Aires, 2002.

(8)Ver HADDAD, Jorge. Derecho Penitenciario. Editorial Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1999.

(9)Ver DE RIVACOBA Y RIVACOBA, Manuel. Ob. cit. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1993.

(10)Ver LESCH, Heiko H. La función de la pena. Traducido por Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles. Editorial Universidad Externado de Colombia, Universidad de Colombia, Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho, Bogotá, 1999; JÄGER, Christian. Ob. cit.

(11)Ver RIQUERT MARCELO, Alfredo/ JIMÉNEZ, Eduardo Pablo. Teorías de la pena y derechos humanos. Nuevas relaciones a partir de la reforma constitucional. Ediar, Buenos Aires, 2003; HADDAD, Jorge. Derecho Penitenciario. Editorial Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1999.

(12)Ver VON FEUERBACH, Paul Johann Anselm Ritter. Tratado de Derecho Penal común vigente en Alemania. Título de la obra en el original alemán: “Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts”. Traducción al castellano de la 14ª edición alemana por Eugenio Raúl Zaffaroni e Irma Hagemeier, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2007.

(13)Ver HADDAD, Jorge. Ob. cit.

(14)“Todos los principios derivados de la idea general de culpabilidad se fundan en buena parte en la dignidad humana, tal como debe entenderse en un Estado democrático respetuoso del individuo”. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general, 7ª edición, Editorial B de F, Buenos Aires-Montevideo, 2004, p. 133.

(15)“Nació este de la mano de la reivindicación de una humanización del rigor de las penas previstas en el Derecho del Antiguo Régimen. Fue un punto central del programa de la Ilustración que concretó Beccaria en el S. XVIII (...)”. En: MIR PUIG, Santiago. Ob. cit.

(16)LARRAURI, Elena. La herencia de la Criminología Crítica. 2ª edición, Editorial Siglo XXI, Madrid, 2000,p. 18.

(17)BUJÁN, Javier Alejandro. Elementos de Criminología en la realidad social”. Depalma, Buenos Aires, 1998,pp. 103-104.

(18)Ver MOCCIA, Sergio. El Derecho Penal entre el ser y valor. Función de la pena y sistemática teleológica, obra Nº 10 de Maestros del Derecho Penal, Editorial B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2003.

(19)Ver BRUZZONE, Gustavo A. Krausismo y principio jurídico penal de culpabilidad. Editorial La Ley, 1993-E, 946, Buenos Aires, 1993.

(20)Ver GAROFALO, Rafael. La Criminología. Estudio sobre el delito y la teoría de la represión. Memoria criminológica: director Carlos A. Elbert; coordinadora: Laura Belloqui, Editorial B de F, Buenos Aires, 2005; SILVESTRONI, Mariano H. Teoría constitucional del delito. Editorial del Puerto, Buenos Aires, 2004; ZAFFARONI, Eugenio; Raúl, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Ob. cit.

(21)ORSI OMAR, Gabriel. Los límites del legislador penal. Discurso penal y programa constitucional. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2007, p. 12.

(22)ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Ob. cit., pp. 170-171.

(23)ORSI, Omar Gabriel. Los límites del legislador penal. Discurso penal y programa constitucional. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2007, p. 12.

(24)Ver HULSMAN, Louk. “El enfoque abolicionista: políticas criminales alternativas”. En: Criminología Crítica y Control Social. El poder punitivo del Estado. Editorial Juris, Rosario, 1993; CHRISTIE, Nils Los limites del dolor. Editorial Universitetforlaget, Oslo, 1981. Traducido al español por el Fondo de Cultura Económica, México, 1984; CHRISTIE, Nils. La industria del control del delito. ¿La nueva forma del holocausto?, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993; CHRISTIE, Nils. Una sensata cantidad de delito. Editorial Universitetsforlaget, Oslo, Noruega, edición en castellano, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004; MATHIESEN, Thomas. Juicio a la prisión. Ediar, Buenos Aires, 2003.

(25)Ver FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Editorial, Trotta, Madrid, 1995; y desde una concepción propia de Filosofía del Derecho y de la Ciencia Política se recomienda consultar FERRAJOLI, Luigi. El garantismo y la Filosofía del Derecho. Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho Nº 5, Editorial Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000.

(26)Ver JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación. Marcial Pons, Madrid, 1995.

(27)Ver NINO, Carlos. Los límites de la responsabilidad penal. Una teoría liberal del delito. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1980.

(28)Ver ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. 1ª edición, Editorial Thomson/Civitas, Madrid, 2006.

(29)Ver LESCH, Heiko H. Ob. cit.

(30)ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Ob. cit., p. 30.

(31)Ver BAUMAN, Zygmunt. La globalización. Consecuencias humanas. Título original en inglés: Globalization. The Human Consequences. Traducción: Daniel Zadunaisky, 1ª edición en español, 2ª reimpresión en español, Editorial Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2006.

