El delito de rebelión significa “levantamiento”, “sublevación” o “insurrección” contra las autoridades legítimas. La rebelión es definida como “el hecho de alzarse en armas, consistente en un movimiento más o menos organizado de personas, que disponen de armas”. Alzarse equivale a levantarse, desobediencia o resistir colectivamente a alguien, en este caso al poder legítimamente constituido, y este alzamiento debe manifestarse violenta y públicamente, es decir, empleando la violencia de un modo abierto y alterando la normalidad y tranquilidad ciudadana. Rebelión es también la acción que supone una actividad conjunta dirigida a variar la forma de gobierno, deponer al gobierno legalmente constituido o suprimir o modificar el régimen constitucional.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

PRIMERA SALA PENAL PARA PROCESOS CON REOS EN CÁRCEL

EXP. Nº 20-05-A

D.D. DRA. CARMEN ROJJASI PELLA

SENTENCIA

Lima, dieciséis de septiembre de dos mil nueve

VISTA: En Audiencia Pública, la causa seguida contra ANTAURO IGOR HUMALA TASSO (…) por los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud - homicidio calificado (…) por delito contra la libertad - violación de la libertad personal - secuestro (…); por delito contra la seguridad pública - delitos de peligro común - sustracción o arrebato de armas de fuego (…); por delito contra los poderes del estado y el orden constitucional - rebelión (…); por delito contra el patrimonio - daños calificados (…) por delito contra la seguridad pública - delitos de peligro común - tenencia ilegal de armas de fuego (…); y por delito contra la tranquilidad pública - paz pública - asociación ilícita para delinquir (…).

FUNDAMENTOS

(…)

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO. ANÁLISIS JURÍDICO PENAL

a) Delito contra los poderes del Estado y el orden constitucional - rebelión

El delito de rebelión está tipificado en el artículo 346 del Código Penal, se encuentra descrito con el siguiente texto: “El que se alza en armas para variar la forma de gobierno, deponer al gobierno legalmente constituido o suprimir o modificar el régimen Constitucional, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años y expatriación”. Esta figura delictiva prevé que: a) El sujeto activo, puede ser cualquier persona, por la locución gramatical utilizada: “el que”, no requiere una cualidad especial, pudiendo ser incluso un funcionario público o cualquier otra persona; b) El bien jurídico protegido está constituido por: “los poderes del Estado” y “el orden constitucional”, lo que se evidencia por su ubicación en el Código Penal, bajo el título “Delitos contra los poderes del Estado”. Concibiéndose al orden constitucional, como el funcionamiento armonioso de los órganos establecidos en la Constitución “como ejecutores de sus preceptos y guardianes de su cumplimiento”.

Conforme a los fines delictivos en el delito de rebelión se pretende las siguientes conductas: a) Variar la forma de gobierno; b) Deponer al gobierno legalmente constituido; y, c) Suprimir o modificar el régimen constitucional, esencialmente implican un ataque al ordenamiento Constitucional en donde se fija, no solo nuestros derechos y deberes sino la forma de gobierno y el régimen constitucional bajo el cual nos conducimos democráticamente, tal como se encuentra regulado en nuestra carta en los artículos cuarenta y tres y siguientes.

El delito de rebelión en conclusión significa “levantamiento”, “sublevación” o “insurrección” contra las autoridades legítimas, así lo señalan García Rivas en su obra “Delito de rebelión en Derecho Penal: la conducta punible en el delito de rebelión” (Ediciones de la Universidad de Castilla - La Mancha, 1990, pág. 176); Rafael Rebollo Vargas en su obra “Delitos contra la Constitución, rebelión”; Juan José González Rus en su obra “Delitos contra la Constitución. Rebelión”; asimismo tenemos que la rebelión es definida –en la doctrina mayoritaria– como “el hecho de alzarse en armas, consistente en un movimiento más o menos organizado de personas, que disponen de armas” conforme lo señalan Fontán Balestra, Sebastián Soler; conforme lo explica Francisco Muñoz Conde en su obra “Derecho Penal - Parte Especial” (Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia, 1996, España). Alzarse equivale a levantarse, desobediencia o resistiendo colectivamente a alguien, en este caso al poder legítimamente constituido, y este alzamiento debe manifestarse violenta y públicamente, es decir, empleando la violencia de un modo abierto y alterando la normalidad y tranquilidad ciudadana. También tenemos que rebelión es la acción que supone una actividad conjunta dirigida a lograr alguno de los fines previstos en el artículo 346 del Código Penal; entendiéndose como tales el variar la forma de gobierno, deponer al gobierno legalmente constituido o suprimir o modificar el régimen constitucional.

Este tipo penal si bien no precisa la exigencia de una pluralidad de sujetos que converjan en un fin; a efectos de la idoneidad de la comisión del delito, se requiere la existencia de una pluralidad de sujetos que tenga la aptitud necesaria para colocar al Estado en “crisis” de una envergadura tal que su solución requiera la declaración incluso de “estado de sitio”, conforme lo precisa Nicolás García Rivas en su obra “Delito de rebelión en Derecho Penal: La conducta punible en el delito de rebelión” (Ediciones de la Universidad de Castilla - La Mancha, 1990, pág. 178).

