En el presente artículo, el autor estudia la libertad de declarar de la que goza toda persona en calidad de investigada. Asimismo, tras examinar su aspecto histórico –que atañe a la garantía del nemo tenetur se ipsum accusare y al derecho al silencio como su derivación– estudia el tratamiento de la declaración del imputado en el CPP de 2004, donde se reconoce a la abstención de declarar como un derecho fundamental que debe respetarse desde las primeras diligencias de investigación. Se estudia también el problema de que en el juicio se empleen declaraciones previas del imputado, frente al cual propone dos soluciones: la prevalencia del título preliminar del CPP de 2004, o la inclusión en la información de los derechos del imputado de la conocida “advertencia Miranda”.

SUMARIO: I. Introducción. II. Aspectos relevantes de la libertad de declarar. III. La declaración del imputado. IV. Ejercicio del derecho al silencio en el juicio oral. Utilizabilidad de las declaraciones prestadas en la investigación preparatoria.

I. INTRODUCCIÓN

La vigencia del Decreto Legislativo Nº 957 ha sobrepasado ya en algunos distritos judiciales del país el umbral de los dos años. La experiencia recogida en ellos ha sido enriquecedora y, cómo no, siendo concomitante con su especial dialéctica, ha dado lugar a diversos aprendizajes en cuanto al alcance y a la aplicación de determinadas normas procesales que en su contenido han requerido una adecuada y operativa interpretación por parte del órgano judicial.

Como es lógico, la tarea no ha sido unilateral, sino que, a la par de cuanto ocurre en los tribunales (actus trium personarum), aquella se ha desenvuelto desde tres frentes, siendo en tal sentido desarrollada tanto por la iniciativa de los miembros del órgano persecutor del delito como de quienes se hacen cargo de la defensa técnica. A través de la práctica en el foro y por medio del razonamiento judicial se ha podido hacer frente –o al menos se ha intentado– a supuestos de hecho que no fueron contemplados por el legislador de 2004 en el marco de la realización de las audiencias parametradas según los elementos de oralidad y contradicción que vienen propulsando el sistema de enjuiciamiento criminal implantado. En este contexto, y para este efecto, las discusiones en mesas redondas o en reuniones plenarias llevadas a cabo periódicamente por los operadores de justicia del parcialmente vigente sistema procesal penal de reforma(1) han dado cuenta de ello, y es precisamente sobre esta iniciativa que las líneas que conforman el presente trabajo fueron impulsadas.

Ahora bien, dando sentido al rótulo asignado al presente trabajo, el derecho a guardar silencio es quizá uno de los derechos que, por ser raigambre de todo sistema acusatorio, acoge una función y una presencia especialmente notorias a nivel normativo en el Código Procesal Penal de 2004 (en adelante CPP). Su reconocimiento expreso es palpable y loable a través de distintas normas del código, bastando para ello hacer mención a los artículos 71.2.d), 87.2, 371.3 y IX del título preliminar.

Sin duda, esta cuestión obedece al hecho innegable del carácter garantista con el que fue concebida la vigente ley procesal, la que, dado a la asignación que se le ha brindado de regular un modelo de enjuiciamiento acusatorio(2) –que se proclama adversarial(3)–, tiene como rasgo principal “el respeto irrestricto de la dignidad humana de las personas que participan del proceso penal”, lo cual incide en mayor medida respecto al imputado, para quien se tiene constituido “un específico sistema de resguardos”(4). Sistema este frente al que, particularmente, no se requiere de mayor interpretación para acceder en su invocación, sobre todo por el nutrido y diáfano alcance brindado a través de los diez artículos componentes del referido título preliminar(5). De esta manera, el garantismo anhelado para un Estado Democrático de Derecho constituye, al menos formalmente, la base forjadora del modelo instaurado y puesto en rigor desde el año 2006.

No obstante, si bien el actual desenvolvimiento procesal penal se erige dentro de este marco señalado, es indiscutible la situación puesta de manifiesto al inicio de esta introducción. Es decir, derivado de la práctica en la aplicación del CPP se ha podido dar cuenta de la no regulación de determinados supuestos de hecho o, en su caso, de la contradicción de supuestos normativos al interno de su propio texto; de lo cual, ajustando ya estas líneas a la cuestión a ser abordada, cae por su propio peso la alusión al contenido del artículo 376.1 del código, el cual, desde una inicial perspectiva, parecería distar de erigirse en una norma de garantía para los derechos del imputado.

Así pues, en ella se ha prescrito que si el acusado “se rehúsa a declarar total o parcialmente”, el juez le “advertirá que aunque no declare el juicio continuará y se leerán sus anteriores declaraciones prestadas ante el fiscal”. Esto es, en el estricto marco de la realización de la etapa de juzgamiento, colocados dentro del trámite de actuación probatoria y toda vez que conforme al artículo 375 del CPP el debate probatorio debe empezar con el examen del acusado, ocurre que incoado este por parte del juzgador, aquel (imputado, en términos generales) tendrá la opción de someterse a tal examen o, en su defecto, de mantenerse ajeno a este; la particularidad de esto radica en que si se opta por la segunda alternativa, en lo que va del debate probatorio, y en el supuesto de que en la etapa de investigación preparatoria el imputado sí haya brindado declaración ante el fiscal (es decir, sí haya sido examinado), lo que él hubiera declarado será leído en el juicio. Acaecida esta situación no es descabellado inquirir: ¿Deviene acaso en inocua la potencial lectura advertida por el juzgador de cara al precepto de que el silencio al que se acoja el inculpado no será utilizado en su perjuicio?

II. ASPECTOS RELEVANTES DE LA LIBERTAD DE DECLARAR

El ánimo de partir de un análisis en torno al contenido del artículo 376.1 del CPP y las implicancias de lo que su aplicación denota, conlleva en su propósito pasar revista al derecho a declarar del que goza el imputado. En ello, otros tantos derechos o principios procesales penales serán aludidos por la directa conexión que entrañan entre sí(6), al igual que serán aludidos –aunque rauda y superficialmente– los sistemas de enjuiciamiento penal dentro de los que aquellos fueron originados, sobre todo respecto de las circunstancias históricas que para el efecto sirvieron de marco.

1. Aproximación a sus orígenes

§1. La libertad de declaración de un imputado está configurada por dos caras contrapuestas: por un lado, por el derecho que posee para “hablar”, el cual no es otro que el derecho a ser oído –fundamento del derecho de defensa–; y por el otro, por su derecho para “callar”–garantía implícita en el resguardo que protege a cada persona contra toda obligación que implique su autoincriminación–. Precisamente, uno de los puntos en donde existe una mayor distancia entre los distintos sistemas procesales es en torno de este llamado derecho al silencio(7). Si bien este proviene de un origen común en ambos sistemas procesales –la reacción contra ciertos métodos instructivos que daban lugar a los más crueles tormentos–, lo cierto es que los distintos caminos recorridos con el fin de mitigar dicha crueldad no condujeron a idénticas soluciones. En un caso, por derecho al silencio se entendió la libertad de declaración de una persona acusada de un delito, en cuanto a no ser obligada a estar sujeta frente a un interrogatorio; mientras, en el otro caso, se consideró que dicha libertad consistía en erradicar simplemente la práctica más inhumana que era consecuencia de la ausencia de este derecho: la tortura y el juramento que la acompañaba. En este correlato, más allá de que el derecho al silencio se encuentre enmarcado en un principio de raíces muy antiguas, la consagración de la máxima nemo tenetur se ipsum accusare como uno de los resguardos del individuo de raigambre constitucional no fue un resultado común(8).

§2. La época del Derecho Canónico se caracterizó por la búsqueda inescrupulosa de la confesión, ya que esta manifestaba el arrepentimiento y el sometimiento a la pena. De esta manera, la confesión era casi el único medio de prueba, pasando a ser necesaria para la imposición de la sanción penal. Por ello, en atención a su necesidad, debía ser arrancada mediante tormento. De allí que, a partir del siglo XIII, comenzó a generalizarse su utilización en Francia. Luego, bajo la influencia del Papa Inocencio III se introdujo en las cortes eclesiásticas el jusjurandum de veritate dicenda o “juramento inquisitivo”, el cual implicaba la interrogación activa del acusado por parte del juez, además de la situación incómoda que se provocaba con su juramento al revelar la entera verdad del asunto bajo averiguación.

