La omisión impropia se configura cuando el agente se encuentra en una posición de garante con relación al bien jurídico, entendido como el deber de realizar acciones de salvamento y protección para evitar su lesión o puesta en peligro. El encausado no tenía a su cargo el deber de evitar la lesión del bien jurídico o de proteger a la víctima frente al ataque antijurídico de terceros; y si bien por principio de solidaridad humana debió impedir la agresión, la violación de este principio no implica una omisión jurídica, sino solo de índole moral.

EXP. Nº 8380-97-A

Lima, trece de mayo de mil novecientos noventa y ocho.

AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente la doctora Saquicuray Sánchez, oídos los informes orales; con conformidad con lo dispuesto por el representante del Ministerio Público a fojas setecientos cincuenta y cinco, cuyos fundamentos se reproducen en virtud de lo dispuesto por el artículo ciento cuarenta y dos de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y ATENDIENDO: además, Primero.- Que viene en grado de apelación por parte del representante del Ministerio Público, el extremo de la resolución obrante a fojas setecientos veinticuatro, que declara NO HA LUGAR a la apertura de instrucción contra MANUEL GARCÍA GARCÍA y EUGENIO ARAYA BRAVO, Gerentes Generales de las empresas Telefónica del Perú Sociedad Anónima y Luz del Sur Sociedad Anónima; fundamentando su recurso en el sentido que estos denunciados, por la calidad funcional que ocupaban dentro de sus respectivas empresas deben responder por los hechos ocurridos el diez de mayo de mil novecientos noventa y siete, que costó la vida de Enrique Bendejo Cossio y de Olga Ida Benavides Quezada, al haber sufrido ambos una descarga eléctrica por el contacto que se produjo entre los cables de los teléfonos y de energía eléctrica; habiendo resultado otras personas con lesiones, al intentar ayudar al fallecido Enrique Bendejo; Segundo.- Que, respecto a la posición de garante exigida en los delitos de omisión, se entiende que quien configura establemente una organización está en todo caso obligado a eliminar el peligro de ella derivado, y a nivel doctrinario tenemos que “(…) el fundamento normativo de la posición estriba en la ponderación de intereses. Dicha ponderación pretende responder a la pregunta acerca de quién es especialmente competente, de acuerdo con los principios de distribución adecuado de libertades y de cargas (y aparte de los que constituya deberes de solidaridad en general), para evitar que se produzcan determinados cursos causales peligrosos para bienes jurídicos de terceros” (FRISCH, Wolfang. “Responsabilidad penal en el ámbito de la empresa de la división de trabajo”. En: Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto. Editor: Santiago Mir Puig, Barcelona, Bosch, mil novecientos noventa y seis, página ciento doce); en consecuencia, atribuir responsabilidad por omisión al representante de una determinada empresa por todos los hechos cometidos por sus delegados sería negar el principio de confianza que impera en todas las relaciones contractuales de subordinación y coordinación; es decir, en los casos en que se delega la actuación, se espera que el subordinado cumpla eficientemente y con lealtad su función, negándose este principio de confianza, liberador de responsabilidades, en los casos en que el gestor de la persona jurídica que delega funciones, tenga el perfecto conocimiento que su subordinado no es la persona idónea para que asuma dicha actividad que implica un riesgo; en consecuencia, estos argumentos no implican una total indefensión de las personas que resulten agraviadas por el uso del servicio brindado por la persona jurídica, ya que en el caso concreto, al haberse producido los hechos denunciados, aparentemente por un descuido en la colocación de los sistemas telefónico y eléctrico, las empresas asumen responsabilidad solo por el daño causado ya que la actividad delegada que ocasionó el descuido corresponde a las actividades propias de estas empresas; mientras que lo que se discute es si estos representantes tienen responsabilidad penal ante los hechos cometidos por sus subordinados y, tratándose de un delito culposo, la conducta debe ser atribuida al sujeto que faltó al deber objetivo de cuidado que su actividad delegada le exigía; es decir, se castiga a la persona física individual que inobserva el cuidado debido dejándose a salvo las medidas civiles o administrativas que proceden contra la persona jurídica como tal; Tercero.- Que, respecto a lo solicitado por el representante del Ministerio Público en su apelación, en considerar que, para que se configure estos injustos penales, el agente debe tener conocimiento que atenta contra servicios de comunicación destinados al uso público, es decir, la acción debe estar dirigida, en su forma dolosa, a atentar contra dicho servicio, haciendo inútil para el uso público y, en su forma culposa, debe inobservar el deber de cuidado que su actividad le exige, a fin de no crear un peligro común para la sociedad; hechos que por lo expuesto en el considerado anterior, no se adecuan a lo previsto en los tipos penales; que por estos fundamentos, CONFIRMARON: la resolución de fojas setecientos noventa y cuatro, su fecha veinticuatro de agosto de mil novecientos noventa y siete, en el extremo que DECLARA: NO HA LUGAR a la apertura de instrucción contra Manuel García García y Eugenio Araya Bravo, por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud - homicidio y lesiones culposas - en agravio de Enrique Bendejo Cossio, Oiga Benanvides Quezada Edith Goyas Abad y Medalit Cristina Goyas Abad debiéndose confirmar en forma definitiva el extremo de la denuncia; con los demás que contiene; notificándose y los devolvieron.