Asimismo tenemos que, para incurrir en el delito rebelión además de las armas, se requiere que esta sea colectiva, siguiendo a la doctrina es conveniente verificar que esté dotada de un acuerdo de voluntades y un mínimo de organización previos al alzamiento e incluso que exista violencia –como en el caso español–, aunque en nuestra legislación como se advierte del tenor de la figura legal prevista en el artículo 346 del Código Penal acotado, no es necesario, y más bien forma parte de la idoneidad en la lesión del bien jurídico. Por consiguiente, para incurrir en la conducta reprimida en el artículo trescientos cuarenta y seis del Código Penal, se requiere el alzamiento en armas de un grupo de personas –carácter plurisubjetivo del tipo– más o menos organizados, realizada con fines de variar la forma de gobierno, deponerla, suprimir o modificar el régimen constitucional. La finalidad del delito de rebelión –elemento subjetivo del delito–, es: “variar la forma de gobierno”, “deponer al gobierno legalmente constituido” o “suprimir o modificar el régimen constitucional”, elementos subjetivos que hacen en el delito que estos vayan más allá de los elementos objetivos en el tipo legal, es así que resalta por su principal característica: sus elementos subjetivos. Este delito es denominado por la doctrina como uno de “tendencia interna trascendente”.

Dentro del marco legal previsto en nuestro ordenamiento legal, conforme al texto antes descrito, el delito de rebelión, es un tipo legal de peligro, pero de manera indirecta, toda vez que en este tipo legal la alusión al peligro fluye –y ahí reside la referencia indirecta– de la caracterización de la rebelión como un delito de resultado cortado, desde el punto de vista del contenido del injusto, en el que la consumación formal se adelanta al momento de la simple puesta en peligro del bien jurídico.

Siendo así, estando definido que el bien jurídico agraviado en el delito de rebelión, el atentado contra bienes jurídicos individuales preciados para una convivencia pacífica no pueden ser considerados como bienes inmediatos instrumentalizados por el agente del delito para el logro de su finalidad rebelde.

Por otra parte, es de señalar que “claro está que en esta clase de delitos la ley se empeña en alcanzar el hecho en sus etapas preparatorias y de tentativa ya que en muchos casos la consumación puede representar la destrucción de la ley misma”; conforme lo establece Sebastián Soler en sus obras “Delito de rebelión” y “Derecho Penal argentino”; de modo que la consumación anticipada encuentra razones justificadas en orden a la postura político criminal del legislador, ya que se trata de una decisión forzada de este, puesto que si se espera la consecución de dichos fines por parte de los “rebeldes” para considerar consumado el hecho, es muy probable que este no se sancione, debido a la probabilidad del éxito.

En suma, en el caso de nuestra legislación este ilícito requiere para quedar consumado la simple conducta desplegada –alzarse en armas–, no requiere un resultado en el mundo exterior distinto de la propia conducta, por consiguiente no requiere lograrse el objetivo de deponer el gobierno o cualquiera de las otras conductas previstas en el artículo 346 del Código Penal; pues de ser así ya no serían rebeldes sino poder fáctico aunque viciado en su origen; es decir, el éxito de la rebelión, que a diferencia de otros delitos de lesión o de resultado requieren la efectiva lesión del bien jurídico o su destrucción para su consumación; sin embargo, un aspecto que no puede omitirse es la circunstancia de que luego de efectuarse el “alzamiento” surge una situación antijurídica de cierta duración, vale decir “el lapso de la consumación”. Siguiendo el argumento antes esgrimido, decimos que debe entenderse que un alzamiento idóneo realiza de forma instantánea el tipo penal previsto en el artículo 346 del Código Penal, siendo ello suficiente para hablar del delito de rebelión, ya que como se dijo anteriormente, el Código adelanta la consumación a la puesta en peligro del bien jurídico; ahora bien, la duración de la conducta de alzarse en armas permite hablar al menos de un cierto menoscabo para el interés tutelado que, si bien no es exigido por el tipo penal, al prolongarse en el tiempo da una base para la punición de los actos que, aunque en sí mismos no son alzamiento, sí suponen una adhesión o un apoyo o un sostén al mismo.

La principal característica de este delito es que constituye un atentado a las bases propias del sistema constitucional; encontrándonos en un Estado de derecho social y democrático no se puede admitir ningún ataque a las bases del régimen constitucional fuera de las vías legales (las normas internas prevén no solo la forma sino los motivos por ejemplo del pedido de vacancia presidencial) y menos aún mediante un alzamiento violento y público, por lo que la alegación de un estado de necesidad o el cumplimiento de un mal entendido deber como causa de justificación es inexistente, así, la explicación de haber jurado en tiempos atrás cuando se tenía la calidad de miembros militares y policiales ante la bandera peruana defender el suelo patrio y la constitución, es función propia de las Fuerzas Armadas y Policiales en actividad e incluso en caso de guerra.