Dicho juramento inquisitivo fue adoptado en el sistema anglosajón por dos cortes británicas: la Star Chamber y las Courts of High Commission, con fines esencialmente políticos. Se exigía al procesado un juramento ex officio aun cuando no existiese ningún cargo contra él, de modo tal que su testimonio se convertía en el origen del proceso (aquel era el medio más eficaz para obtener información con respecto a las directivas de los opositores a la Iglesia establecida). A pesar del esfuerzo que realizara la Corona en generalizar estas prácticas inquisitivas, estas se enfrentaron con los tribunales de Derecho común. Así, hacia 1568 el juez Dyer, presidente de la Court of Common Pleas, otorgó una orden de hábeas corpus liberando a un prisionero que había sido forzado a tomar un juramento. En dicha concesión, justificó la objeción al juramento con la máxima nemo tenetur seipsum prodere, esto es: ningún hombre podrá ser forzado a producir evidencia contra sí mismo(9). En esta misma línea, Sir Edward Coke protagonizó muchas batallas judiciales en defensa del derecho a no autoincriminarse; sin embargo, correspondió al editor John Lilburne el honor de dar fecha cierta al derecho de no suministrar pruebas contra sí mismo(10), sirviendo ello para que el Long Parliament, en 1641, aboliera tanto las Courts of High Commission como la Star Chamber, prohibiendo la administración del juramento ex officio ante la investigación de hechos penales(11). La reforma, no obstante, afectó únicamente al procedimiento ante los tribunales de la Corona, ya que la práctica de la interrogación previa al juicio (y el uso de sus resultados en este) se mantuvo inmodificable hasta 1848, pese a que, a partir del 1700, fue deplorada la extracción no libre de una respuesta(12).

En el sistema continental, en cambio, el iluminismo centró su atención no tanto en el juramento que caracterizaba todo procedimiento inquisitivo, sino más bien en los tormentos infligidos en este. Y contra ellos enfocó su pensamiento. El tormento era utilizado ordinariamente para el descubrimiento de la verdad en las causas criminales, de manera que el interrogatorio era el medio de averiguación de los hechos de real significación. Serían las Ordenanzas de agosto de 1536 y de agosto de 1539, que tuvieran lugar en Francia, las que generalizaron este medio de prueba, encontrando definitiva consagración en la ordenanza de 1670(13), que dedica un título entero a fin de reglamentar la práctica interrogatoria(14).

Luego, sería en los estados generales previos a la Revolución Francesa, que se propugnó–entre otros– la abolición del juramento de los acusados, y la abolición total y definitiva de la tortura; en síntesis, se proscribieron otras prácticas igualmente objetables, pero dejando a salvo un instrumento que mantuviera al imputado en el centro de la escena: el interrogatorio. Ya en la asamblea constituyente de la nueva Francia hubo prisa en modificar la ordenanza de 1670 para evitar mayores abusos. De esta manera, en virtud de la ley de octubre de 1789, se proscribió el juramento del indagado, realizándose la primera reforma al enjuiciamiento penal. Reforma que concluyó con la sanción de la Constitución de 1791, a través de la cual se organizó un nuevo sistema de enjuiciamiento penal, derogando por completo la ordenanza de 1670.

En ella, el imputado volvía a adquirir, en mayor medida, el carácter de sujeto del procedimiento y, como uno de los principios rectores, tenía una amplia posibilidad de contradecir la imputación desde el comienzo del procedimiento, pero, sobre todo, en el debate ante el tribunal de jurados(15). Sin embargo, en aquella Francia revolucionaria, el intento originario de consagrar un sistema netamente acusatorio, a la manera de como existió en las antiguas Grecia y Roma o en su contemporáneo derecho inglés, sufrió distintas reacciones, sobre todo respecto del interrogatorio, convirtiéndolo, por primera vez, en un medio de defensa y, al mismo tiempo, en un medio de instrucción. Idénticas herramientas adoptó el Code d’instruction criminelle de 1808, el que por ley sintetizó y enquistó un sistema inquisitivo reformado, que se tornará propio del derecho continental, en el cual el interrogatorio del acusado conserva la ambivalencia ya referida: ser un medio de defensa y de instrucción(16).

§3. Finalmente, derivado de la experiencia anglosajona, pero con matices propios, es conveniente hacer también una breve mención a lo acaecido en el derecho estadounidense. En este sentido, Pittman concluye que el “privilegio” contra la autoincriminación, que resguarda al acusado, fue bien establecido antes de 1650 en las colonias de Nueva Inglaterra y en Virginia(17). Entonces ahora se lo considera un “privilegio” de gran valor, una protección para el inocente, aunque un refugio para el culpable, y una salvaguardia contra procesos temerarios, infundados y tiránicos.

Tal “privilegio” se consagraría primero en algunas constituciones estatales, para luego incorporarse a la Constitución Federal, aunque en esta no fue incluido de la forma como originalmente se lo concibió, siendo no obstante incorporado en una de las diez enmiendas que fueron luego propuestas a los estados por el Primer Congreso. Así, en la Declaración de Derechos de Virginia, proclamada el 12 de junio de 1774 se estableció en su artículo 8 que “en todos los juicios criminales (...) [el acusado] (...) no puede ser obligado a suministrar pruebas contra sí mismo”(18). Antecedente que fuera de singular importancia en el establecimiento de la –siempre recurrente– Quinta Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos, la cual estableció que “nadie será obligado en juicio criminal a ser testigo contra sí mismo”(19).

2. El caso peruano

Consagrado con la instauración del Code d’instruction criminelle francés de 1808 un sistema inquisitivo reformado de enjuiciamiento criminal, resultaba enteramente lógico que los demás países que de una u otra manera, o por una u otra razón, comulgaban con el sistema jurídico continental, acogerían igualmente el modelo de enjuiciamiento en mención. Ello fue lo que ocurrió precisamente con el Código de Procedimientos en Materia Criminal de 1920 a través del cual se caracterizó al proceso penal por su división en una etapa reservada y escrita y otra oral y pública, instaurándose de tal forma el inquisitivo mixto en el país(20), y dejándose formalmente de lado la influencia inquisitiva pura(21) que consagrara el Código de Enjuiciamiento en Materia Penal de 1863.

Dicha línea de instauración sería mantenida posteriormente con el aún vigente Código de Procedimientos Penales de 1940. De esta manera, asentado el sistema de enjuiciamiento inquisitivo reformado, quedó explicado por qué la llamada declaración instructiva se tornó en piedra angular del proceso penal, siendo la primera diligencia en realizarse, con el deber de decir la verdad y el de declarar, concediéndosele un efecto negativo al silencio. Es así como llegaría a consagrarse sutilmente en este código el deber moral de declarar –sin que ello implicase una obligación mediante una coacción–, adquiriendo protagonismo la llamada exhortación de decir la verdad, la cual se basaba en la denominada búsqueda de la verdad material. Precisamente como correlato de este deber de declarar, en el último párrafo del artículo 127 del Código de 1940 se señalaba expresamente que el silencio del procesado podía tomarse como indicio de culpabilidad, siendo todavía mucho tiempo después que, con el reconocimiento constitucional del derecho a declarar, esta regulación fue inaplicada en algunas ocasiones y considerada tácitamente derogada por algunos, ocurriendo finalmente que por Ley Nº 27834, del 21 de septiembre de 2002, se la derogó de manera expresa(22).

Posteriormente, y tras sortear los fallidos intentos de reforma en 1991, 1995 y 1997, en el año 2004, a través del Decreto Legislativo Nº 957, se abandonó definitivamente la postura de que la declaración es un deber, concibiéndosela ahora como expresión del derecho de defensa del imputado (artículos IX y 71.2.d), quien puede efectuarla cuantas veces lo considere necesario, pudiendo hacer valer sus puntos de vista (artículos 86 y 88.2), aun cuando no se ajusten a la verdad. Así pues, el CPP recoge normativamente el derecho al silencio, que no es solo el derecho del inculpado para abstenerse a declarar, sino que ello no implica que se le reconozca alguna participación en los hechos (artículo 87.2), constituyendo quizás el principal mecanismo de protección del derecho a la no incriminación (artículo 88.4). Resulta obvio que su derecho a callar implica necesariamente que se informe al imputado que goza de este derecho, a fin de que pueda ejercerlo. Asimismo, se ha establecido expresamente, recogiendo la regulación procesal alemana(23), que el deber de informar involucra a todas las autoridades(24) que requieren alguna declaración de un imputado (artículos 71.2 y 87.4) y debe realizarse tantas veces como sean las ocasiones en que se pida una declaración.