SS. BACA CABRERA; SAQUICURAY SÁNCHEZ; SÁNCHEZ ESPINOZA

SALA PENAL R.N. Nº 1384-98-AREQUIPA

Lima, dieciocho de junio de mil novecientos noventa y ocho

VISTOS; por sus fundamentos pertinentes, y CONSIDERANDO que, se advierte de autos que el encausado Rodríguez Quiroz estuvo presente en el momento y en el mismo lugar en donde su coencausado Fernández Espejo arrojó una bloqueta de cemento sobre la cabeza del agraviado Barriga Ruiz, causándole la muerte conforme el protocolo de necroscopia obrante a fojas ciento tres y, ratificada a fojas a doscientos treinta y uno; que según las declaraciones uniformes de los intervinientes en el ilícito submateria, así como los testigos presenciales de los hechos, obrantes fojas treinta y dos y noventa y ocho, los encausados Rodríguez Quiroz, Fernández Espejo y Vargas Málaga en la fecha de los hechos se encontraban con visibles muestras de haber ingerido licor y en ese estado habían tratado de agredir a varios transeúntes, siendo del caso que cuando Fernández Espejo sin motivo alguno agredió al mencionado agraviado habiendo sido secundado por sus coencausados; que si bien la resolución delictiva del acusado Fernández Espejo de golpear la cabeza de la víctima al extremo de producir su muerte fue una decisión personal obrando a plenitud con el dominio del hecho y del acontecer causal, contando para el efecto con la compañía del encausado Rodríguez Quiroz, no puede calificarse la conducta de este último como una omisión impropia, como erróneamente lo ha realizado la Sala Penal Superior, toda vez que esta modalidad delictiva solamente se configura cuando el sujeto activo se encuentra en una posición de garante con relación al bien jurídico, entendiendo como el deber de realizar acciones de salvamento y protección para evitar su lesión o puesta en peligro por situarse el bien jurídico en una relación de dependencia respecto a quien ostenta dicho deber, cuestión que no se aprecia en el caso de autos, porque el encausado Rodríguez Quiroz no tenía a su cargo el deber de evitar la lesión del bien jurídico vulnerado o de proteger a la víctima frente al ataque antijurídico de terceros; que, si bien por principio de solidaridad humana, como la explica la sentencia, el citado acusado debió impedir la agresión, es de ver que la violación de este principio no implica una omisión jurídica, sino solo de índole moral y comoquiera que al haber intervenido interceptando a la víctima y acompañado al agente asegurando de este modo su superioridad ofensiva sobre la víctima, dicha conducta se encuentra en un nivel accesorio o secundario en relación a la acción principal del autor que golpeó a la víctima con una bloqueta de cemento, por lo que la imputación objetiva al acusado Rodríguez Quiroz es solamente a título de cómplice secundario conforme a lo preceptuado en el segundo párrafo del artículo veinticinco del Código Penal; que respecto a la sanción impuesta por la Sala Penal Superior, esta se encuentra conforme a Derecho por resultar proporcional con el grado de culpabilidad del agente en atención al estado de ebriedad en que se encontraba en el momento de la comisión del hecho delictivo, así como a su imputabilidad restringida por contar en dicho momento con diecinueve años de edad, cinco meses y trece días, tal como se corrobora con su partida de nacimiento obrante a fojas seiscientos setenta y siete, en atención a lo prescrito por el inciso primero del artículo veinte y veintidós del acotado Código sustantivo; que, finalmente, para los efectos de declarar ausente o contumaz a un procesado, debe tenerse presente lo establecido por el artículo trescientos diecinueve del decreto legislativo número ciento veinticinco, debiendo dictarse el auto procesal correspondiente antes de emitir sentencia, mas no así dentro de esta última resolución, previa información concreta para determinar si el encausado conoce el proceso seguido en su contra y de los emplazamientos de ley para los fines del juzgamiento; que, de otro, la reparación debe fijarse no solo en función del daño irrogado, sino al grado de participación en el evento criminosos; que finalmente la Sala Superior al haber declarado por mayoría contumaz al procesado Vargas Málaga ha incurrido en la causal de nulidad prevista en el inciso primero del artículo doscientos noventa y ocho del acotado Código adjetivo, modificado por el Decreto Legislativo número ciento veintiséis, en cuanto a dicho extremo se refiere: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas mil noventa su fecha treinta de enero de mil novecientos noventa y ocho que absuelve a César Cesarovich Moelleapaza Grivanov de la acusación fiscal por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud, homicidio en agravio de Constancio Barriga Ruiz; y reserva el procesado en contra de los acusados Oscar Fernández Espejo y Vladimiro Vargas Málaga hasta que sean habidos, MANDARON que la Sala Penal Superior reitere las órdenes de captura impartidas en contra de los citados procesados; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en cuanto condena a Mario Renzo Rodríguez Quiroz en su calidad de autor por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud homicidio por omisión impropia en agravio de Constancia Barriga Ruiz; con lo demás que al respecto contiene; reformándola en este extremo: CONDENARON a Mario Rodríguez Quiroz en su calidad de cómplice secundario por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud homicidio en agravio de Constancia Barriga Ruiz, a cuatro años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el período de prueba de tres años; y FIJARON en ocho mil nuevos soles, monto que por concepto de reparación civil deberá abonar el referido sentenciado a favor de los herederos legales del occiso; asimismo declararon NULA la propia sentencia en el extremo que declara por mayoría contumaz al encausado Vladimiro Vargas Málaga; DISPUSIERON que la Sala Penal Superior proceda con arreglo a ley conforme a lo expuesto en la parte considerativa de la presente resolución; declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que dicha sentencia contiene, y los devolvieron.

SS. SIVINA HURTADO; ROMÁN SANTISTEBAN; BELTRÁN QUIROGA; GONZALES LÓPEZ; PALACIOS VILLAR

COMENTARIO

I. LAS FUENTES DE POSICIÓN DE GARANTE

El Código Penal peruano (artículo 13) señala que las fuentes de posiciones de garantía son la ley, el contrato y el actuar precedente.

Ejemplo de la primera sería el deber de protección de los padres hacia sus hijos menores de edad, establecido en el artículo 418 y siguientes del Código Civil y el artículo 82 del Código de los Niños y Adolescentes. Ejemplo de lo segundo sería el deber del socorrista y del guía que se obliga a velar por la seguridad de los excursionistas respecto de los peligros que se derivan del viaje. Ejemplo de lo tercero sería el deber del conductor que sin dolo atropella a otra persona (actuar precedente), dándose a la fuga, y no evita de ese modo la muerte del accidentado producida a consecuencia del accidente.

En una de las sentencias precedentes (R.N. Nº 1384-98-Arequipa), la Corte Suprema entiende como posición de garante “(…) el deber de realizar acciones de salvamento y protección para evitar su lesión o puesta en peligro por situarse el bien jurídico en una relación de dependencia respecto a quien ostenta dicho deber (…), si bien por principio de solidaridad humana, el citado acusado debió impedir la agresión, es de ver que la violación de este principio no implica una omisión jurídica, sino solo de índole moral (…)”.

