No solo el consentimiento del interesado (fuente) excluiría al periodista de su responsabilidad penal por el delito de revelación del secreto profesional y permitiría que aquel atestiguara en juicio. Pues hay circunstancias excepcionales que estarían amparadas por alguna causal de justificación (estado de necesidad), sea para prevenir la comisión de un delito, evitar su consumación o cuando el periodista ejerce su derecho de defensa ante una acusación de la propia fuente o de un tercero. En estas situaciones excepcionales nos encontramos ante la prevalencia de intereses de mayor valía que el interés de reserva de la identidad de la fuente.

SUMARIO: I. Su previsión en la Constitución Política de 1993. II. De lo injusto de la revelación de la fuente periodística y el nuevo Código Procesal Penal. III. Su tratamiento en el Derecho comparado. IV. En la jurisdicción supranacional.

I. SU PREVISIÓN EN LA CONSTITU-CIÓN POLÍTICA DE 1993

El ejercicio libre de la labor periodística (como manifestación de la libertad de expresión) presupone ciertas condiciones materiales (como la igualdad en su ejercicio frente a otros derechos fundamentales), que, en el marco de un Estado Social y Democrático de Derecho, deben ser garantizadas a fin de que el periodista pueda investigar e informar libremente sin censura previa, pero siempre sujeto a responsabilidades ulteriores, pues lo contrario constituiría un ejercicio abusivo de aquel derecho.

Por ello, la Constitución Política de 1993 reconoce en su artículo 2 inciso 4 el derecho de toda persona (por ejemplo, el periodista) a la libertad de información (libertad de expresión): “Toda persona tiene derecho: (…) 4. A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley”.

Asimismo, en su artículo 2 inciso 18 incorpora por primera vez el derecho de toda persona (por ejemplo, el periodista) a guardar el secreto profesional(1), al disponer que “Toda persona tiene derecho: (…) 18. A mantener reserva sobre sus convicciones políticas, filosóficas, religiosas o de cualquier otra índole, así como a guardar el secreto profesional”. Las Constituciones anteriores a la de 1993 no preveían esta regulación del secreto profesional. Su predecesora, la Constitución de 1979 en su artículo 2 inciso 17 disponía: “Toda persona tiene derecho: (…) 17. A guardar reserva sobre sus convicciones políticas, filosóficas y religiosas o de cualquier otra índole”, sin incardinar el derecho al sigilo profesional.

1. Interpretación y alcances según el Tribunal Constitucional

El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de precisar el contenido constitucional del derecho al secreto profesional en los fundamentos quinto y sexto de la sentencia recaída en el Expediente Nº 07811-2005-PA/TC:

“5. El derecho a ‘guardar el secreto profesional’ supone una obligación para el profesional (abogado, notario, médico, periodista, etc.) de mantener en reserva o confidencialidad las confesiones, hechos, situaciones o cualquier noticia de la que haya tomado conocimiento, o que se le haya confiado de modo directo en su condición de profesional o técnico en determinada arte o ciencia. Dicha obligación le impone que no divulgue ni participe a otros dichos ‘secretos’ sin consentimiento de la persona a quien le conciernan. El secreto profesional es, así, una garantía para el ejercicio de determinada profesión u oficio, de modo que ninguna autoridad o poder público, en general, pueda obligar a entregar dicha información reservada para usos propios de la profesión (STC 0134-2003-HD/TC, Fundamento Jurídico Nº 3).

6. Esta garantía resulta fundamental cuando la profesión u oficio guarda estrecha relación con el ejercicio de otras libertades públicas, como es el caso de los periodistas respecto de la libertad de información y expresión, o de los abogados con relación al ejercicio del derecho de defensa. En estos supuestos, se trata de preservar y garantizar el ejercicio libre de las profesiones, de los periodistas, médicos o abogados con relación a sus fuentes de información, sus pacientes y patrocinados respectivamente, de modo que estos profesionales no puedan ser objeto de ningún tipo de presión de parte de sus empleadores o de las autoridades y funcionarios con relación a hechos u observaciones vinculados al ejercicio de una determinada profesión u oficio”.

Cabe mencionar que el Tribunal Constitucional incardina la “reserva de la fuente” dentro del contenido del derecho al secreto profesional (Exp. Nº 0134-2003-HD/TC, FJ 2):

“2. (…) Para el adecuado ejercicio de esta libertad [de información], en su dimensión de comunicar información por cualquier medio de comunicación, los periodistas están protegidos por el artículo 2, inciso 18, de la Constitución, que reconoce el derecho de guardar el secreto profesional. El Tribunal Constitucional estima que este derecho protege a los titulares de la libertad de comunicar información, en especial a los periodistas de cualquier medio de comunicación social; por ello, no pueden ser obligados a revelar sus fuentes informativas”(2).