Finalmente, y ya a nivel constitucional, si bien la Carta Política de 1993 no recoge de manera expresa y literal el derecho a guardar silencio –al cual se le asume como consecuencia del derecho o garantía de no autoincriminación–, es pasible de invocación sobre este particular el artículo 2, numeral 24, literal h, sobre todo el apartado en el que se prescribe que “carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia”(25). Siendo por otro lado legítima la consideración de su reconocimiento constitucional expreso a través del amparo del artículo 3 de su texto, en el cual se tiene dispuesto que la enumeración de los derechos establecidos en el capítulo de los derechos fundamentales de la persona no excluye los demás que la propia Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios del Estado Democrático de Derecho(26). Más todavía si se repara en el hecho insoslayable de que es el Derecho Procesal Penal el que se encuentra más fuertemente condicionado por la normativa constitucional, pues es en este sector del ordenamiento jurídico en donde se regulan la aplicación y las posibilidades de imposición de las injerencias más graves que el Estado se puede permitir en el plexo de los derechos fundamentales de la persona humana(27).

3. La garantía de la no autoincriminación

Se ha calificado como “una de las grandes conquistas del proceso penal moderno la consagración de la libertad de declarar y su protección a través de la cláusula de no autoincrimnación”(28). Ciertamente a esta aseveración no solo no deja de asistirle la razón por lo visto anteriormente en el apartado II.1, sino que además calza de modo exacto en la afirmada necesidad del Derecho Procesal Penal de armonizar el interés en la búsqueda de la verdad y el interés del procesado en la salvaguarda de sus derechos individuales(29). Y es que el estadio de la evolución social posterior a la Inquisición que dio en llamarse “sociedad moderna”, reconoció la necesidad de poner cotos que eliminen, en lo posible, el abuso del poder penal del Estado. Estos límites que habrían de materializarse en el reconocimiento de un conjunto ineludible de garantías fundamentales que amparan a la persona penalmente perseguida, terminaron por delinear un procedimiento que –como señala Maier– “relativiza las metas que se propone la administración de justicia penal del Estado” y que “supone la afirmación de valores del individuo que, por su mayor jerarquía, se anteponen a los mismos fines que persigue el enjuiciamiento penal, fines que de esta manera ya no se conciben como absolutos, sino que resultan subordinados a la observancia de aquellos valores fundamentales”(30).

Como cuestión inicial acerca de la garantía en alusión, cabría acudir a la consideración hecha por Norberto Spolansky, en el sentido de afirmar una doble prohibición del principio nemo tenetur se ipsum accusare: “La primera, es al legislador para establecer sanciones con el objeto de motivar a los súbditos del orden jurídico para que declaren lo que saben, a pesar de que hacerlo significaría declarar en contra de él. La otra, es a los órganos administrativos y judiciales para utilizar técnicas coactivas para obtener declaraciones que puedan significar perjuicio para el declarante. La primera prohíbe la creación de normas de una determinada clase. La segunda prohíbe la ejecución de hechos de ciertas características”(31). Lo citado encuentra acogida con la expresión de Bacigalupo, en cuanto refiere que el Estado es garante de que el sospechoso no se incrimine contra su voluntad, pues el Derecho vigente impone a las autoridades de persecución del delito el deber de instruir a cualquier persona que es interrogada como posible autor de un delito sobre los derechos que tiene reconocidos, especialmente sobre el derecho a guardar silencio y a no declararse culpable(32).

La prohibición de no declarar contra sí mismo deriva del estado o principio de inocencia, pero especialmente implica un reconocimiento a la dignidad personal(33) y del principio de humanidad(34). Esta garantía protege la incolumidad de la voluntad de toda persona, su ámbito de decisión sobre lo que quiere o no decir y su derecho a no ser coaccionado para que colabore en la investigación, se incrimine o intervenga en actos que requieran de su participación activa. Pero, de modo más extenso en la asimilación del nemo tenetur se ipsum accusare (que finalmente es lo que debiera imperar(35)), esta garantía importa el derecho de todo habitante de abstenerse de suministrar de cualquier manera, sea verbal, escrita o gestual, toda explicación, información, dato o cosa que pueda incriminarlo penalmente; solo es válido que lo haga voluntaria y conscientemente. No puede existir normativa, ni autoridad de cualquier competencia que sea, que lo obligue a suministrar involuntariamente dichas autoincriminaciones. Ante toda convocatoria oficial de dichas autoridades con el fin de tomar declaración, interrogatorio o solicitarle la entrega de cualquier documentación u objeto material, en virtud de imputársele la participación en un delito, se le debe hacer saber, con anterioridad al acto, que tiene el derecho de abstenerse y guardar silencio, con la expresa aclaración de que si opta por tal abstención ello no podrá ser invocado ni siquiera como una presunción en su contra(36).

Con todo, nemo tenetur se detegere es la primera máxima del garantismo procesal acusatorio, enunciada por Hobbes y recibida a partir del siglo XVII en el Derecho inglés(37). De ella se siguen, como corolarios, la prohibición de la “tortura espiritual” que denota el juramento del imputado; el “derecho al silencio”, así como la facultad del imputado de faltar a la verdad en sus respuestas; la prohibición no solo de arrancar la confesión con violencia, sino también de obtenerla mediante manipulaciones de la psique, con drogas o con prácticas hipnóticas; la consiguiente negación del papel decisivo de la confesión; el derecho del imputado a la asistencia y, en todo caso, a la presencia de su defensor en el interrogatorio para impedir abusos o cualesquiera violaciones de las garantías procesales(38).

4. El derecho a guardar silencio

Es enteramente notorio que la opción a guardar silencio no solo durante el juicio sino además desde la investigación, es el resultado o lógica derivación del principio de no autoincriminación. A través de la tutela de los intereses defensivos del imputado se llegó no solo a la exclusión de un deber de verdad, sino que ella se tradujo en un auténtico derecho al silencio. La emergencia de una cultura reconocedora del derecho a no declarar contra sí mismo, propia de la tradición del proceso del common law, simbolizaría la facultad reconocida a cualquier sujeto sometido a testimonio de negarse a rendir declaraciones que puedan implicar su propia incriminación. Se rompió así con la idea del interrogatorio como instrumento encaminado a la búsqueda de la verdad material. Pero además, no solo se conseguiría la libertad del imputado para no declarar contra sí, sino que ni siquiera podrá ser constreñido a responder. El curso de la historia procesal marcaría una tendencia a garantizar la más amplia libertad de autodefensa del sujeto sometido a un proceso penal. Y en este devenir garantista, el deber de verdad y colaboración cedió a favor del reconocimiento de un derecho a guardar silencio(39).

El derecho al silencio representa la posibilidad de rechazar o negarse a prestar declaración(40), concibiéndose su existencia solo en cuanto el imputado se niegue a ofrecerla. Es decir, la elección entre hablar o callar es libre, sin que la ausencia de respuesta pueda interpretarse de manera desfavorable. Y ello, no solo frente a preguntas que pudieran comprometer su posición procesal –silencio parcial–, sino entendido de un modo total, pudiendo mostrar su negativa a sujetarse al interrogatorio en cualquier fase del proceso(41). Asimismo, no cabe entender el derecho al silencio del imputado únicamente en el sentido de que no puede ser compelido por fuerza a hablar, pues ello resulta obvio; sino bajo la idea de que no cabe atribuir al silencio el carácter de prueba “negativa”(42) o indicio contra reum. De otro modo, vendría a elevarse a principio de lógica jurídica el vulgar proverbio: “quien calla otorga”(43). El no declarar, o dejar sin respuesta determinadas preguntas, no significa ni asentimiento ni negación (qui tacet, non utique fatetur, sed tamen verum est, eum non negare), no pudiéndose dar otro alcance al silencio que el de una mera inexistencia de respuesta. Asignar al silencio un valor inculpatorio supondría el ejercicio indirecto de una coacción moral sobre la libertad de elección entre callar o responder(44). Por lo que ha de entenderse el silencio como una conducta neutra(45).

El imputado debe conocer de su derecho a declarar o a mantenerse en silencio, por ende, dicho conocimiento no debe presumirse sino que es necesario hacerle conocer de su plena facultad, constituyéndose este acto en garantía esencial del ejercicio del ius tacendi. La advertencia, cumpliendo una función informativa, va a permitir la elección del tipo de comportamiento del imputado; en este sentido, si la garantía del derecho al silencio resulta articulada a través de la información al interrogado sobre la facultad de no responder(46), su omisión no puede considerarse ni intrascendente ni una mera irregularidad que no vicia el acto procesal(47). Además, la función de aquella advertencia no es influir sobre la conducta del sujeto, sino hacerle saber su situación jurídica y las posibilidades sobre las que puede orientar su defensa ante el interrogatorio. Por esta razón, no debe tolerarse que al tiempo que se le informa de tal derecho se le hagan observaciones sobre posibles consecuencias desfavorables, obstaculizando o determinando el comportamiento del sujeto interrogado. Se trata solo de darle a conocer un derecho, pero no de orientarle en la conducta que hipotéticamente pueda entenderse más favorable para su situación procesal. Contribuir a forzar una declaración bajo la insinuación de unas consecuencias más ventajosas para su defensa, debe entenderse igualmente como una forma de coacción. En tanto que si consideramos el interrogatorio en su dimensión de instrumento de investigación o acto de potencial significado probatorio, podría decirse que el imputado, en determinados casos, estaría colaborando con sus manifestaciones a la investigación o formación de la prueba, aun en contra de su voluntad(48).