Nótese que la definición citada hace referencia a “omisión jurídica”, debiéndose establecer de dónde surge esta y, por lo tanto, de qué fuentes emana la posición de garante, asunto que constituye probablemente el campo central de discusión en los delitos de omisión propia. Para ello, la doctrina ha acudido fundamentalmente a dos tipos de criterios, que pueden ser resumidos en sus principales características del modo siguiente.

1. Teoría formal o del deber jurídico

Según esta posición, la norma general del Derecho Penal que es predicable a las conductas de acción, obliga a que los ciudadanos se abstengan de llevar a cabo actuaciones que vulneren bienes jurídicos penalmente protegidos. En tal sentido, la omisión como especie delictual meramente excepcional requiere necesariamente que exista un acto jurídico anterior que haya establecido un determinado deber de actuar.

Para los desarrollos iniciales de esta teoría, la fuente de estos deberes es la ley o el contrato. Posteriormente, se adicionan a la teoría los casos del actuar precedente, que en algunos supuestos genera, para el sujeto que causa un daño, el deber de actuar, en lo que constituye el antecedente de lo que hoy se conoce como la injerencia, y la estrecha comunidad de vida entre personas, que fue incorporada a la teoría por una sentencia del Tribunal Supremo alemán de 1935(1).

Pese a ello, algunos consideran que el caso del actuar precedente y, en especial lo referente a la estrecha comunidad de vida entre personas, como criterios para determinar la posición de garante, constituyen casos de la teoría de las funciones y no de la teoría formal.

La principal crítica que se hace a esta teoría, especialmente en su versión atenuada que no incluye el caso de la estrecha comunidad de vida, es resultar restringida para algunos casos, en los cuales debiera predicarse posición de garante, pese a no existir ley o contrato que la determine. Se cita como ejemplo la particular situación de los compañeros permanentes, quienes viven juntos y poseen deberes, no obstante que no existe una ley o contrato que regule su situación. Al parecer, la posición sentada en la sentencia mencionada se adhería con esta teoría.

2. Teoría material o de las funciones

Ideada por Armin Kauffman, quien además defiende la autonomía como categoría de los delitos de omisión impropia. En lo que respecta a la definición de quién tiene posición de garante, centra su interés en la relación material entre las personas y el deber de evitar la lesión o peligro de determinados bienes jurídicos, a través de dos situaciones: la protección de los bienes jurídicos o el control de fuentes de peligro (deberes de protección y deberes de aseguramiento) que puedan afectarlos.

Siguiendo a Forero Ramírez(2), se puede afirmar que dentro del primer evento pueden ser ubicados los casos de la estrecha comunidad de vida entre personas, la asunción voluntaria de protección a un bien jurídico por parte de un sujeto y la comunidad de riesgo.

En lo que respecta a los deberes de vigilancia sobre fuentes de riesgo para los bienes jurídicos, el autor mencionado incluye los eventos de vigilancia de una fuente de riesgo preexistente e injerencia o actuar precedente.

Por último, puede hacerse referencia a las tesis funcionalistas que abogan por la eliminación de las distinciones entre la acción y la omisión, y que predican la inutilidad de una regulación que establezca cuáles situaciones son constitutivas de posición de garante(3).

II. FUNDAMENTOS DE LA INJERENCIA COMO POSICIÓN DE GARANTE

Los hechos verificados en la sentencia se pueden adecuar al ámbito de la injerencia, pues el resultado se produce cuando “(…) Rodríguez Quiroz, Fernández Espejo y Vargas Málaga en la fecha de los hechos se encontraban con visibles muestras de haber ingerido licor y en ese estado habrían tratado de agredir a varios transeúntes, siendo del caso que cuando Fernández Espejo sin motivo alguno agredió al agraviado”.

Ciertamente lo que interesa aquí es verificar si la solidaridad se fundamentaría como fuente de posición de garante por actuar precedente, empero la respuesta a esta cuestión, se encuentra condicionada a la postura que se adopta acerca de los requisitos que debe reunir el actuar precedente para fundamentar una posición de garantía originante del correspondiente deber de actuar en evitación del resultado típico, cuya infracción motive la correspondiente punición a título de comisión por omisión(4).

La doctrina se ha ocupado desde ya hace mucho tiempo de la injerencia, el problema está representado de la siguiente fórmula:

“Todo aquel que, con su actuar, crea un peligro para los bienes jurídicos de otra persona, está obligado a garantizar que dicho peligro no desemboque en la lesión del interés amenazado, para lo cual el ordenamiento jurídico-penal le impone una obligación de comportamiento activo en orden a la neutralización del peligro”(5).

En la doctrina moderna, se entiende que no basta para que surja un deber de garantía la mera causación previa de un peligro. Por ejemplo Rudolphi afirma que el actuar precedente peligroso solo puede originar un deber –jurídicamente exigible– de actuar en evitación del resultado que amenaza con producirse cuando dicho actuar precedente sea per se contrario a deber; en tanto que si se mantiene dentro del ámbito de lo permitido por el ordenamiento jurídico, no puede en ningún caso servir de base para la aparición de una posición de garante(6).

No faltan autores más recientes que llegan a sostener la tesis radical de que de un actuar precedente no pude derivar en ningún caso un deber de garantía. Así, por ejemplo, Schünemann habla en tono crítico del “arcaico y dudoso principio causal de la injerencia”.

Y, por lo demás, incluso quienes siguen apelando, en sede de comisión por omisión, a la idea de injerencia reconocen que de un actuar precedente “no siempre” deriva una posición de garantía, y subrayan la necesidad de limitar el pensamiento de la injerencia a la hora de fundamentar una responsabilidad a título de comisión omisiva(7).

En torno a la justificación de la injerencia como fuente de un deber de garantía –cuyo incumplimiento motive la punición a título no ya de omisión propia, sino de comisión por omisión– la doctrina ha ofrecido variadas respuestas(8).