II. DE LO INJUSTO DE LA REVELA-CIÓN DE LA FUENTE PERIODÍSTICA Y EL NUEVO CÓDIGO PROCE-SAL PENAL

1. La reserva de la fuente periodística y el artículo 165 del Código Penal

En nuestro medio, la reserva de la fuente para el periodista presupone en el orden deontológico una obligación originaria (la cual puede ser un deber de orden moral-ético y/o una regla social)(3); pero, asimismo, al estar prevista en una norma positiva una sanción penal a su inobservancia (artículo 165 del CP), constituye un “deber jurídico” (convirtiéndose esta en obligación principal), pues vincula al periodista a mantener en reserva tal conocimiento.

La norma jurídico-penal y la naturaleza de las obligaciones que de ella se deduzcan, se fundan en la valoración objetiva del “injusto culpable”, ciñéndonos a criterios y principios propios (mínima intervención, lesividad, legalidad, proporcionalidad, culpabilidad, entre otros no menos importantes), conforme a un Estado Social y Democrático de Derecho (máximas garantías y mínima represión penal).

El artículo 165 del CP(4) dispone:

“El que teniendo información por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o ministerio, de secretos cuya publicación pueda causar daño, los revela sin consentimiento del interesado, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con sesenta a ciento veinte días-multa”.

De la lectura del artículo 165 del CP, se colige que la “reserva de la fuente periodística”(5) es el deber u obligación(6) que vincula al periodista (intraneus(7)) a no revelar la “identidad de su fuente” (secreto(8)), revelación que pueda causarle daño al interesado (persona-fuente); salvo expresa autorización de este.

Su carácter de delito especial propio, vincula al periodista (por “razón de su profesión” y en su condición de sujeto especial) a no revelar la identidad de su fuente, menos aún a divulgarla. Considero –parafraseando a Sebastián Soler– que no es necesario que la identidad de la fuente haya sido conocida por comunicación verbal y con el pedido de reserva; basta que de ello tenga conocimiento el intraneus por razón su “profesión”(9).

Sin necesidad de que la identidad de la fuente sea divulgada (dada a conocer de manera pública), su tan sola revelación (a una o más personas) ya constituye un “peligro concreto” para el bien jurídico “libertad de información”; sin embargo, la verificación del daño potencial es discutible, al menos cuando la identidad no ha sido divulgada.

Sostengo que al tornarse relevante la voluntad del interesado en que no se revele su identidad, su asentimiento expreso constituye causal de “atipicidad”(10). La voluntad presunta de la persona-fuente es relevante a la luz de la categoría de la tipicidad, a efectos de dispensar al periodista de guardar el secreto profesional(11).

2. Causales de justificación y el Nuevo Código Procesal Penal

Al parecer, la revelación de la identidad de la fuente solo parecería estar admitida cuando se realice con el consentimiento expreso de la fuente misma. Sin embargo, puede concurrir una causa de justificación, para lo cual se hará un juicio de ponderación de los intereses en conflicto (por ejemplo, que sea la única forma de evitar la comisión de un delito o de evitar su consumación)(12).

Pero el hecho de que la revelación de la identidad de la fuente, por parte de un periodista, pueda considerarse en algunos casos justificada –a efectos de excluir la responsabilidad penal por el delito de revelación del secreto profesional–, no quiere decir que la revelación pase a constituir una obligación. Más aún cuando no se pretende evitar la comisión de un evento delictivo, sino que se descubra una fuente de información para la investigación de un hecho criminal ya consumado.

Esto se ve confirmado por lo previsto en el artículo 165 inciso 2 literal a) del nuevo Código Procesal Penal, que señala:

“Los vinculados por el secreto profesional no podrán ser obligados a declarar sobre lo conocido por razón del ejercicio de su profesión, salvo los casos en los cuales tengan la obligación de relatarlo a la autoridad judicial. Entre ellos se encuentran los abogados, ministros de cultos religiosos, notarios, médicos y personal sanitario, periodistas u otros profesionales dispensados por ley expresa. Sin embargo, estas personas, con excepción de ministros de cultos religiosos, no podrán negar su testimonio cuando sean liberadas por el interesado del deber de guardar secreto”.

Consecuentemente, ningún periodista podrá ser obligado a violar la reserva de la fuente, a menos que cuente con la autorización o consentimiento expreso del interesado o medie alguna causa de justificación.

Se corrobora ello en la jurisprudencia. La STC, de fecha 12 de agosto del 2002, recaída en el Exp. 0804-2001-AA/TC (caso Marlon Eloy Huamán García), admitió implícitamente la configuración del “estado de necesidad” (relatividad del secreto profesional), al ponderar dos bienes jurídicos constitucionales (la vida y la libertad de información que protege el secreto profesional). Ello se aprecia en su fundamento jurídico 2:

2. “Se trata de mantener el equilibrio entre la necesidad de que haya disciplina interna en el organismo del que dependa principalmente la seguridad pública, la Policía Nacional del Perú, por una parte, y la de hacer frente a las violaciones de los derechos humanos básicos, por otra. En el caso de autos, se interpone demanda por violación del derecho a la vida, el cual prevalece sobre el derecho al secreto profesional, a lo que se agrega que el recurrente era un miembro de la institución, que tiene como fines, entre otros, garantizar el cumplimiento de las leyes, la seguridad de las personas y combatir la delincuencia; así lo manda la Constitución Política del Perú”(13).