Finalmente –y bajo el presupuesto de que sobre este derecho hay aún mucho por escudriñar–, cabe hacer referencia a que si bien el derecho al silencio deriva de la presunción de inocencia –por asimilación del principio nemo tenetur se ipsum accusare–, el mismo es también expresión del derecho de defensa. A este respecto, no acoge duda el hecho de que el legislador de 2004 partió de similar consideración para regular y plasmar en el CPP el referido derecho al silencio, así lo evidencia el texto del artículo IX de su título preliminar, el cual a través de tres concretos numerales delimita el contenido del derecho de defensa, incluyéndosele el siguiente tenor: “Nadie puede ser obligado o inducido a declarar o a reconocer culpabilidad contra sí mismo (...)”. Y es que, sobre el particular, es de suyo innegable que si al inculpado se le impusiera el deber de decir la verdad, renunciaría entonces a su defensa en razón de aquella verdad, dejando de lado su libertad o su vida(49), y para él, como para cualquiera, estos dos valores están por encima de cualquier otro, por eso se afirma que al inculpado no se le debe convertir en fuente de prueba contra sí mismo(50).

III. LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO

Conocida la comisión de un hecho pasible de sanción penal, la búsqueda de su autor y las investigaciones que del hecho se lleven a cabo implican las denominadas primeras diligencias o diligencias preliminares de toda acción persecutoria. Desde el inicio, entonces, el sindicado autor será parte de la persecución, lo que con frecuencia implica que se verá sometido por vez primera a un interrogatorio a cargo del director de la investigación o de quien legítimamente haga sus veces por delegación; luego, podrá nuevamente ser interrogado ya sea a su propia iniciativa o por disposición fiscal, pero aún dentro de la investigación; y, posteriormente, será en el juzgamiento donde el interrogatorio tendrá lugar otra vez más. La importancia de este acto en cualquiera de las etapas en las que se lleve a cabo, ha sido abordada –o al menos consta su intención– regulándolo en un apartado especial del CPP (Libro II, Sección IV, Título II, Capítulo III). Así pues, la declaración del imputado, a diferencia de la anterior ley procesal penal, se encuentra hoy regulada ampliamente a través de los preceptos que conforman el referido apartado, siendo tales normas las que constituyen el medio formal que permite garantizar la manera como ha de llevarse a cabo el acto de declaración.

La decisión adoptada por el imputado frente a los interrogatorios a los que haya de someterse por disposición fiscal o judicial, tal como se ha expresado en los subapartados precedentes, pueden recibir de él la negativa a ser brindados (permaneciendo entonces en silencio) o, adoptando una conducta más activa, la decisión de expresarse verbalmente frente a cada pregunta que le sea planteada. En este último caso, y partiendo siempre de que el asumir el sometimiento al interrogatorio es consecuencia de una decisión voluntaria en la que no ha mediado ningún artificio por parte del interrogador para conseguir la declaración, así como teniendo como presupuesto el anuncio e información del derecho de guardar silencio al que podía acogerse el declarante, la situación generada adquiere igual o mayor importancia que aquella en la cual debía velarse por que el silencio pueda ser ejercido con todas las garantías concedidas y sin perjuicio alguno por ese hecho. Es decir, corresponde ahora situar la cuestión ante el supuesto de que el imputado decide declarar.

El imputado a través de su declaración introduce la información que más le convenga, ya sea declarando la verdad, ocultando información, o simplemente faltando a la verdad. Es él quien domina la oportunidad y el contenido de la información que desea introducir en el proceso, es por ello que durante todas sus etapas el imputado puede declarar cuantas veces considere conveniente(51). La declaración al interno de la investigación preparatoria no debería representar mayores problemas si en dicho acto son respetadas las reglas pertinentes de los artículos 86 a 88 del CPP. En todo caso, de manera específica ha de garantizarse lo siguiente: la necesaria asistencia del abogado defensor del imputado; la exhortación al imputado orientada únicamente para que responda con claridad y precisión las preguntas que se le formulen; la declaración de todo cuanto tenga por conveniente el imputado realizar; la claridad y precisión de las preguntas que le sean formuladas al imputado; la no coacción ni determinación para que el imputado declare contra su voluntad, ni menos para obtener una confesión suya; y, la facultad del imputado para dictar sus respuestas. Desde esta etapa previa al posible juicio, la declaración brindada por el imputado solo habrá de ser considerada como elemento o medio de defensa.

No hay duda de que es en la etapa de juzgamiento donde el imputado (acusado) afrontará, si así lo decide, un interrogatorio de mayor relevancia que aquel posiblemente brindado en etapas previas. La relevancia radica en que no solo será el órgano acusador quien tome parte en la realización de preguntas, sino que los demás sujetos del proceso también podrán hacerlo, distando además un tanto el modo y circunstancias respecto a la declaración brindada con anterioridad al juicio; en concreto, si el acusado decide declarar en esta etapa, la garantía de contradicción del sistema acusatorio verá una forma plena de realización. Por fuera de esto, adquiere especial importancia la afirmación que la doctrina procesal ha venido estimando desde hace algún tiempo, señalándose en este sentido que el interrogatorio del acusado deberá contemplarse como un medio de defensa de este(52) y no como medio de prueba en sentido incriminatorio(53); es decir, la naturaleza jurídico-procesal que debe atribuírsele a la declaración del procesado es su constitución –por antonomasia– en un medio legítimo a través del cual viabilizar su defensa contra la imputación que motiva la acusación, no habiéndosela de concebir como un medio que deberá servir para probar los hechos que se le han atribuido. Así pues, como bien expresa Ferrajoli, en el modelo garantista del proceso acusatorio, informado por la presunción de inocencia, el interrogatorio es el principal medio de defensa y tiene la única función de dar materialmente vida al juicio contradictorio y permitir al imputado refutar la acusación o aducir argumentos para justificarse(54).

De acuerdo con el CPP, una vez instalada la audiencia de juzgamiento y luego de que el fiscal exponga los hechos materia de su requerimiento acusatorio, el juez le informará al acusado de las garantías que le asisten y le indicará que es libre respecto a manifestarse sobre la acusación, ya sea que esto implique su declaración o la abstención de declarar sobre los hechos que la sustentan, luego de lo cual se le preguntará directamente si admite ser autor o partícipe del delito materia de acusación. Tras este inicio en el desarrollo del juicio, enseguida se llevará a cabo el debate probatorio de aquellos medios de prueba que hayan sido admitidos en la etapa intermedia, siendo parte –y constituyéndose como primera actuación– de dicho debate el denominado examen del acusado(55), el mismo que –de llevarse a cabo– habrá de sujetarse a las reglas del artículo 376.2, esto es: el acusado aportará libre y oralmente relatos, aclaraciones y explicaciones sobre su caso; se orientará a aclarar circunstancias del caso y demás elementos necesarios para la medición de la pena y de la reparación civil; las preguntas que se formulen serán directas, pertinentes, claras y útiles; y, no se admitirán preguntas reiterativas, capciosas, impertinentes y con respuesta sugerida. De esta manera si el acusado asiente someterse a las preguntas que conformen el interrogatorio, ya sea que a nivel de investigación preparatoria exista previamente una declaración suya o, sea que esta no conste por haberse acogido al derecho de guardar silencio, el juzgador podrá tener en cuenta las contradicciones en que incurra respecto de lo declarado en el procedimiento preliminar o lo absurdo de sus explicaciones(56); esto es, como expresa Maier, la declaración podrá ser valorada por el juez para fundar sus juicios o decisiones sobre la reconstrucción del comportamiento atribuido, objeto del proceso(57).

Como nota final que da pie al siguiente apartado, el referido artículo 376 del CPP le ha servido al legislador de 2004 para dar respuesta a un supuesto en el cual el acusado decide no someterse al examen o interrogatorio preexistiendo en la investigación preparatoria una conducta en sentido distinto, o sea, una declaración indagatoria. Así, a través de esta norma se ha establecido que el juez le advertirá al acusado que aunque no declare el juicio continuará, y se leerán sus anteriores declaraciones prestadas ante el fiscal. Sin embargo, a diferencia de las demás normas referidas a la declaración del imputado, es en esta en la que particularmente se percibe un tufillo de contradicción sistemática (por decir lo menos), puesto que se da la apariencia de que al amparo del artículo 376.1 el acusado vería condicionado el ejercicio de su libertad de declarar, traduciéndose esta apariencia en los siguientes términos: “Señor acusado, puede usted decidir libremente si declara o no en este juicio, de ser lo segundo no habría mayor inconveniente para este juzgado puesto que es su derecho hacerlo, sin embargo, tome en cuenta de que si así lo decide, todo lo que usted haya declarado ante el fiscal en la etapa anterior de investigación, será leído en esta audiencia, ya sea que eso lo perjudique o no. Así que, piénselo bien, señor acusado”.