1. La activación causal como fundamento de injerencia

Para Huerta Tocildo, la germinación de la injerencia se encuentra en los inicios del siglo XX, concretamente a partir de la obra de Stübel, quien consideraba que en el caso de que una persona colocase a otra en una situación de riesgo de la que no pudiera salir sin la ayuda de aquella, surgiría para el causante del peligro un deber de actuar en evitación del resultado que amenazaba con producirse que, de ser infringido, motivaba la responsabilidad a título de comisión por omisión. Debe advertirse, sin embargo, que para Stübel, dicha conclusión solo era alcanzable cuando la acción precedente fuera, además de peligrosa, antijurídica(9).

En los casos de injerencia –dice Nagler(10)– el surgimiento de un deber de evitación del resultado se basa en que todo aquel que con su conducta activa ha puesto en marcha una cadena causal dirigida hacia la producción de dicho resultado, tiene la obligación de actuar impidiendo que este se concrete. A lo que cabe objetar la extensión del ámbito de la garantía que presupone, ya que aun en el caso de que la acción precedente ni siquiera fuese tenida como peligrosa en orden al posterior advenimiento del resultado, adquiriendo solo esa consideración en su conexión con ulteriores concausas, habría que entender surgido un deber de actuar en evitación del resultado que amenaza con producirse.

Por lo demás, queda claro que para Nagler también los actuantes precedentes atípicos o justificados fundamentarían de darse el mencionado requisito, de “activación de la cadena causal”, una posición de garantía en su autor(11).

2. La “proximidad social” al bien jurídico

Enmarcada ya la cuestión acerca de la equiparación entre el hacer y el omitir, un primer grupo de autores señala que la clave para la atribución de posiciones de garantía reside en la idea de “proximidad social” al bien jurídico, expresada también como “relación social estrecha”. Esta línea de entendimiento de la cuestión es la seguida por Vogt y Androulakis.

Vogt considera como fuentes del deber de garantía “el matrimonio, la familia, la procedencia próxima de sangre, la comunidad doméstica y otras comunidades estrechas de vida, la profesión y las relaciones económicas de confianza”. Se trata en todos los casos de “situaciones de una especial compenetración social”, de “relaciones de solidaridad que configuran en alguien una especial fidelidad frente a otros”, de relaciones sociales especialmente estrechas.

Bajo este concepto no se expresa tan solo “la relación de especialidad entre la relación concreta y la relación global, sino también el hecho fáctico de que el vínculo social que une a unos individuos con todos los demás se estrecha con más fuerza en estas relaciones especiales (...). Su inviolabilidad y el curso incólume de sus funciones son de inigualable mayor importancia que el mantenimiento del orden en el proceso social universal. Porque esto es así, no basta con que sus miembros omitan comportamientos dañosos, sino que se exige de ellos que asuman la evitación activa de los peligros que amenacen”(12).

El deber que surge de estas relaciones se caracteriza no solo por la especificidad de su origen, sino también por su contenido peculiar. Carga a los obligados con una responsabilidad muy especial que va más allá de la que comporta el disfrute de un derecho. “Allí donde la vida conduce a las personas a una estrecha comunidad, allí porta cada uno en la medida de sus fuerzas y capacidades la responsabilidad por el destino de los otros”. Con todo ello se pone también de manifiesto la diferencia esencial entre los delitos propios e impropios de omisión, pues en los primeros la responsabilidad carece de la citada cualificación(13).

Androulakis utiliza parámetros similares para elaborar su tesis relativa a la adscripción de posiciones de garantía. Desde una perspectiva altamente abstracta, propone que lo esencial para atribuir una posición de garantía –para concebir una omisión como impropia– radica en que el sujeto esté“previamente junto al bien jurídico”, junto a la línea causal peligrosa para el bien jurídico, y en que se genere así una vinculación mutua entre sujeto y titular del bien(14), según la cual toda posición de garantía se fundamenta en “la proximidad social” en que se encuentra una persona con relación al bien jurídico de otra que se encuentra amenazado(15).

Con respecto a la injerencia, Androulakis entiende que el “injerente” está previamente próximo al desamparado, entendiendo ese “previamente” como anterior al fin del desarrollo del peligro, es decir: mientras la evitación es aún posible (y no como “antes del inicio del peligro”)(16).

La crítica más inmediata que suscita esta tesis es la de su vaguedad: no solo no sabemos lo que es la proximidad social, sino que tampoco sabemos por qué la proximidad social, concebida al menos en su acepción más común de vinculación personal, justifica una responsabilidad penal por omisión(17). Esta debilidad en la legitimación que pretende la tesis que analizamos se hace evidente si se piensa en la posible inclusión en el concepto de las proximidades casuales y en la posible exclusión, so pena de forzar semánticamente los conceptos utilizados, de todo supuesto de actuación peligrosa precedente para los bienes de los socialmente lejanos. Si se mira bien, en realidad no es la proximidad social el presupuesto de la asignación de un deber jurídico especial, sino más bien su contenido o consecuencia. Lo que queremos con la atribución de las posiciones de garantía es aproximar unas personas a otras para que las primeras preserven o protejan a las segundas(18), y buscamos para ello pautas que puedan justificar la asignación coactiva de tal tarea lejos de la utilidad para la vida comunitaria.

3. La “originaria dependencia” de la víctima

Para Wolff lo que origina una posición de garantía derivada del actuar precedente es la existencia de una especial relación de dependencia entre la víctima o “amenazado” por el peligro y su causante, la que se manifiesta en el hecho de que aquel no puede superar la situación de peligro para sus bienes jurídicos sin la ayuda de este último(19).

Esta dependencia es un fenómeno excepcional, pues en principio el ordenamiento considera que los individuos son independientes: cada uno depende de sí mismo y nadie tiene la autorización o el deber de inmiscuirse en asuntos ajenos. Existe, sin embargo, cierto número de casos en los que se fundamenta una relación de “originaria dependencia” sobre un defecto de la persona, ya sea de tipo natural o en relación con la conformación de su propia vida, lo que le conduce a delegar determinadas tareas en otros y a fundamentar consecuentemente una relación de confianza(20).