III. SU TRATAMIENTO EN EL DERE-CHO COMPARADO

1. En la doctrina y la legislación comparada

Sin ir muy lejos, en Ecuador el artículo 201 del CP dispone que: “El que teniendo noticia, por razón de su estado u oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa, será reprimido con pena de prisión de seis meses a tres años y multa de ocho a sesenta y siete dólares de los Estados Unidos de Norte América”.

Asimismo, el artículo 302 del CP uruguayo expresa que: “El que sin justa causa, revelare secreto que ha llegado a su conocimiento, en virtud de su profesión, empleo o comisión, será castigado cuando el hecho causare perjuicio con 100 UR (cien unidades reajustables) a 600 UR (seiscientas unidades reajustables) de multa”.

En Argentina, el artículo 156 del CP prescribe que “Será reprimido con multa de pesos mil quinientos a pesos noventa mil e inhabilitación especial, en su caso, por seis meses a tres años, el que teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa”.

La doctrina argentina es la que de manera más incisiva ha desarrollado las causales de antijuricidad a efectos de amparar la conducta típica. Interpretando los alcances del elemento normativo “justa causa”, el tratadista argentino Sebastián Soler ha sostenido que: “Ordinariamente, la justa causa consistirá en un verdadero estado de necesidad, en el cual se legitima la revelación por evitar un mal mayor”(14).

De tal modo que el periodista, al conocer por la persona-fuente de la futura comisión de un delito o de la ejecución de un delito (antes de su consumación), si bien, por la reserva de la fuente periodística, no estará obligado a revelar la fuente, en caso decidiera revelarla, su conducta podría estar amparada por una causal de justificación.

En la doctrina procesal penal argentina, Arazi sostiene que el periodista frente a la acusación de su informador (fuente), a efectos de ejercer su derecho de defensa, podría incluso revelar la identidad de su fuente(15).

Lo anterior se puede apreciar en el Código de Ética Profesional del Colegio de Abogados del Perú, cuyo artículo 12 ha previsto dos excepciones a la obligación de guardar el secreto profesional: cuando el cliente comunica al abogado la intención de cometer un delito, y cuando favorece a la defensa del abogado ante una acusación por parte de su cliente o de terceros. Según este mismo artículo, el abogado debe hacer las revelaciones necesarias para “prevenir” un acto delictuoso o proteger a personas en peligro.

Sin embargo, la evitación de la consumación de un delito considero que también legitimaría la posibilidad de que el periodista pueda revelar la identidad de su fuente.

2. En la jurisprudencia comparada

La jurisprudencia comparada, al igual que la doctrina, no ha sido pacífica. Las distintas posturas se corresponden con una determinada concepción del secreto profesional. Se distinguen tres concepciones: absoluta, relativa y ante la conciencia.

El “secreto profesional absoluto” impone la obligación de callar siempre y en todos los casos. Los defensores de esta doctrina se basan en que el secreto es una convención establecida concreta y tácitamente entre ambas partes intervinientes. Por lo que toda revelación deviene en irregular. Los ortodoxos de esta doctrina sostienen que una revelación de esta naturaleza no podrá ser invocada legalmente en juicio(16).

El “secreto profesional relativo” se bifurca en dos posturas:

- El fundamento jurídico del secreto profesional no es un interés privado (del periodista y su informante), sino una disposición de orden público; por consiguiente, siendo el fundamento de la institución una razón de orden público o social, el secreto profesional deja de ser absoluto.

El secreto es, pues, relativo. Así, por ejemplo, el secreto puede ceder ante la justicia (de interés público), no pudiendo ser invocado por el periodista cuando sea requerido como testigo. La razón de su importancia descansa en la necesidad de establecer la verdad, que es una de las finalidades de la justicia, de cuya eficiencia depende el orden social que interesa a todas las personas. Autorizar el silencio a pesar del requerimiento judicial, puede ser un medio para la complicidad con la inmoralidad o el delito, que aparecerían de tal modo amparados.

- El fundamento que relativiza el secreto profesional es la conciencia, esto es, la conciencia del periodista, pues su conciencia será la única que le dirá si debe hablar o callar, sea ante la justicia o en situaciones privadas(17).

En ese orden de ideas, existen legislaciones que prescriben (en algunos casos) la obligación del periodista de revelar su fuente; así se ha previsto en algunos ordenamientos, como el inglés. Este sistema adopta la concepción del secreto profesional relativo (en su primera vertiente). El sistema anglo se inspira, pues, en la idea de que el buen funcionamiento de la justicia prima sobre la libertad de prensa(18).