(32)PINEDO, Jerónimo. “Burbujas de (in)seguridad. Migraciones, libre comercio y violencia en la era del Turbo-Capitalismo”. En: PINEDO/ CALVEIRO/ RODRÍGUEZ/ REZSES/ ASENS/ ARZUAGA/ MARÍN ORTIZ/ LULIANO/ DEL VALLE CÓBAR/ AXAT/ GONZÁLEZ MORAS. Políticas de terror. Las formas del terrorismo de Estado en la globalización. Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2007, p. 19.

(33)Para ahondar en torno a la legislación de emergencia para combatir el terrorismo en los Estados Unidos de América se recomienda consultar VERVAELE, John A. E. La legislación antiterrorista en Estados Unidos. ¿Inter arma silent leges?. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2007. Asimismo, desde una perspectiva criminológica de las nuevas políticas de seguridad se sugiere ver BÖHM MARÍA, Laura y GUTIÉRREZ, Mariano H. (compiladores). Políticas de seguridad. Peligros y desafíos para la criminología del nuevo siglo. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2007. Al respecto de la legislación penal antiterrorista en la República Argentina, puede recurrirse a ÁLVAREZ, Carlos Adolfo. La inclusión de la asociación ilícita y el financiamiento de actividades terroristas en nuestro Código Penal (Acerca de la Ley 26.268), Editorial La Ley, Boletín Informativo, Año 2007, Nº 18, Tomo LXVII-D, Pág 1 / 15; OKLANDER, Juan. Introducción a la Ley 26.268 que reforma el Código Penal y la Ley “Antilavado”. Editorial La Ley, Enfoque 2007 - 8 (agosto), 74, Sup. Act. 21/08/2007. 1; ERBETTA, Daniel. “Algunas reflexiones sobre la tipificación de los delitos de asociación ilícita terrorista y su financiación”. En: Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Julio - agosto, Año 1 - Nº 4, Editorial Nova Tesis, 2007; ESTRELLA, Óscar Alberto y GODOY LEMOS, Roberto. Código Penal. Parte especial. De los delitos en particular. Tomo 3. Artículos 186/306, 2ª edición, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2007.

(34)ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Ob. cit., p. 183-184.

(35)“El proceso de extinción de los Estados nacionales que está en curso se encuentra rodeado de una aureola de catástrofe natural (...) Esta sensación de desasosiego, reacción previsible ante una situación carente de palancas de control a la vista, está expresada lúcida y filosóficamente en el título del libro de Kenneth Jowitt, The New World Disorder (El nuevo desorden mundial)”. BAUMAN, Zygmunt. Ob. cit., p. 78.

(36)Zygmunt Bauman, desde una perspectiva sociológica y no netamente economicista, suele aludir a la transición “de una sociedad de productores a una sociedad de consumidores,” donde “las tareas de trasformación y retransformación del capital y el trabajo en mercancía sufrieron simultáneamente un proceso de profunda, sostenida y en apariencia irreversible –aunque aún incompleta– desregulación y privatización”. En: BAUMAN, Zygmunt. Ob. cit., p. 20.

(37)También conocida como discurso o política criminal völkisch, “la técnica völkisch” (o populachera) consiste en alimentar y reforzar los peores prejuicios para estimular públicamente la identificación del enemigo de turno”. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. El enemigo en el Derecho Penal. Editorial Ediar, Buenos Aires, 2006, p. 56.

(38)NOZICK, Robert. Anarquía, Estado y utopía. 1ª edición, 2ª reimpresión, Editorial Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires-México-Madrid, 1991. Asimismo para una primera aproximación a esta obra como así también a otras teorías contemporáneas de la justicia y filosofía ética, se recomienda ver, BARBAROSCH, Eduardo. Teoría de la justicia y la metaética contemporánea. Editorial La Ley, Buenos Aires, 2007.

(39)ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Ob. cit., 2007, p. 48.

(40)Ídem.

(41)ROXIN, Claus. La evolución de la política criminal, el Derecho Penal y el proceso penal. Traducción de Carmen Gómez Rivero y María del Carmen García Cantizano, con la introducción de Francisco Muñoz Conde, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 30.

(42)DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. “La política criminal en la encrucijada”. En: Estudios y debates en Derecho Penal. Dirigida por Jesús M. Silva Sánchez, Editorial B de F, Buenos Aires, 2007, p. 83.

(43)WACQUANT, Loïc. Las cárceles de la miseria. 1ª edición, 2ª reimpresión, Editorial Manantial, Buenos Aires, 2006, p. 22.

(44)ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Ob. cit., 2007, p. 48.

(45)FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Editorial Trotta, Madrid, 1995, p. 93.

(46)ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Humanitas en el Derecho Penal”. En: ÁLVAREZ et ál. Ob. cit., p. 249.

(47)Ibídem, p. 259.

(48)Ibídem, p. 250.

(49)Ibídem, p. 253.