La principal crítica al modelo de la dependencia como criterio rector para la asignación de deberes especiales de actuación reside en su injustificada amplitud. Aunque pueda ser efectivo, para la protección de bienes jurídicos, no parece justo atribuir a alguien un deber especialmente reforzado de actuación –reforzado hasta el punto de que se atribuye a su infracción el resultado no evitado de lesión de un bien jurídico– por el mero hecho de que dicho resultado hubiera podido ser evitado por el sujeto, por el mero hecho de que la lesión “dependiera” en tal sentido de él. La dependencia de la víctima no es más que el correlato del dominio del resultado del autor, y este dominio solo procura una insuficiente justificación utilitarista de la asignación de deberes jurídicos especiales(21).

La versión más acabada del criterio de dependencia, aunque vista desde el prisma del autor, la ha ofrecido Schünemann por medio de su teoría acerca del dominio sobre el fundamento del resultado.

El principio de equivalencia del “dominio sobre la causa del resultado” (Herschaft über den Grund des Erfolges) viene siendo desarrollado por Schünemann desde 1971 con su monografía “Grund und Grenzen der unechten Unterlassungdelikte” postulando la punibilidad de la omisión sobre la base del supuesto de hecho típico de omisión solo puede ser justa, si la posición del autor por omisión en relación con el suceso que lesiona un bien jurídico es comparable en sus aspectos determinantes de la imputación del resultado con aquellos que debe poseer el autor por comisión. Dado que el autor por comisión domina el suceso lesivo por medio de sus actividades corporales y, por lo tanto, a través del dominio sobre su cuerpo, una omisión equivalente a la comisión presupone un control actual sobre el suceso equiparable en intensidad a este control(22).

Tal equiparación depende de las especiales características del comportamiento que fundamentan la punibilidad en cada tipo delictivo que pretenda cobijar conductas omisivas y comisivas. Para indagar este fundamento de la responsabilidad debe partirse de los delitos activos. La analogía con el delito comisivo es el único método que puede garantizar las exigencias de seguridad jurídica. En primer lugar, porque en los delitos impropios de omisión se trata precisamente de castigar la omisión a partir de tipos penales cuyo tenor literal describe, en principio, comportamientos activos (matar, lesionar, etc.) y, en segundo lugar, porque parece más fácil discernir en los delitos activos cuál es la valoración que conduce a la imputación(23).

El “ámbito de dominio” (Herrschaftsbereich) constituye así la orientación material que se superpone a las dos modalidades básicas de comportamiento y que puede, por lo tanto, servir como guía para la determinación de las conductas omisivas incriminadas. Este dominio puede ser, en la concepción de Schünemann, de dos tipos. El primero es el dominio sobre una causa esencial del resultado, que estará presente en quien domina cosas u ocupaciones peligrosas o personas irresponsables peligrosas (v. gr. el niño que tira cosas por la terraza). El segundo es un dominio sobre el desamparo de la víctima, y tendría su origen en un desamparo existencial (los niños respecto de los padres), en la libre aceptación de la función de amparo (quien recoge a un bebé, por ejemplo) o en un acto de confianza del titular del bien (ancianos que ingresan en un asilo)(24).

La crítica a la tesis de Schünemann casi proviene de un refrán. Del simple poder no deriva sin más el deber. Ni ello es así en la percepción ética común ni lo es en la jurídica que, sin ir más lejos, diferencia siempre intensamente entre los delitos de omisión de socorro y los delitos de imputación de un resultado a un comportamiento omisivo. Y queda en todo caso justificar por qué el que puede, debe; por qué es valioso atribuir los resultados no evitados a todos los que pudieron evitarlos; qué tipo de sociedad genera tan amplia y severa protección; qué consecuencias tiene para la preservación de la autonomía de las personas; qué valor, además del de la pura utilidad para la indemnidad de bienes jurídicos, fundamenta el hecho de que debamos responder por las lesiones que no evitamos del mismo modo que las que producimos; qué consecuencias tendría la indefinición de roles que provocaría su generalización para la protección que aparentemente se multiplica; qué consecuencias tendría un tal “café para todos” en la desvaloración de las omisiones(25).

Gracia Martín a partir de su teoría del “dominio social”(26) señala que “una gran mayoría de elementos especiales de autoría describen a sujetos –a ciertas clases de sujetos– caracterizados por ejercer una función que implica el dominio del ámbito de protección de la norma (dominio social)”(27). La relación de dominio social significa que “el bien jurídico protegido se halla en una determinada estructura social controlada por ciertas ‘clases’ de individuos y queda bajo la dependencia de estos”(28). El primer rasgo de la relación de dominio social está constituido por la accesibilidad del sujeto al bien jurídico(29), en virtud, y este es el segundo rasgo, de un “estatus que define su posición social, económica o jurídica”; o, finalmente, desde el punto de vista material, del ejercicio de una función(30) “cuyo ejercicio es monopolio de una clase de sujetos”(31).

Schünemann y Gracia Martín encuentran su límite más débil en la utilización del concepto de dominio para designar lo que tan solo constituyen determinadas relaciones de dominio, cuya selección, además, poco o nada tiene que ver con la intensidad o el tipo de dominio, sino con una valoración de su ejercicio. Cuáles son las raíces axiológicas de esa valoración es lo que en realidad nos queda por conocer. El concepto de dominio, o de dominio social, o de aumento del peligro a través de la propia omisión, no transmite la razón por la que alguien queda obligado y sujeto a responsabilidad penal; lo que a mi juicio no puede consistir en dominar algo, sino en una idea que está detrás de ese dominio o de ciertos dominios y que consiste –formúlese ahora como se quiera– en el ejercicio de la autoorganización, o en el ejercicio de la libertad, o en el ejercicio de la autonomía personal(32).