Según ese principio, todo obstáculo a la necesidad superior de la administración de justicia debe ser removido. Así, el secreto de la identidad de la fuente cede ante cuestiones de seguridad nacional o de prevención de desórdenes o actos criminales. En Inglaterra rige la célebre infracción genérica del contemp of court, que consiste básicamente en impedir el buen funcionamiento de la justicia(19).

Un claro ejemplo de ello fue el caso Vassall, en el que tres periodistas identificaron a William John Christopher Vassall como agente de espionaje; sin embargo, luego de su detención se negaron a declarar como testigos para no revelar sus fuentes, argumentando su necesidad de protección, tras lo cual, fueron arrestados.

El Derecho inglés no duda en frenar severamente la libertad de prensa para garantizar la imparcialidad del juez; lo que ha merecido una enérgica condena por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH), por ir más allá de lo admisible “en una sociedad democrática”. En la sentencia de Sunday Times (de 1979), al haber constatado la violación del artículo 10 de la Convención Europea de Derechos Humanos (en adelante CEDH), se estimó que la aplicación del delito de contemp or court era desproporcionada respecto al fin perseguido.

El reconocimiento del derecho a la guarda del secreto profesional en el viejo continente ha sido paulatino. En Dinamarca, la Ley aprobada en 1992 (Acta de responsabilidad de los medios) prevé la reserva de la fuente como un derecho. Anteriormente no había protección; así, es de destacar el llamado caso Arhus. Durante los disturbios acaecidos en la ciudad de Arhus, un periodista entrevistó a voceros de los manifestantes. Requerido el periodista por los tribunales respecto a la identidad de estos y la forma en que se comunicaron, se negó a declarar. Se le aplicó una condena de seis meses de prisión, pero posteriormente fue liberado.

IV. EN LA JURISDICCIÓN SUPRANACIONAL

1. Las disposiciones de la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)

En el orden jurídico supranacional, el artículo 10(20) de la CEDH, a diferencia del artículo 13(21) de la Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante CADH), ha dispuesto mayores restricciones al ejercicio del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, sin embargo, ha reconocido el derecho a la reserva del secreto profesional.

Así, el TEDH, frente al amplio margen de discrecionalidad que permitía el aludido delito contemp of court, en el caso Goodwin vs. The United Kingdom Nº 16/1994/463/544(22), se refirió de modo expreso a la validez, necesidad y pertinencia del secreto profesional periodístico. Alegando la aplicación del artículo 10, avaló el derecho a negarse a revelar la fuente por parte de William Goodwin:

“La protección de las fuentes periodísticas es una de las condiciones básicas de la libertad de expresión, como se refleja en las leyes y códigos profesionales y diversos instrumentos internacionales de las libertades periodísticas (entre otras Resolution on Journalistic Freedoms and Human Rights, adoptada en la 4° European Ministerial Conference on Mass Media Policy (Praga, 7-8 de diciembre de 1994), la ‘Resolution on the Confidentiality of Journalists Sources by the European Parliament’ (del 18 de enero de 1994), la ‘Official Journal of the European Communities’ Nº C 44/34). Sin esta protección, las fuentes pueden ser desalentadas a asistir a la prensa a informar al público en cuestiones de interés general. Como resultado, puede ser perjudicado el rol vital de observador público, y la capacidad de la prensa de proveer adecuada y destacada información puede ser afectada de modo adverso. Teniendo en cuenta la importancia de la protección de las fuentes para la libertad de prensa en una sociedad democrática y la posibilidad cierta del efecto intimidatorio de una orden de revelación de la fuente, tal medida no puede ser compatible con el artículo 10 de la Convención”.

En ese sentido, el TEDH concluyó que las órdenes que requieren la revelación de la fuente sancionado con multa al periodista por negarse a hacerlo importan una violación a sus derechos de libertad de expresión prevista por el artículo 10 de la CEDH.

La sentencia del TEDH, como se puede apreciar, limita las restricciones impuestas en el artículo 10 CEDH a su ejercicio (del derecho a la confidencialidad de la fuente periodística). Sin embargo, estas restricciones deben estar determinadas en una fuente legal, a fin de otorgarle mayores garantías al periodista (como testigo o como acusado). La previsión de tales restricciones no debe desbordar el ámbito de los principios de un Estado Social y Democrático de Derecho.

2. Las disposiciones de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). A propósito de la Opinión Consultiva Nº 5/85

En el ordenamiento supranacional americano se prevén diversas disposiciones de índole garantista. Así, las restricciones al ejercicio del derecho a la reserva de la fuente periodística no quedarán al libre albedrío del operador judicial. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH), en la Opinión Consultiva OC-5/85, del 13 de noviembre de 1985, ha precisado las limitaciones del derecho a libertad de pensamiento y de expresión, al interpretar los alcances del artículo 13.2(23) de la Convención Americana de Derechos Humanos:

La CIDH en el artículo 13.2, atribuye “responsabilidades” a quienes abusen de este derecho (fundamento jurídico 35), pues aquel derecho no es irrestricto (fundamento jurídico 44), ya que está limitado por el derecho de los demás(24). Asimismo, su observancia exigirá ciertos requisitos que deben ser atendidos para que la responsabilidad pueda establecerse válidamente (fundamento jurídico 39):

- La existencia de causales de responsabilidad previamente establecidas.