IV. EJERCICIO DEL DERECHO AL SILENCIO EN EL JUICIO ORAL. UTILIZABILIDAD DE LAS DECLARACIONES PRESTADAS EN LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

1. Delimitación de la cuestión

Cuanto mayor sea la tutela que el ordenamiento pretenda sobre un derecho, mayor ha de ser la extensión de las garantías que permitan hacerlo efectivo. Las garantías de defensa del imputado hacen concluir, frente a una interpretación restrictiva, que la información sobre el ejercicio del ius tacendi debe repetirse en los diversos supuestos de declaración. Máxime si consideramos que es posible que con anterioridad haya respondido a los oportunos interrogatorios; pudiendo el imputado entender que su actuación precedente constituye un acto de renuncia que le impide un ejercicio futuro de su derecho a guardar silencio(58).

Tal como se desprende de la parte in fine del apartado precedente (III), y tal como fue esbozado en las líneas introductorias, la vigencia del artículo 376.1 del CPP trae como consecuencia una ambivalencia normativa irreconciliable al devenir en incongruentes normas de una misma Ley. Así, por un lado, desde que la investigación dio inicio se le comunicó, advirtió o informó siempre al imputado que se hallaba guarecido por el derecho a guardar silencio al igual que por el respeto del principio de no autoincriminación durante todo el estadio procesal; no obstante, y ya por otro lado, con lo previsto en el cuestionado artículo 376.1 la situación llega a tornarse en muy difusa y categóricamente distinta a como le fuera mostrada desde el inicio al imputado. Ya no se trata ahora de que el silencio al que se acoja no puede ser utilizado en su perjuicio (artículo 87.2), sino que, tal derecho queda enteramente relativizado, siendo más que latente el aludido perjuicio. ¿Ocurre acaso que durante esta etapa el silencio al que decida acogerse el acusado sí puede ser usado en perjuicio suyo?

Un cuestionamiento similar parece haber hecho ya en otras latitudes la doctrina procesal penal, afirmándose en ella que “una de las cuestiones más espinosas en la actualidad es la posibilidad de usar las declaraciones voluntarias del imputado en el procedimiento preliminar cuando el mismo se niega a declarar como acusado en el juicio oral”(59). A este respecto, y siendo evidente que lo advertido no constituye patrimonio exclusivo del ordenamiento procesal penal peruano, no cabe duda que a primeras luces el asunto redundaría o hallaría una explicación preliminar en atención a leves pero punzantes rezagos de aquel otro contrario y pasado sistema de enjuiciamiento criminal. Hecho este que, siendo así, habría de ser desarraigado del conjunto de normas procesales que fueron concebidas para darle un giro abismal a la manera como venía administrándose la justicia penal, normas que propenden sobre todo a garantizar un proceso penal colmado de prerrogativas dentro del estricto marco de lo que denota e implica un sistema acusatorio.

2. Utilizabilidad de las declaraciones de la investigación en el juicio

Habría que recordar liminarmente que las diligencias de la investigación (preliminar o propiamente preparatoria) son precisamente meros actos de investigación, y no constituyen en sí mismas pruebas de cargo(60). Partiendo de esta premisa, la utilización de las declaraciones del imputado cuando aún tenía la calidad de investigado debe darse únicamente en el marco de la investigación y sus efectos por ende atañen solo a esta etapa. Toda vez que el juicio tiene el carácter de erigirse como la etapa principal del proceso penal, destinada para la actuación de medios probatorios, estos serán valorados como tales en tanto así hayan sido admitidos en la oportunidad establecida por ley; pero, si se parte de la declaración del investigado no está concebida como medio de prueba –en tanto no se trata de una confesión–, formalmente no habría manera de que esta sea actuada en el juicio –como efectivamente sucede–. No obstante, sí ocurre la lectura de declaraciones anteriores del imputado para su incorporación al juicio (artículo 383 del CPP), asignándosele por el solicitante de la oralización el significado probatorio que persigue (artículo 384.1 del CPP). Como fuere (y con cargo a mayor expresión sobre el particular en líneas posteriores), esto se desarrolla del modo referido en atención a que si el imputado ha declarado previamente y conviene en volver hacerlo en el juicio, de conformidad con el artículo 384.4 tiene la posibilidad de que, si lo considera necesario, explique, aclare, refute o se pronuncie sobre su contenido. Se trata pues de que si el acusado ha expresado una declaración con sentido distinto en la investigación, al ser advertida esta contradicción a causa de su nueva declaración en el juicio, el acusado tiene luego la posibilidad de aclarar aquella anterior manifestación suya, o incluso refutarla; todo esto ante el presupuesto de que ha decidido nuevamente declarar a nivel del juicio. Pero, con el antedicho artículo 376.1 parece traerse abajo esta lógica.

En efecto, si previamente el imputado declaró ante el fiscal, pero situado ya ante la etapa de juzgamiento ha elegido no hacerlo (atienda esta decisión a la razón que fuere), la condición para la lectura de las declaraciones brindadas con anterioridad y su incorporación al juicio, contenida en el referido artículo 384.4 del CPP, no debería acoger forma de aplicación. Es decir, si tras la lectura que se llegara hacer en el juicio de las anteriores declaraciones del acusado, este encuentra necesario explicarlas, aclararlas, refutarlas o pronunciarse sobre estas, en el ánimo de llevar a cabo alguna de estas acciones, estaría inmediatamente siendo coaccionado a declarar. De esta manera, el acusado se vería motivado a dejar de guardar silencio para intentar defenderse; o lo que es más ilógico, el acusado se vería compelido a dejar de ejercer la estrategia de defensa por él escogida (propia de su derecho de defensa) y así volver a escoger, en ese mismo momento, otra vía –distinta– para defenderse(61). En suma, se trataría de una vulneración del principio nemo tenetur se ipsum accusare.

Como se ve, esto operaría ex post a la lectura de las declaraciones, sin embargo, ex ante igualmente se vulneraría la garantía aludida, en tanto el tenor del artículo 376.1 invoca una advertencia al acusado de lo que pasaría si se abstiene de declarar. No se trata de una exhortación para que declare con la verdad, en caso decida hacerlo; se trata de una exhortación para que declare. La misma consiste en que si el acusado se abstiene de ser interrogado, si bien esta actitud no será directamente valorada por el juzgador, este tiene la potestad de permitir la lectura de sus anteriores declaraciones; se trata entonces de un condicionamiento, de una presión, de una coacción solapada. Existe, sin más, una consecuencia negativa derivada del hecho de no declarar. Por ello, -si el derecho al silencio denota no extraer consecuencias perjudiciales por su ejercicio, la advertencia o exhortación contemplada en el citado artículo, efectivamente da pie a un resultado contrario a la propensión y garantía de aquel derecho al silencio.

De otro lado, y retomando el hecho mismo de la lectura de las declaraciones a que se alude en los artículos 376.1 y 383.1 del CPP, cabe referir que a través de esta última norma se permite en la audiencia de juzgamiento la lectura de las actas, informes o demás documentos pertinentes que contienen las diligencias practicadas en la investigación siempre que cumpla con determinadas condiciones. Mas, cabría asimismo afirmar que al carácter de la declaración indagatoria no le alcanza para ser considerada pasible de lectura de cara a los literales a) al e) del mencionado artículo 383.1, puesto que en estos se hace referencia a los exámenes periciales, a las declaraciones testimoniales (ya sean actuadas por exhorto o prestadas ante el fiscal) y a actas de diligencias objetivas e irreproducibles, y menos aún sería pasible de lectura conforme al artículo 378.6 del CPP. Este último precepto, si bien queda referido únicamente a las declaraciones de testigos, en la práctica procesal se ha considerado aplicable también a las declaraciones de los acusados, sin embargo, ni siquiera por esta práctica común llega a ser aceptable el alcance de tal precepto normativo para considerar admisible la lectura de las declaraciones indagatorias en caso de que el acusado decida no ser interrogado en el juicio. Ello es así–como resulta obvio–, por cuanto, en primer lugar, la norma está haciendo referencia a personas que han prestado declaración en el juicio oral a la vez que previamente lo habían hecho en la fase de investigación; y, en segundo lugar, por cuanto con el precepto se está aludiendo a una disconformidad entre ambas declaraciones.