Por su parte, Gimbernat Ordeig(33) vincula la imputación de un resultado a un comportamiento omisivo cuando este “desestabiliza un foco de peligro”. “Si los focos de peligro solo están autorizados en tanto en cuanto se mantienen sin sobrepasar un determinado índice y el legislador ha previsto medidas de precaución para evitar ese rebasamiento, entonces funcionalmente existe una equivalencia entre la desestabilización del nivel de lo permitido porque una acción incide en el foco de peligro elevándolo por encima de lo jurídicamente tolerado (adelantamiento incorrecto, por ejemplo, en la circulación de vehículos) y cuando esa desestabilización se produce a consecuencia de una omisión porque, en contra de lo normativamente previsto, no se aplica la medida de precaución que haría posible mantener el foco dentro de lo jurídicamente tolerado (no frenar el autobús ante un semáforo en rojo, arrollando así y matando a un motorista que estaba parado frente a un paso de peatones)”. Así, la equivalencia entre acción y omisión existe “cuando un (hasta entonces permitido) foco de peligro causa un resultado típico, bien porque traspasa los límites del riesgo permitido a consecuencia de una acción del autor, bien porque el obligado a adoptarla omite llevar a cabo una medida de precaución que habría mantenido al foco de peligro dentro del marco de lo jurídicamente tolerado, o lo habría reconducido a ese marco cuando el foco lo hubiera desbordado ya a consecuencia de la acción de un tercero o de una causa material (…). De lo expuesto se sigue una drástica reducción, frente a la doctrina dominante, del ámbito de los delitos dolosos de omisión impropia, en cuanto que quedan al margen de estos y solo pueden ser sancionados, en su caso, como una omisión propia, todos aquellos supuestos en los que el omitente no está al cuidado de una fuente de peligro, produciéndose el resultado por una amenaza súbita para un determinado bien jurídico cuya lesión no era previsible, por lo que nadie estaba previamente encargado de vigilar un ex ante inexistente foco de peligro”(34).

Sin embargo, Gimbernat no especifica a quiénes debe considerárseles encargados de vigilar un foco de peligro (garantes) más allá de los datos de que el encargo debe ser posterior al nacimiento del foco(35), y de que debe ser específico(36) y de carácter normativo(37). Este requisito, que él mismo estima insuficiente(38), no cerraría en ningún caso la cuestión de en qué supuestos puede justificadamente el ordenamiento asignar tales encargos, y añadiría una razón a la exclusión como fuente legítima de posiciones de garantía de una injerencia que ya parece marginada por la exigencia de que el encargo específico deba ser posterior a la existencia de la fuente de peligro(39).

La influencia de la tesis de Gimbernat es notoria en las propuestas de Silva Sánchez(40) quien sitúa la equiparación de la omisión a la comisión en el dominio (control) sobre el riesgo típico. Las conductas de riesgo prohibidas no son solo las “de creación por medio de un movimiento corporal (de causalidad eficiente) de ese riesgo (comisión activa)”, sino también las de “asunción del compromiso material de actuar a modo de barrera de contención de determinados riesgos que amenazan una esfera jurídica ajena, unida a la vulneración del compromiso adquirido”(41).

Las dificultades de acuerdo con este fundamento, tan ligado al ejercicio de la autonomía personal, no provienen de su formulación en sí (“la asunción genera deberes de garantía”) sino de su exclusividad (“solo la asunción genera deberes de garantía”). Tal generalización solo es posible, por la confusión del fundamento del deber con su consecuencia. En casos como los de los deberes paterno-filiales, o los deberes de control que surgen de la injerencia, o los deberes que surgen del dominio de un animal peligroso, no cabe afirmar en rigor que los agentes asumen, toman para sí libremente el control del riesgo –como sí lo hace por ejemplo el socorrista de una piscina o el encargado de seguridad de un empresa–, sino más bien que por determinadas razones les atribuimos el control de ciertos peligros, lo quieran o no. Esas razones son las que buscamos de cara a su legitimación(42).

4. La exigencia del deber de garante por solidaridad

Sostiene Silva Sánchez que el vínculo entre el “injerente” y el accidente tiene un origen solidario o institucional, y que por ello no se trata de una derivación del principio neminem laedere. Esta afirmación debe ser explicada un poco más, especialmente en relación con esta acepción del término solidaridad, ya que se distancia del habitual uso del término (que lo restringe a la solidaridad mínima, es decir, la que fundamenta la omisión de socorro general). Parece que esta moderna concepción de Silva Sánchez viene influida en cierta medida por la postura de Baldó Lavilla (quien, a su vez, se adhiere en gran medida a la primera posición de Silva Sánchez, en un juego de mutuas influencias en sucesivas obras). En opinión de este autor, dos son los principios básicos en el establecimiento de deberes penales: la responsabilidad por organización (neminem laedere) y los deberes de solidaridad.

La responsabilidad por organización atiende al principio de separación de esferas organizativas, con lo que todo tipo de daño a una esfera ajena imputable a la propia esfera configura este tipo de responsabilidad. Los deberes de solidaridad pueden ser de solidaridad mínima (como la omisión de socorro) o de solidaridad cualificada; en este último caso, el ordenamiento establece, para la realización de determinados fines, una serie de concretas vinculaciones entre esferas personales (en el sentido de la responsabilidad institucional de Jakobs), como la que media entre padres e hijos, la que ostentan los funcionarios sobre sus competencias, etc. Así, y en resumen, la competencia “organizativa” o derivada del neminem laedere consiste en mantener las esferas personales separadas, mientras que la competencia solidaria, por el contrario, consiste en una vinculación entre esferas en virtud de una especial determinación del legislador(43).

Naturalmente, las posiciones de cuidado y de garantía que se derivan de nuestra propia condición de seres autónomos en una sociedad de seres igualmente autónomos no comportan deberes absolutos de cuidado y de control, cosa que eliminaría precisamente la autonomía del sujeto. Debe subrayarse así, en primer lugar, que el sujeto no debe quedar penal y severamente obligado al control de cualquier curso de riesgo que se deriven de la propia conducta, con independencia de la voluntad del sujeto respecto a los mismos y con independencia también de su conciencia al respecto.