- La definición expresa y taxativa de estas causales por la ley.

- La legitimidad de los fines perseguidos para establecerlas.

- Que esas causales de responsabilidad sean “necesarias para asegurar” los mencionados fines.

Precisa que el juicio sobre una restricción de la libertad de expresión impuesta por el Estado es “necesaria para asegurar” los objetivos mencionados en los literales a) y b) del artículo 13.2, sin embargo, la previsión de tales restricciones tienen que vincularse con las necesidades legítimas de las sociedades e instituciones democráticas (fundamento jurídico 42).

Por lo que, la responsabilidad ulterior imputable al periodista solo podrá fundarse en una ley previa (la que deberá perseguir cualquiera de los fines: derecho o reputación de los demás, orden público, salud o moral pública y seguridad nacional)(25). De tal manera que la responsabilidad ulterior en que incurra el periodista al revelar la identidad de su fuente deberá estar prevista previamente (artículo 165 del CP), salvo que su conducta se encuentre amparada por una causal de justificación, la que podría fundarse en los mismos fines (por ejemplo, la seguridad nacional).

Hace algún tiempo fue aprobada la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión (en el 108° período ordinario de sesiones de la CIDH realizado en octubre de 2000), que es vinculante para los Estados parte. Esta dispone una serie de reglas interpretativas (13 principios) del artículo 13 CADH.

El principio 8 pertinente precisa que: “[t]odo comunicador social tiene derecho a la reserva de sus fuentes de información, apuntes y archivos personales y profesionales”(26). Asimismo, los alcances a dicho principio (previsto por la CIDH) prevén que la reserva de la fuente periodística no constituye un deber, pues el comunicador social no está obligado a guardar el secreto de sus fuentes de información, sino por razones de profesionalismo y de ética profesional(27).

Por ello, al no constituir una obligación, la negativa de declarar y revelar su fuente colinda con el ámbito de una disposición legal exigible por las sociedades e instituciones democráticas, la que puede requerir al periodista (en su calidad de testigo) a desvelar su fuente.

En la jurisprudencia costarricense, en una reciente sentencia también se hizo alusión a estas disposiciones. Así, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de San José(Costa Rica) en la Res. Nº 7548-2008 de fecha 30 de abril del 2008, recaída en el Exp. Nº 07-005291-0007-CO, declaró sin lugar el recurso de amparo interpuesto por Miguel Ángel Rodríguez Echeverría contra el director del periódico “La Nación”. El accionante exigía la entrega de los documentos sustentatorios del informe periodístico que lo aludía, lo que le fue finalmente denegado. El accionante, si bien no exige la presencia del testigo fuente, sí pretende conocer la fuente, el origen o bien los medios de los que se había valido el diario para obtener dicha información. La referida resolución admitía el carácter relativo del derecho a la confidencialidad de la fuente periodística:

“(…) el citado derecho se encuentra contemplado en el principio 8º de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión, dictada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su 108 (…) / (…) la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva N° OC-5-85, comparó la Convención Americana con al Europea y determinó que el sistema americano se encuentra diseñado para ser aún más generoso en su protección a la libertad de expresión, con lo que la jurisprudencia europea debía ser vista como un pedestal mínimo a partir del cual se construye el sistema protector en nuestro continente. En dicha oportunidad, la Corte citada apuntó, en forma expresa, lo siguiente: ‘(…) La comparación hecha entre el artículo 13 y las disposiciones relevantes de la Convención Europea (artículo 10) y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 19) demuestran claramente que las garantías de la libertad de expresión contenidas en la Convención Americana fueron diseñadas para ser las más generosas y para reducir al mínimo las restricciones a la libre circulación de ideas (…)’ / (…) cabe agregar que el derecho fundamental de marras, como cualquier otro, tiene una serie de límites intrínsecos y extrínsecos, por lo que todo derecho es relativo y no absoluto (…)”.

Como se puede apreciar, a diferencia de América, en que a su reconocimiento (del derecho al secreto profesional) se prevén ulteriores disposiciones restrictivas a su ejercicio abusivo; en Europa y, sobre todo en Inglaterra (de manera similar en los EE.UU.(28)), a las limitaciones ya previstas a la libertad de expresión se añade un reciente reconocimiento del derecho a la reserva de la fuente (como se pudo apreciar en el caso Goodwin vs. The United Kingdom). De modo que en ambos lados se aprecia una distensión hacia el ejercicio equilibrado de tal derecho (relatividad).

NOTAS:

(1) Para mayores referencias véase: CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO. Comisión de Constitución y de Reglamento. Debate Constitucional 1993. Tomo I, Publicación oficial, Lima, pp. 352-356. La Constitución española de 1978 aún vigente, en su artículo 20 inciso 1 literal d) prevé que se “(...) reconocen y protegen los derechos: d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades”. Asimismo, la Constitución colombiana de 1991 dispone en su artículo 74 que todas “(...) las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley. El secreto profesional es inviolable”.