3. La no aplicación del artículo 376.1 del CPP

§1. Entraña un significado de magnitud considerable el hecho de que finalmente se vulnere o no a través de una norma procesal el contenido esencial de un derecho reconocido por la Ley en la cual se contiene tal norma. Más aún cuando la vulneración atañe y recae ya no solo sobre una norma procesal penal, sino que además esta colisiona con la propia Constitución Política así como con los tratados internacionales reconocidos por el país. Y es que, en vista de que el derecho a la no autoincriminación tiene la calidad de derecho fundamental, la contravención o atentado contra este importa ya una delicada situación de zozobra al interno de todo el proceso penal.

Como fuera advertido en las líneas introductorias, el tema específico abordado en el presente texto ha derivado de una realidad observada en el ejercicio y la puesta en práctica de las normas del CPP, realidad que ya en otro momento anterior recibió–aunque aisladamente– algún pronunciamiento desde el frente de la defensa técnica, y hace no mucho por parte del pleno de los jueces a cargo del juzgamiento del Distrito Judicial de La Libertad. Así, en lo que atañe al primer caso, dado que la finalidad del trabajo del autor(62) era determinar cuáles serían los argumentos básicos para solicitar vía oposición que no se permita en el juicio oral la lectura de la declaración previa del imputado en el Distrito Judicial de La Libertad, asegurando así el principio de no autoincriminación, se arribó a la conclusión de que a partir del artículo IX y coetáneamente del artículo X del título preliminar del propio CPP es enteramente factible limitar la mencionada lectura, invocándose: el privilegio del principio de no autoincriminación, el respeto de este en ponderación de intereses, y, como complemento de ello, la aplicación del principio de supremacía normativa.

De otro lado, en el segundo caso, los magistrados del Distrito Judicial de La Libertad en el marco del Pleno Jurisdiccional Distrital del Nuevo Código Procesal Penal de los Juzgados Unipersonales(63), abordaron y debatieron –como Tema Nº 2– sobre “La lectura de las declaraciones previas del imputado ante su decisión de guardar silencio”, planteándose como problema, el siguiente enunciado: “¿Deben leerse las declaraciones previas del imputado cuando este se ha acogido a guardar silencio?”. Frente a tal planteamiento, luego del debate realizado para el efecto, la decisión final adoptada no alcanzó a ser unánime, surgiendo así un grupo de mayoría y otro de minoría, concluyendo el primero de estos grupos lo siguiente: 1. “No deben leerse las declaraciones previas del imputado cuando este se ha acogido a guardar silencio, debido a que ello representa una manifiesta vulneración al derecho a la no autoincriminación reconocido como garantía procesal en el numeral 2 del artículo IX del título preliminar del nuevo Código Procesal Penal”. 2. “El juez debe inaplicar la norma contenida en el artículo 376.1 del nuevo Código procesal Penal, priorizando la garantía contenida en el artículo IX de su título preliminar, ello en concordancia con lo dispuesto por el artículo X del citado título preliminar, por constituir fundamentos de interpretación y base principista del nuevo ordenamiento procesal, y en concordancia con lo indicado en el artículo I del mismo título preliminar que garantiza un juicio público y contradictorio”.

De este modo, en ambos casos, la opinión/decisión por solucionar el problema suscitado transita por el respeto y prevalencia del enunciado normativo del artículo IX del título preliminar del CPP, concordando ello con el artículo X(64) del referido Título, e incluso recurriendo al artículo I de este. Así, al menos en lo que respecta a La Libertad, la decisión mayoritaria por parte del órgano jurisdiccional a cargo de la etapa de juzgamiento garantiza para que en adelante (desde mayo de 2009), ante el supuesto de que se pretenda leer la declaración previa del acusado en el juicio oral, luego de que él se ha abstenido de declarar en este estadio, tal pretensión será improcedente dándosele así efectiva ponderación al proceso, velando por el resguardo y respeto de las garantías que le fueron otorgadas al imputado. Respecto a los demás distritos judiciales en los que el CPP tiene ya plena vigencia, la actitud de parte de los magistrados a cargo podría ser similar a la asumida en el Distrito Judicial de La Libertad, ello en tanto se opte por ser consecuentes con el espíritu garantista que ha inspirado el modelo de enjuiciamiento criminal instaurado.

§2. Sin embargo, y para finalizar, no deja de acompañarle el acierto a Revilla González cuando repara en que al imputado, junto a la información que se le brinda de su derecho al silencio, no se añade ninguna advertencia en el sentido de que lo declarado o ratificado ante el juez puede servir de prueba en su contra(65). Este detalle resulta en efecto importante, tanto así que en algunas legislaciones procesales en las que se propende también por las garantías fundamentales de la persona, se encuentra adscrito de manera expresa y clara. Es el caso precisamente del Código Procesal Penal italiano de 1989 (Código Vassalli) –preclaro instrumento procesal que sirvió de fuente de valor indiscutible en la elaboración del CPP(66)–, cuyo artículo 64 (regole generali per l’interrogatorio), tercer párrafo, establece: “antes que inicie el interrogatorio la persona debe ser avisada que”: a) las declaraciones producidas pueden ser utilizadas contra él(67); b) goza de la facultad de no responder, pero el procedimiento seguirá su curso; c) concerniente a las declaraciones que responsabilizan otros, obtendrá la calificación de testigo. La omisión de la advertencia de las letras a y b comportan la inadmisibilidad absoluta de las declaraciones producidas, la omisión de la mera advertencia de la letra c, motiva la inadmisibilidad de las declaraciones contra la persona acusada(68). Así, según se ve, a través del literal a) de dicho tercer párrafo se establece que antes de que se produzca el interrogatorio, al imputado debe anunciársele, avisársele o informársele que lo que sea que él declare, podrá ser usado en su contra.

Esta regulación nos lleva a recordar la tantas veces oída frase norteamericana derivada de la tarjeta o advertencia Miranda, surgida del caso Miranda vs. Arizona. No caben dudas de que el leading case “Miranda” fue la reacción pretoriana de la Corte estadounidense a consecuencia de los abusos que las autoridades policiales cometían en oportunidad de recepcionarle declaración al sospechoso. Pero tal reacción vino a determinar y definir en forma consagratoria los modos en que adecuadamente se debe resguardar la garantía del derecho a la no autoincriminación involuntaria(69). Concretamente, en este caso se determinó: “Cuando un individuo es arrestado o de alguna forma privado de su libertad de un modo significativo por las autoridades y es sometido a interrogatorio, el privilegio contra la autoincriminación es puesto en juego. Las salvaguardias procesales deben ser empleadas para proteger el privilegio, y a menos que otros medios plenamente efectivos sean adoptados para notificar a la persona de su derecho al silencio y para asegurar que el ejercicio del derecho será escrupulosamente respetado, se requieren las siguientes medidas: debe ser notificado antes de cualquier interrogatorio de que tiene el derecho a permanecer en silencio, que cualquier cosa que diga puede ser utilizada en su contra ante un tribunal, que tiene el derecho a la presencia de un abogado, y que si él no puede afrontar el costo de un abogado se le designará uno antes de cualquier interrogatorio, si así lo desea. La oportunidad para ejercitar estos derechos debe ser brindada durante todo el interrogatorio. Una vez que dichas notificaciones han sido dadas, y dicha oportunidad le ha sido ofrecida, el individuo puede consciente e inteligentemente renunciar a estos derechos y convenir o responder las preguntas o efectuar una declaración”(70).

Por ello, como una cuestión alternativa a la referida en el primer parágrafo del presente subapartado, el hecho de que al imputado se le haga conocer sus derechos según así lo establece el artículo 71 del CPP –concordante con los artículos 86 y siguientes de esta ley–, debería incluir la notificación o información en el sentido referido en el caso Miranda, esto es, que cualquier cosa que diga podrá ser utilizada en su contra ante un tribunal. Si la fuente normativa del CPP, el Código Vassalli, contiene en sus preceptos la norma antedicha del artículo 64, tercer párrafo, literal a), una asunción en igual línea por parte del Código del 2004 no devendría de ningún modo en un desatino legislativo, puesto que, por cierto, la misma tendría una acogida unánime no solo de parte del órgano judicial y del órgano de defensa técnica, sino además de parte del órgano persecutor del delito. Una advertencia sobre la utilización para todo el proceso penal de lo que inicialmente declare el imputado, bastaría para evitar cuestionamientos posteriores en cuanto a dicho uso. Lógicamente, la declaración inicial o previa habría de partir siempre del presupuesto de que la misma ha sido brindada con el respeto de la garantía de no autoincriminación, esto es, sin que medie para su producción alguna exhortación, inducción, convencimiento, o mucho menos coacción. Si dentro de un marco del respeto por sus derechos de imputado, a una persona investigada se le informa de su condición y que en tal razón se le interrogará, no solo debe informársele de que es libre de declarar y que por ello puede permanecer en silencio sin que esta actitud pueda ser usada en contra suya a través de alguna valoración, sino que además debe hacérsele conocer que si dentro de dicha libertad decide someterse al interrogatorio, todo lo que en él declare podrá ser legítimamente usado en su contra.