En segundo lugar, cuando se responda, cuando surja la obligación especial, ello no debe comportar un deber absoluto de control del riesgo. En todo caso, no se trata de que el sujeto se abstenga de toda acción peligrosa, ni tampoco de que controle toda acción peligrosa que provenga de sí o de su ámbito de dominio hasta hacerla absolutamente inocua. La economía de la autonomía exigirá en algunos casos mandatos y prohibiciones absolutas, cuando exista la certidumbre de un resultado nocivo derivado de la iniciación o del descontrol de un curso de riesgo. Lo que sucederá normalmente, sin embargo, es que, a partir de un contexto de incertidumbre de las consecuencias de los propios comportamientos y de las ventajas de las conductas o de los procesos arriesgados, lo que el ordenamiento pedirá es que se maneje cuidadosamente el propio comportamiento y que eventualmente se emprendan nuevos comportamientos que contrarresten la peligrosidad de los iniciales. Porque somos libres se nos exige que seamos cuidadosos en el uso de la libertad y que garanticemos su inocuidad. Quienes sostienen que solo el comportamiento previo antijurídico genera deberes de garantía por injerencia reprocharán cierta amplitud al planteamiento anterior, que se conforma con la conciencia del peligro con independencia de su ilicitud. Desde otra perspectiva puede también atribuírsele cierta cicatería, pues cabe sostener que carece de coherencia la exclusión del deber cuando el sujeto pudo saber y debió saber que su conducta era peligrosa (imprudencia respecto al curso de riesgo)(44). Al fin y al cabo consideramos de manera indiscutida en la teoría jurídica del delito que las conductas imprudentes son manifestaciones de la libertad del sujeto y que pueden con ello generar responsabilidad.

Esta última premisa es evidentemente correcta. Castigamos en las conductas imprudentes lo que en ellas hay de dolo (de ejercicio de la libertad)(45): reprochamos al sujeto que decidió poner a otros en peligro, sabiendo que lo hacía o, si se entiende justificada la imprudencia inconsciente, que decidió arriesgarse a poner en peligro a otros sabiendo que tal riesgo inicial concurría. Si esto es así de cara a la asignación de responsabilidad penal, ¿por qué no conformarse con la imprudencia respecto al curso de riesgo para la asignación de deberes de garantía por injerencia?

Esta hipótesis tendría desde luego un apoyo desde el punto de vista de la libertad. El sujeto sabe que existe la posibilidad de que su conducta sea peligrosa para otros y que ello engendraría un deber de control de su inocuidad, cuya inobservancia hará que se le impute el resultado. Sin embargo, como la propia expresión de la tortuosa fórmula anterior refleja, esto parece ir muy lejos en la asignación de responsabilidad penal, acercando esta a la responsabilidad objetiva.

A partir del fundamento de las obligaciones que antes se ha esbozado creo que la respuesta a la pregunta de si la solidaridad puede fundamentar una posición de garante por injerencia es “no” pero “siempre que dicha injerencia suponga un ejercicio anormal de la libertad del sujeto seremos garantes del bien jurídico”. La atribución general e igual de autonomía comporta una restricción de la misma destinada precisamente a posibilitarla en tales condiciones de generalidad e igualdad. Esta restricción no se articula únicamente a través de prohibiciones de injerencia activa en la libertad ajena, sino que lo hace también a través de mandatos de control de nuestro propio ámbito de organización, incluido nuestro propio comportamiento. Porque somos libres, se nos exige que seamos cuidadosos en el uso de esa libertad y que garanticemos además que la misma será inocua para la libertad ajena(46).

III. CONCLUSIONES

Podemos concluir:

1. Somos garantes de la inocuidad de nuestros comportamientos peligrosos solo en la medida en que seamos conscientes de tal peligro, y que dicha posición no se sustente en la solidaridad sino en deberes de control cuya medida tendrá que ver, al igual que sucede con el deber de cuidado, con la utilidad social del riesgo, que no es otra cosa que el valor del propio comportamiento en términos de autonomía personal y colectiva.

2. Debe apreciarse una posición de garantía en quien desarrolle cualquier actividad que suponga un riesgo para otros cuando sea consciente de tal hecho. Al igual que tenemos un deber negativo de cuidado con relación a los riesgos que desencadenamos, ostentamos por las mismas razones de indemnidad de los bienes de los otros un deber positivo de garantía. Por poner el ejemplo más habitual en la materia, cuando conducimos un coche estamos emplazados tanto a guiarlo cuidadosamente como a garantizar su control.

3. Cuestión distinta es, como señalaba anteriormente, la del tipo de deber que emana de nuestra posición en función del significado del riesgo. Quien conduce un vehículo tiene una serie de deberes de garante de aseguramiento, de control del peligro. Si los observa y no obstante se produce un accidente, el sujeto, que ya ha observado su deber de garante respecto del riesgo que emanaba del uso de su autonomía, no está emplazado como garante a salvar al accidentado, pues dicho nuevo riesgo se deberá al azar o al ejercicio de la autonomía de la víctima o de un tercero.

4. Como suma de lo anterior, cabe señalar que el dato fundamental para la generación del deber de garantía ex injerencia no es el de la licitud del comportamiento sino el de la conciencia del peligro, y que el dato fundamental para determinar el contenido del deber de garantía no es el de la conciencia de la ilicitud sino el de la licitud del curso de riesgo desencadenado por su agente.

BIBLIOGRAFÍA

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NOTAS:

(*) Abogado, con estudios de maestría en Ciencias Penales en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

(1) PERDOMO TORRES, José Fernando. La problemática de la posición de garante en los delitos de comisión por omisión. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2001, p. 25.

(2) FORERO RAMÍREZ, Juan Carlos. El delito de omisión en el nuevo Código Penal. Legis Editores, Bogotá, 2002, p. 64.

(3) “De igual forma, resulta superflua e imprecisa la consagración de un precepto en el cual se establezca que el comportamiento punible puede ser realizado por acción y omisión, pues desde ya es claro que estas trivialidades, propias del estado contingente de una organización, no aportan las bases sobre las cuales se puedan imputar conductas en Derecho Penal”. PERDOMO TORRES, Jorge Fernando. El delito de comisión por omisión en el nuevo Código Penal colombiano. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2001, p. 15.

(4) Vide HUERTA TOCILDO, Susana. “Injerencia y artículo 489 bis.3º CP”. En: ADPCP, Tomo XXXVIII, Fascículo I, enero-abril, 1985, p. 40.