(2) En el Derecho Comparado cabe resaltar dos pronunciamientos de los máximos tribunales colombianos (véase AA.VV. Libertad de prensa y derechos fundamentales. Análisis de la jurisprudencia constitucional en Colombia 1992-2005, Andiarios, Bogotá, 2006, pp. 190-191): “Importancia del secreto profesional en el campo periodístico. El secreto profesional, si bien resulta aplicable a diferentes actividades según su naturaleza, tiene particular relevancia en el campo periodístico, ya que implica la reserva de las fuentes informativas, garantía esta que sobre la base de la responsabilidad de los comunicadores les permite adelantar con mayor eficacia y sin prevención las indagaciones propias de su oficio. Esto repercute en las mayores posibilidades de cubrimiento y profundización de los acontecimientos informados y, por lo tanto, en la medida de su objetivo y ponderado uso, beneficia a la comunidad, en cuanto le brinda conocimiento más amplio de aquellos”. “Secreto profesional del periodista. Definición. El secreto profesional habilita al periodista para realizar su actividad informativa con la mayor libertad de acción, aunque responsablemente, pues compeler al periodista a revelar la fuente de su información conduce a limitar el acceso a los hechos noticiosos, porque quien conoce los hechos desea naturalmente permanecer anónimo, cubierto de cualquier represalia en su contra. Es obvio, que no es solo el interés particular sino el interés social el que sirve de sustento a la figura del secreto profesional del periodista; su actividad requiere, por consiguiente de la confianza que en él depositan los miembros de la comunidad, quienes le suministran la información que debe ser difundida en beneficio de la sociedad”.

(3) El Código de Ética Profesional del Colegio de Periodistas del Perú, en el numeral 7 de su declaración de deberes, señala como deber esencial del periodista “guardar el secreto profesional sobre las fuentes de información”.

(4) Nuestro primer Código Penal (de 1863), en su artículo 193, punía ya la revelación de la fuente: “Sufrirán multa de veinticinco a doscientos pesos, los abogados, médicos, cirujanos y todos los que revelen los secretos que se le confíe por razón de la profesión que ejerzan, salvo los casos en que la ley les obligue a hacer tales revelaciones”. Asimismo, el artículo 363 del Código Penal de 1924 describía de manera similar el tipo penal de reserva de la fuente: “El que teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de secretos cuya publicación pudiera causar daño, los revelare sin consentimiento del interesado o sin que la revelación fuera necesaria para salvaguardar un interés superior será reprimido, por acción del perjudicado, con prisión no mayor de dos años o multa de la renta de tres a noventa días e inhabilitación, conforme a los incisos 1 y 3 del artículo 27, por no más de tres años. Están especialmente comprendidos en esta disposición los eclesiásticos, abogados, notarios, médicos, farmacéuticos, los auxiliares de estas personas y parteras. También están especialmente comprendidos los estudiantes de medicina que conocieron algún secreto con ocasión de sus estudios”.

(5) A diferencia de la doctrina mayoritaria que considera que el bien jurídico-penal que se tutela a través del secreto profesional es la intimidad (así, por ejemplo, el secreto profesional del médico o del abogado): los datos o hechos pertenecientes a la intimidad del sujeto pasivo y dados a conocer a aquellos por cuestiones de necesidad, coinciden con el bien jurídico protegido intimidad (vide MORALES PRATS, Fermín. En: Comentarios al nuevo Código Penal, Quintero Olivares, Gonzalo (Dir.), 2ª edición, Aranzadi, Navarra, 2001, pp. 990 y 993; DONNA, Edgardo A. Derecho Penal. Parte especial. Tomo II-A, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003. p. 365 y ss; MARÍN, Jorge L. Derecho Penal. Parte especial. 2ª edición actualizada, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, p. 339; BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y otros. Manual de Derecho Penal. Parte especial. 3ª edición, San Marcos, Lima, 1997, p. 219; PEÑA CABRERA, Raúl citado por PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo I, Idemsa, Lima, 2008, p. 545): el secreto profesional del periodista lo vincula a no revelar la identidad de su fuente, no alcanzando a los hechos, datos o información que aquel dio a conocer. Esto es, que el bien jurídico protegido es la “libertad de información”, la libertad de informar o dar a conocer la identidad de su fuente o datos esenciales relacionados a esta (por ejemplo, su domicilio personal o familiar, centro laboral, identikit, etc.). En el mismo sentido, BARREIRO, Jorge citado por GONZÁLES RUS, Juan José. “Lección 12. Delitos contra la intimidad. El derecho a la propia imagen y la inviolabilidad de domicilio”. En: Derecho Penal español. Parte especial. Cobo del Rosal, Manuel (Coord.), 2ª edición, Dykinson, Madrid, 2005, pp. 376-377; MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte especial. 12ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 228.