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NOTAS:

(*)Abogado del Estudio Jurídico Santos E. Urtecho Benites Abogados, con estudios de maestría en Derecho Penal y Ciencias Criminológicas en la Universidad Nacional de Trujillo.

(1) No es un acto necio el aludir que la locución empleada no deriva de algún antojo narrativo o alegórico, por el contrario, aquella obedece y se apoya en lo expresado por Bovino hace más de una década: “El término ‘reforma’ no debe ser entendido (...) como una serie de modificaciones dirigidas a reestructurar o reconfigurar el procedimiento penal anterior –o el texto normativo que lo organizaba–, sino como una transformación que afecta los componentes fundamentales de la estructura de la administración de justicia penal en sentido amplio”. Cfr. BOVINO, A. “Proceso penal y derechos humanos: la reforma de la administración de la justicia penal”, p. 9.

(2) Tal como se pone de manifiesto en la propia exposición de motivos del CPP.

(3) Utilícese mejor la expresión: “de tendencia adversarial”, en caso sea inevitable aludir a ese pretendido carácter.

(4) ÁVALOS RODRÍGUEZ, C. “Fundamentos normativos del nuevo proceso penal peruano. Constitución, instrumentos internacionales de derechos humanos y título preliminar”, p. 182.

(5) “Un buen número de los principios acogidos en el Título Preliminar del CPP de 2004 significan la asunción de contenidos y desarrollos ineludibles de principios, derechos o valores constitucionales. Pero no en todos los casos ocurre lo mismo. Existen principios cuya asunción en el título preliminar por el legislador del 2004 no implica una simple recepción de garantías constitucionales, sino que representa una trascendental forma de posición respecto de la concreta conformación de dichas garantías en la normativa jurídica ordinaria de nuestro país. Por otro lado, se pueden identificar también en el título preliminar prescripciones (...) que significan una propia decisión discrecional del legislador del 2004 respecto de cómo configurar el proceso penal peruano”. Ibídem, p. 191.

(6) Quispe Farfán expresa que el derecho a declarar se sustenta en el principio de presunción de inocencia, en el derecho de defensa y sobre todo en el reconocimiento de que la persona humana es sujeto y no objeto de indagación, teniendo incluso un contenido más amplio que va desde la proscripción de la exhortación de decir la verdad hasta el derecho a guardar silencio y que no se presuma de su silencio alguna responsabilidad. Vide QUISPE FARFÁN, Fany. ¿El que canta su mal espanta? El derecho a la no autoincriminación en el proceso penal peruano, p. 123.

(7) INGRAHAM, B. “The right of silence, the presumption of innocence, the burden of proof, and a modest proposal: A replay to O’Reilly”, p. 564.

(8) Al respecto y con mayor detalle, HENDLER, E./TEDESCO, I. “La declaración del imputado y una perspectiva histórico comparada: La justicia criminal en Francia e Inglaterra”, pp. 383-408.

(9) TEDESCO, I. “La libertad de la declaración del imputado: Un análisis histórico-comparativo”, en <http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=101>, revisado el 17/08/2009.

(10) Arrestado e interrogado en la Star Chamber en 1637-1638 por imprimir libros sediciosos en Holanda e importarlos a Inglaterra, Lilburne negó los cargos ante el interrogatorio del procurador general. Al ser preguntado sobre otros temas, se negó a responder. Al rehusarse a prestar juramento que le exigía la Star Chamber dijo que este era “(...) un pecaminoso e ilícito juramento (...) contrario a la práctica del mismo Cristo (...) contrario a la misma ley de la naturaleza, porque esta tiende a preservarse a sí misma (...)”. Por dicha negativa fue multado y torturado. El 3 de noviembre de 1640, en la primera reunión del Parlamento (Long Parliament), presentó una petición y fue dejado en libertad. La Cámara de los Comunes, el 4 de mayo de 1641, resolvió que “la sentencia de la Star Chamber contra John Lilburne es ilegal, y contraria a la libertad de la persona; y también sangrienta, cruel, malvada, bárbara y tiránica”. La Cámara de los Lores, con fecha 13 de febrero de 1645 estableció que dicha sentencia debía ser anulada “por ilegal y muy injusta, contraria a la libertad de la persona, a la ley del país y a la Carta Magna (...) y que el mencionado Lilburne será por siempre absolutamente libre y totalmente absuelto de dicha sentencia y de todos los procedimientos que de ella deriven, tan entera y ampliamente como si nunca hubieran existido”. TEDESCO. Ob. cit.

(11) Se afirma que Carlos I acogió tal prohibición basado en el pensamiento hobbesiano que rezaba: “Tampoco nadie puede estar obligado por un pacto a acusarse a sí mismo o a otra persona cuya condena le amargaría la vida”. FERRAJOLI, L. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, p. 676, n. 285.

(12) HENDLER, E. Derecho Penal y Procesal Penal de los Estados Unidos, p. 175.

(13) MAIER, J. Derecho Procesal Penal. Fundamentos, p. 309 y ss.

(14) No confundir este tipo de interrogatorio, que naciera con la intención de obtener la confesión del prevenido, con la audiencia de este previa a todo enjuiciamiento.

(15) MAIER. Derecho Procesal Penal. Editores Del Puerto, Buenos aires, 1996, p. 320 y ss.

(16) Elocuente es la expresión de Ferrajoli sobre este particular: “(...) la experiencia acusatoria no duró en el continente europeo más que los años de la revolución. Ya el código termidoriano de 1795 y después el napoleónico de 1808 dieron vida a aquel ‘monstruo, nacido de la unión del proceso acusatorio con el inquisitivo’ que fue llamado ‘proceso mixto’”; alusión esta claramente derivada de expresiones como “monstruosa mescolanza”, “mesco-

lanza infeliz”, “forma híbrida y peligrosa”, entre otras, puestas de manifiesto de modo unánime por la Escuela Clásica italiana. FERRAJOLI, L. Ob. cit., p. 566.

(17) PITTMAN, R. “The Colonial and Constitutional History of the Privilege Against Self-Incrimination in Ame-rica”.

(18) En su formulación original: “nor can he be compelled to give evidence against himself”.

(19) En su formulación original: “(...) nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself (...)”.

(20) Así se desprende de SAN MARTÍN CASTRO, C. Derecho Procesal Penal, Volumen I, p. 45.

(21) Heredada de la época de la colonia, las Leyes de la Partida y el recuerdo de la Santa Inquisición. QUISPE FARFÁN, F. La libertad de declarar y el derecho a la no incriminación, p. 31.

(22) QUISPE FARFÁN. Ob. cit., p. 124.

(23) Ibídem, p. 125.

(24) No obstante, no le falta la razón a Fany Quispe cuando enfatiza que para muchos agentes estatales, respetar la cláusula de no autoincriminación, supone una seria desventaja en la búsqueda de la eficacia en la persecución del delito, sin embargo –recuerda– la garantía estriba precisamente en que los esfuerzos del acusador estén orientados a obtener una sentencia condenatoria, sin que sea necesaria la declaración del procesado. Ibídem, p. 126.

(25) Además, es innegable la vigencia y resguardo del derecho al silencio a través de las normas constitucionales, si se toma en cuenta, entre otras, la sentencia del TC recaída en el Expediente Nº 0376-2003-HC (caso Laura Bozzo), en cuyo Fundamento Jurídico 9 se expresó: “(...) todo procesado goza del derecho fundamental a la no autoincriminación, una de cuyas manifestaciones incluso autoriza al inculpado a guardar un absoluto silencio y la más imperturbable pasividad durante el proceso, en el correcto supuesto de que debe ser la parte acusatoria la encargada de desvanecer la inocencia presunta”.