(5) Ibídem, p. 41.

(6) Ibídem, p. 44.

(7) Ampliamente: RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo. “El delito de omisión de auxilio a víctima y el pensamiento de la injerencia”. En: ADPCP, T. XXVI, 1985, p. 512.

(8) GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. “La omisión impropia en la dogmática alemana. Una exposición”. En: ADPCP, Tomo L, 1997. Sobre aspectos históricos de la injerencia vide REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. “Aspectos histórico-dogmático, Político-Criminales y de Derecho Positivo en el ámbito de los delitos impropios de omisión”. En: Libro de ponencias “XV Congreso Latinoamericano, VII Iberoamericano y XI Nacional de Derecho Penal y Criminología”, coorganizado por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba y el INECIP, octubre, 2003.

(9) HUERTA TOCILDO, Susana. Ob. cit., p. 41. Nota 11.

(10) La denominación ingerenz, que claramente invoca la idea de “intromisión” en la esfera jurídica ajena se remonta a NAGLER, quien la utilizó por primera vez en 1938 en “Die Problematik der Bebehung durch Unterlassung”En: Der Gerichtssaal. Tomo 111, p. 26. Al respecto, RODRÍGUEZ MOURILLO, Ob. cit., p. 511, nota 14.

(11) Ídem.

(12) Citado por LASCURAÍN SÁNCHEZ, José Antonio. Los Delitos de Omisión: Fundamentos de los Deberes de Garantía. Civitas, Madrid, 2002, p. 23.

(13) Ibídem, p. 24.

(14) Ibídem, p. 25.

(15) HUERTA TOCILDO. Ob. cit., p. 44.

(16) Vide DOPICO GÓMEZ-ALLER, José. “Omisión de socorro tras accidente fortuito. La imputación de sucesos lesivos a conductas lícitas”. En: ADPCP. Tomo LV, 2002, p. 512.

(17) LASCURAÍN SÁNCHEZ. Ob. cit. p. 25.

(18) De hecho “la posición de garante se puede caracterizar materialmente por una especial cercanía entre el omitente y el bien jurídico afectado. La caracterización de esta cercanía se manifiesta cuando el omitente tiene deberes que le imponen cuidar de los peligros que se derivan de la propia organización respecto de los bienes jurídicos que el derecho protege, o bien, cuando esos deberes le son impuestos por la posición que ocupa dentro de un marco institucional determinado”; BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Principios de Derecho Penal, Parte general, 5ª ed. Akal, Madrid, 1998, p. 405.

(19) HUERTA TOCILDO. Ob. cit., p. 44. (20) LASCURAÍN SÁNCHEZ. Ob. cit., p. 26. (21) Ibídem, p. 27.

(22) SCHÜNEMANN, B. “Sobre el estado actual de la dogmática de los delitos de omisión en Alemania”, trad. Silvina Bacigalupo. En: Cuestiones básicas del Derecho Penal en los umbrales del tercer milenio. Idemsa, Lima, 2006, p. 54.

(23) Ídem. (24) LASCURAÍN SÁNCHEZ. Ob. cit., p. 27. (25) Ibídem, p. 32.

(26) GRACIA MARTIN, Luis. El actuar en lugar de otro en Derecho Penal, Tomo I, Zaragoza, Universidad, 1985, p. 349.

(27) Ibídem, p. 357.

(28) Ibídem, p. 359.

(29) Ibídem, p. 361.

(30) Ibídem, p. 365.

(31) Ibídem, p. 368.

(32) Para Cerezo Mir constituye incluso el criterio material común de las posiciones de garantía, Derecho Penal. Parte general, 2ª Ed. UNED, Madrid, 2000.

(33) GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. “La causalidad en la omisión impropia y la llamada comisión por omisión”. En: ADPCP. Tomo LIII, 2000, p. 72 y ss; “El delito de omisión impropia”. En: RDPC, Nº 4, 1999, p. 539 y ss.; “Comentario al artículo 11”. En: AA. VV. (dir. Cobo del Rosal), Comentarios al Código Penal. Tomo I, Edersa, Madrid, 1999, p. 423 y ss.

(34) Ibídem. p. 429 y ss. Aunque finalmente no renuncia a la expresión “garante”(Causalidad… . Ob. cit., p. 55) Gimbernat elude en lo posible su utilización, refiriendo tal significado por medio del “encargado de una fuente de peligro” (vide por ejemplo, Comentario… . Ob. cit., p. 439).

(35) Ibídem., p. 433 y ss.

(36) Ibídem, p. 436.

(37) Ibídem, p. 429.

(38) Ibídem, p. 417.

(39) LASCURAíN SÁNCHEZ. Ob. cit., p. 28.

(40) SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. El delito de omisión. Concepto y sistema, Bosch, Barcelona, 1986; “Causación de la propia muerte y responsabilidad penal de terceros”. En: ADPCP. Tomo XL, 1987, p. 451 y ss.; “Problemas del tipo de omisión del deber de socorro”. En: ADPCP. Tomo XLI, 1988, p. 561 y ss.; “Muerte violenta del recluso en un centro penitenciario”. En: ADPCP, 1991, p. 561 y ss.; “Política Criminal y Reforma Penal”. En: Homenaje a la memoria del Prof. Del Rosal. Edersa, Madrid, 1993, p. 1069 y ss.; “Comisión y omisión: criterios de distinción”. En: AA. VV., “La comisión por omisión”. Madrid (C.G.P.J.), 1995, p. 11 y ss. “Artículo 11”. En: AA. VV. (dir. Cobo del Rosal), Comentarios al Código Penal. Tomo I, Edersa, Madrid, 1999, p. 441.

(41) Ibídem. “Artículo 11”, Ob. cit., p. 455.

(42) LASCURAÍN SÁNCHEZ. Ob. cit., p. 44.

(43) DOPICO GÓMEZ-ALLER. Ob. cit., p. 252.

(44) Así, CEREZO. MIR, Curso... . Ob. cit., p. 264 y ss.

(45) LASCURAÍN SÁNCHEZ. La proporcionalidad..., Ob. cit., p. 187.

(46) Ibídem, p. 92.