(6) La valoración de las infracciones al sigilo profesional efectuada por el legislador penal, a efectos de determinar la gravedad del injusto culpable, se deberá ceñir a los principios-límites del ius puniendi del Estado antes indicados. Considero que el fundamento de lo injusto culpable, del cual también emana la obligación jurídica de sigilo profesional, descansa en: a) necesidad de la prestación del servicio profesional del periodista, pues es el periodista a quien la persona-fuente considera funcionalmente adecuada para informar; b) requerimiento del servicio (para que haga conocer la noticia en un cierto momento contextual, aunque ello finalmente dependerá del periodista) de un determinado periodista (idoneidad del sujeto activo: periodista) fundada en una relación de confianza); c) autoobligación de la persona-fuente de dar a conocer los datos, hechos (información) al periodista para conseguir un fin propio o ajeno; d) mayor facilidad para exteriorizar tal información, consecuencia de las anteriores condiciones; e) la posición de garante del periodista, pues, en algunos casos, dependiendo del contenido de la información, deberá de ser más discreto en el ejercicio de su labor periodística (al informar: ¿qué informar?; ¿informar lo esencial o solo lo circunstancial?; ¿a quién informar?; ¿en qué momento informar?; entre otros). Son estas mismas consideraciones, las que permiten configurar el carácter de “confidente necesario” del periodista, pues obligan a mantener en calidad de confidencia la identidad de la fuente (vide MORALES PRATS, Fermín. Ob. cit., pp. 993-994; GONZÁLES RUS, Juan José. Ob. cit., pp. 375-376). En la doctrina minoritaria, Romeo Casabona considera que el artículo 199.2 CP español es una norma penal en blanco que deberá ser completada por la normatividad sectorial correspondiente, aunque advierte también la existencia de una situación jurídica particular –la condición del sujeto activo (confidente necesario), antes referida– que obliga el sigilo profesional, vide ROMEO CASABONA, Carlos María. La protección penal del secreto profesional y laboral en el Derecho español, pp. 357-359; compartiendo ese punto de vista GARCÍA SANZ, Judit. El secreto profesional en el ámbito sanitario, en: http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/?menu=articulos).

(7) Nuestro ordenamiento prevé en los artículo 1, 2 y 3 de la Ley Nº 26937 (Ley que contempla el libre ejercicio de la actividad periodística) que en general el periodista para ostentar la calidad de tal no necesita del título profesional, y para su ejercicio, tampoco de la colegiatura. En ese sentido, la STC Exp. Nº 0027-2005-PI/TC declaró infundada la demanda de inconstitucionalidad de la referida ley presentada por el Colegio de Periodistas del Perú (F. J. 27, 28 y 29). Compartiendo la misma posición Bajo Fernández, citado por López Barja de Quiroga: “El título académico o facultativo específicamente universitario o la colegiación no son requisitos indispensables en el profesional”, vide AA. VV. Código Penal. Doctrina y jurisprudencia. Tomo II (artículos 138 a 385). Trivium, Madrid, 1997, p. 2332. La condición del sujeto activo (periodista) del delito, esto es, su calidad de profesional, permite obligarlo más rigurosamente al sigilo profesional que deberá guardar.

(8) En la doctrina argentina Creus, citado por Donna, sostiene que el secreto es lo no divulgado, lo no conocido por un número indeterminado de personas y sobre lo que debe existir un interés del titular en mantenerlo fuera del conocimiento de esas personas. Por ende, secreto implica que algo no se encuentra difundido o divulgado y que existe interés del sujeto pasivo (titular del secreto) en mantenerlo fuera del conocimiento de un número indeterminado de personas; vide DONNA, Edgardo. Derecho Penal. Parte especial. Tomo II-A, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 368.

(9) SOLER, Sebastián. Derecho Penal argentino. Tomo IV, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1963, p. 113.

(10) AA. VV. Código Penal. Doctrina y jurisprudencia. Tomo II (artículos 138 a 385), Trivium, Madrid, 1997, p. 2333; también ROMEO CASABONA, Carlos María. Ob. cit., p. 362.

(11) Al respecto, se aprecia la posición discutible de López Barja de Quiroga, quien considera que opera el consentimiento presunto como causal de justificación “cuando es en interés preponderante del afectado mismo (persona-fuente) o en caso de que sea manifiesto que carece de interés en conservar la reserva sobre el dato secreto (su identidad)”, vide AA. VV. Código Penal. Doctrina y jurisprudencia, p. 2333.

(12) Respecto al secreto profesional del médico y, en el mismo sentido RIZZUTO, Gabriela. “El secreto profesional y la garantía de no autoincriminación. Invalidez de la denuncia”. En: Revista de Derecho Procesal Penal. La injerencia en los derechos fundamentales del imputado - III. DONNA, Edgardo Alberto (Dir.), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 144.