(26) Sobre este particular es oportuno citar que: “Mediante este dispositivo, se reconoce el carácter de derechos fundamentales, con jerarquía constitucional, a derechos que se fundan en la dignidad de la persona que pueden encontrarse en otros lugares del texto normativo supremo, pero, sobre todo, a derechos que pueden no encontrarse previstos de manera expresa en la Constitución Política del Estado; siendo que, precisamente, los derechos humanos tienen por característica esencial fundarse en la dignidad de la persona humana”. Debiendo además ponerse la debida atención en que: “(...) a diferencia de las exigencias que formula el artículo 55 (...), los derechos que consagra el artículo 3 de la Constitución Política de 1993 no necesitan hallarse contenidos en algún instrumento internacional celebrado por nuestro país, ni que dicho instrumento se encuentre en vigor, sino que basta con su naturaleza de derechos humanos (por fundarse en la dignidad de la persona) para que pertenezcan a nuestro ordenamiento jurídico”. ÁVALOS RODRÍGUEZ. Ob. cit., p. 190.

(27) Ibídem, p. 184.

(28) QUISPE FARFÁN. Ob. cit., p. 124.

(29) ROXIN, C. La evolución de la política criminal, el Derecho Penal y el proceso penal, p. 121.

(30) MAIER. Ob. cit., p. 309 y s.

(31) SPOLANSKY, N. “Nadie está obligado a declarar contra sí mismo, falso testimonio y culpabilidad”, citado según CARBONE, C. “Medidas coercitivas ‘en cuerpo y alma’ del imputado frente a la prueba ante la prohibición de autoincriminación”, p. 191.

(32) BACIGALUPO, E. Justicia penal y derechos fundamentales, p. 181.

(33) RIZZUTO, G. “El secreto profesional y la garantía de no autoincriminación, invalidez de la denuncia”, pp. 147-148.

(34) VÁSQUEZ ROSSI, J. Derecho Procesal Penal. Conceptos generales. Tomo I, p. 282.

(35) Así, no resulta irrazonable defender una concepción del principio del nemo tenetur se ipsum accusare, conforme al cual el imputado además de no poder ser obligado a declarar contra sí mismo, tampoco pueda ser obligado, en general, a realizar ningún tipo de actividad que pueda contribuir a probar su culpabilidad, vale decir, no pueda ser obligado a actuar en su contra. AROCENA, G. “La protección del imputado frente a injerencias indebidas en su ámbito privado”, p. 179; él mismo, “Pensamientos sobre la protección del imputado frente a injerencias indebidas en su ámbito privado, en el Código Procesal Penal de Córdoba (Argentina) y el nuevo Código Procesal Penal de Perú”, p. 399; CÓRDOBA, G. “Nemo tenetur se ipsum accusare: ¿principio de pasividad?”, pp. 280-281.

(36) JAUCHEN, E. Derechos del imputado, p. 206.

(37) Vide supra, n. 11.

(38) FERRAJOLI, L. Ob. cit, p. 608.

(39) REVILLA GONZÁLEZ, J. El interrogatorio del imputado, p. 33.

(40) Tal como apunta Montero Aroca, parece obvio que si el derecho lo es a no declarar, en general, no puede existir obligación a declarar de una manera determinada. Esta consideración introduce una diferencia importante respecto del proceso civil. En este puede imponerse a las partes –a las dos– las cargas de: 1) Pronunciarse expresamente, en los actos de alegación, sobre los hechos afirmados por la parte contraria, de modo que el silencio o aun las respuestas evasivas pueden llegar a entenderse como admisión de los hechos a los que se refieran, y 2) Contestar de manera categórica a cada una de las posiciones que se le formulen en la prueba de confesión en juicio, de modo que la negativa a confesar o las respuestas evasivas pueden llevar a que el juez tenga a la parte por confesa. Estas dos cargas, dice Montero, no pueden imponerse al acusado en el proceso penal, el cual tiene derecho a no declarar. MONTERO AROCA, J. Principios del proceso penal. Una explicación basada en la razón, p. 156; él mismo, Proceso penal y libertad. Ensayo polémico sobre el nuevo proceso penal, p. 421.

(41) REVILLA GONZÁLEZ. El interrogatorio del imputado, p. 35.

(42) OLIVERA LÓPEZ, J. “La declaración del imputado”, p. 470.

(43) REVILLA GONZÁLEZ. Ob. cit., p. 55.

(44) “No declarar es solo un derecho y el ejercicio del mismo no puede tener consecuencias negativas”. Cfr. MONTERO. Proceso penal y libertad..., p. 425.

(45) Enfatizando sobre este aspecto, Revilla González pone de manifiesto que estando configurado en la ley como expresión de un verdadero y propio derecho, su ejercicio no puede nunca traducirse en un perjuicio para la persona que de él se vale. Impidiéndose, de este modo, toda posibilidad de extraer consecuencias negativas para el imputado. REVILLA GONZÁLEZ. Ob. cit., p. 55.

(46) CAROCCA PÉREZ, A. El nuevo sistema procesal penal, p. 93.

(47) REVILLA GONZÁLEZ. Ob. cit., p. 42.

(48) REVILLA GONZÁLEZ. El interrogatorio del imputado, pp. 38-39.

(49) En el proceso penal no se puede esperar nunca que el acusado luche por la verdad y por la justicia, sino por la más amplia defensa de su libertad personal contra la injerencia en ella del Estado por medio de la sanción penal. SCHMIDT, E. Los fundamentos teóricos y constitucionales del Derecho Procesal Penal, p. 73.

(50) GONZÁLEZ-SALAS CAMPOS, R. “La valoración del silencio inculpado”, p. 194.

(51) Cfr. GÁLVEZ VILLEGAS et ál. El Código Procesal Penal. Comentarios descriptivos, explicativos y críticos,

p. 253.

(52) Por ello se afirma que esa declaración no guarda relación alguna con el interrogatorio de las partes en el proceso civil, pues este es principalmente un medio de prueba. Vide. MONTERO AROCA. Principios del proceso penal..., p. 156; él mismo. Proceso penal y libertad..., p. 421.

(53) La regla es que sus propios dichos deben de ser valorados de acuerdo con su posición adversarial, como un medio de defensa, cuestión distinta es que el imputado haciendo uso de su mejor derecho decida confesar su culpabilidad. BINDER, A. Introducción al Derecho Procesal Penal, p. 310.

(54) FERRAJOLI, L. Ob. cit., p. 606.

(55) Es en este sentido notoria la diferencia respecto del sistema anglosajón, puesto que en este sistema, como expresa Bovino, el imputado solo decide si declarará luego de que el fiscal hizo su trabajo, es decir, luego de considerar que hay razones para creer en la hipótesis que lo acusa –habiendo sido esta demostrada en cierta medida–, y no antes de esa ocasión. BOVINO, A. “Ingeniería de la verdad. Procedimiento penal comparado”, en Problemas del Derecho Procesal Penal contemporáneo, Editores del Puerto, Buenos Aires, octubre 1998, p. 228.

(56) MONTERO AROCA. Proceso penal y libertad, p. 425.

(57) MAIER. Derecho Procesal Penal, p. 666.

(58) REVILLA GONZÁLES. El interrogatorio del imputado, p. 41.

(59) MONTERO AROCA. Ob. cit., p. 426.

(60) REVILLA GONZÁLES. Ob. cit., p. 44.

(61) Vide en similar sentido, REVILLA GONZÁLEZ, Ob. cit., p. 47.

(62) TELLO RAMÍREZ, J. “Fundamentos básicos para la primacía del principio de no autoincriminación durante el juicio oral en el NCPP-experiencias de la defensa en el Distrito Judicial de La Libertad”.

(63) Presidido por la juez penal Mery Elizabeth Robles Briceño.

(64) Aunque en apariencia sea soslayable la siguiente referencia, no es vana la intención de siempre tenerla en cuenta que: “El contenido del artículo X cumple una importante y necesaria función, la de dotar de una posición prevalente a las normas que forman parte del título preliminar (...)”. “Si bien debe aceptarse que todas las normas que integran el código son de la misma jerarquía –y el artículo X no puede desconocer ello–, no se puede negar que al otorgársele estatus prevalente a las normas del título preliminar se le está reconociendo una posición preferente cuando se trate de resolver las antinomias que se podrían presentar entre las prescripciones de dicho Título y las demás contenidas en el CPP de 2004”. Cfr. ÁVALOS. “Fundamentos normativos del nuevo proceso penal peruano”, pp. 191-192,

(65) REVILLA GONZÁLEZ. El interrogatorio del imputado, p. 47.

(66) SAN MARTÍN CASTRO, C. “Introducción general al estudio del nuevo Código Procesal Penal (apuntes preliminares)”, p. 13.

(67) “(...) 3. Prima che abbia inizio l’interrogatorio, la persona deve essere avvertita che: a) le sue dichiarazioni potranno sempre essere utilizzate nei suoi confronti”.

(68) BOTERO CARDONA, M. “El sistema procesal penal acusatorio. El justo proceso. Estructura y funcionamiento”, p. 316.

(69) JAUCHEN, E. Derechos del imputado, p. 194.

(70) Ibídem, p. 196.