(13) Véase la resolución del R. N. recaída en el Exp. Nº 3173-97, que declara fundada la exeptio veritatis, en que se aprecia la relatividad del derecho al honor (como todo derecho constitucional), fundándose en la existencia del interés público, que en el caso concreto, considera el Tribunal es de mayor valía: “Si bien es cierto las frases que aparecen en el recorte periodístico de manera alguna afectan el derecho al honor de los querellantes, sin embargo, el querellado ha actuado en interés de causa pública”.

(14) SOLER, Sebastián. Ob. cit., p. 116.; sobre un tratamiento in extenso del estado de necesidad vide HIRSCH, Hans Hoachim. Obras completas. Tomo I. Buenos Aires, 2005. pp. 121 y ss.; ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, Civitas, Madrid, 1997, parágrafo 16.

(15) Arazi citado por Enrique M. Falcón: “la doctrina argentina prevé otra circunstancia bajo la cual el periodista estaría amparado por la justa causa: a) la defensa personal del profesional cuando es objeto de acusaciones por parte de quien confió el secreto. Puede entonces declarar lo que sea estrictamente indispensable”; vide FALCÓN, Enrique M. Tratado de la prueba. Tomo II, Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 304; en la doctrina española Muñoz Conde advierte otra circunstancias excepcional que se da cuando la información publicada por la fuente tenga su origen en un delito contra el derecho a la intimidad; vide MUÑOZ CONDE, Francisco. Ob. cit., p. 228.

(16) KADAGAND LOVATON, Rodolfo; CABRERA DE KADAGAND, Fiorella. Responsabilidad penal del médico, 2ª edición, Rodhas, Lima, 2003, p. 249 y ss.

(17) Ídem.

(18) ASOCIACIÓN DE RECHERCHES PÉNALES EUROPÉENNNES (ARPE). Procesos penales de Europa (Alemania, Inglaterra y País de Gales, Bélgica, Francia, Italia). Dir. Mireille Delmas-Marty, traducción de Pablo Morenilla Allard, Edijus, Zaragoza, 2000, p. 704.

(19) Ibídem, p. 705.

(20) Artículo 10: “1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber ingerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. […] / 2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyen medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial”.

(21).Artículo 13 Convención Americana sobre Derechos Humanos. Libertad de pensamiento y de expresión: “1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. / 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. / 3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones. / 4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2. / 5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional”.

(22) Es el caso de William Goodwin, periodista que fue obligado ante los tribunales ingleses a revelar la identidad de su fuente. Había publicado el estado financiero deficitario de la Empresa Treta Ltd., la cual pretendía que el periodista revelara la identidad de los empleados que le suministraron la información.

(23) Artículo 13.- Convención Americana sobre Derechos Humanos. Libertad de pensamiento y de expresión: “(…)/ 2. El ejercicio del derecho [a la libertad de expresión y de pensamiento] previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas / (…)”.

(24) Se remite al artículo XXVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: los derechos de cada hombre están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrático.

(25) En la sentencia Herrera Ulloa vs. Costa Rica, del 2 de julio del 2004, precisó que el derecho a la libertad de expresión y de pensamiento no es absoluto, cuyas restricciones deben cumplir tres requisitos: 1) deben estar expresamente fijadas por ley; 2) deben estar destinadas a proteger ya sea los derechos o la reputación de los demás, o la protección de la seguridad nacional, el orden público, o la salud o moral pública; y 3) deben ser necesarias en una sociedad democrática. Véase también el Acuerdo Plenario Nº 3-2006/CJ-116, del 13 de octubre del 2006, sobre “delitos contra el honor personal y derecho constitucional a la libertad de expresión y de información”, que recoge los argumentos de la misma sentencia de la CIDH, en su fundamento 7.

(26) Como lo expresa la CIDH: “Dicha declaración, constituye un documento fundamental para la interpretación del artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Su aprobación no solo es un reconocimiento a la importancia de la protección de la libertad de expresión en las Américas sino que además incorpora al sistema interamericano los estándares internacionales para una defensa más efectiva del ejercicio de este derecho, vide <http://www.cidh.oas.org/Relatoria/showarticle.asp?artID=26&lID=2>.

(27) Vide <http://www.cidh.oas.org/Relatoria/showarticle.asp?artID=132&lID=2>.

(28) Arduo ha sido el debate jurídico sostenido por la jurisprudencia del Supremo Tribunal norteamericano, el que ha girado en torno al reconocimiento del derecho a la reserva de la fuente periodística en los casos: Judy Garland vs. Marie Torre (1958), y Branzburg vs. Hayes (1972); ambas posiciones se fundan dos enmiendas a la Constitución de 1787: a) en la Sexta Enmienda que reconoce el derecho al juicio justo, pues habiendo sido afectada la persona por la información del periodista, tal derecho podría verse afectado por la negativa del periodista a revelar su fuente, causando un estado de indefensión en la persona; b) en la primera enmienda, la que determina que la libertad de expresión no podrá ser coartada, por ejemplo, con la invocación del Poder Judicial de la prohibición de la reserva de la fuente, afectándose el contenido esencial de aquel derecho.