Pese a que se trata de la defensa material, el procesado Antauro Humala hace referencia con sus propias limitaciones, a la existencia de error de prohibición indicando que han jurado tomar las armas cuando la Patria lo requiera o que la conducta asumida corresponde a insurgencia y está amparada en la Constitución del Estado o justificando su actitud en el hecho de que existía un pedido de vacancia presidencial; esta figura está incorporada y tratada en el artículo 14 del Código Penal, se manifiesta en la comprensión de la antijuricidad del comportamiento, de este modo quien no conoce la naturaleza ilícita de su acción comete un error de prohibición o lo que comúnmente se denomina error de derecho, pues si bien admite en su acto los elementos típicos de la figura delictiva, los asume como permitidos, incurriendo en una apreciación errónea de la realidad que se sustenta en la ignorancia o el conocimiento defectuoso de una norma o de un hecho que el agente considere contiene una causa justificante; en esta última puede manifestarse de tres maneras: a) cuando existiendo una causa justificante reconocida por el ordenamiento jurídico, el agente desconoce sus límites; b) el agente asume como lícita una causa justificante que la norma no establece; y c) el agente considera erróneamente que existen las circunstancias materiales de una causa de justificación.

La misma norma legal indica que “si el error fuere vencible se atenuará la pena”, en todo caso esto no sería aplicable al que encabezó los actos delictivos ni a los que prestaron servicio militar en calidad de activo, reservista o licenciado pues su instrucción militar les permite conocer los alcances e interpretar tal juramento.

Ahora bien, para su atención requiere básicamente la aceptación del hecho por parte del procesado, lo que no sucede en el presente caso; y en caso de aceptación no puede darse en quienes, por ejercer puesto de mando y de responsabilidad (circunstancia que también englobaría a quienes tendrían o tuvieron instrucción militar como en el presente caso), tiene el deber de cerciorarse e informarse previamente a su actuación y de conocer los límites legales de sus conductas, o a quienes de alguna u otra forma se pusieron en contacto con la organización liderada por los Humala ya que por su propia naturaleza es obvia la indagación en su propio seno de otros mecanismos para hacer valer algún derecho sin usar la violencia o el trámite a seguir ante un pedido de vacancia presidencial, siendo así es de entender que la conducta asumida por los procesados y motivaciones expuestas rebalsaban lo que puede significar una organización política. Por último sea tal o cuál denominación, cualquier persona, concretamente cualquiera de los intervinientes, puede diferenciar entre “lo bueno y lo malo”, lo que significa el derecho a la vida, el derecho a la libertad, y el derecho a la propiedad.

(…)

b) Delito contra la tranquilidad pública - delitos contra la paz pública - asociación ilícita

El delito de asociación ilícita para delinquir se encuentra previsto en el artículo 317 del Código Penal y dice la citada disposición: “El que forma parte de una organización de dos o más personas destinadas a cometer delitos será reprimido por el solo hecho de ser miembro de la misma, con pena privativa de la libertad (…)”.

Queda claro que sanciona el solo hecho de formar parte de la agrupación con ánimo o la intención de cometer delitos, forma consumativa que precisamente lo conceptualiza como un delito de peligro abstracto, dotándolo de autonomía y preexistencia frente a la comisión de los ilícitos penales que puedan haberse originado a partir de la organización, (a) de relativa organización, (b) permanencia o estabilidad, (c) sin que se materialice sus planes delictivos.

Si bien el artículo en análisis no lo menciona con claridad, se entiende que al exigirse que la finalidad de la agrupación sea la de cometer delitos, debe de tratarse de más de una conducta ilícita, ya que de no verificarse este elemento y apreciarse por ejemplo un solo delito, nos encontraríamos frente a un simple concierto de voluntades de carácter eventual que lindaría por ejemplo con un supuesto de complicidad o de coautoría, según sea el caso.

Este grupo organizado debe tener una clara finalidad ilícita inicial o subsiguiente, de no ser así estaríamos frente al supuesto del aprovechamiento del grupo organizado por parte de uno o más sujetos en un principio adeptos a las motivaciones de este, para su propio provecho; y es ante la comisión de un hecho de carácter ilícito que nos encontramos frente a delitos de naturaleza autónoma que no pueden ser vinculados a la existencia de la agrupación.

Tampoco debemos olvidar que el delito de asociación ilícita se consuma desde que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva, no cuando en el desenvolvimiento societario se cometen determinadas infracciones; ni siquiera se requiere que se haya iniciado la fase ejecutiva del mismo Acuerdo Plenario número 4-2006/CJ-116 de fecha trece de octubre de dos mil seis.

(…)

Planteada esta situación que debe tenerse presente en la explicación de los otros delitos juzgados, solo cabe concluir en que no se ha llegado a establecer la existencia de una asociación ilícita pues de acuerdo a la imputación del Ministerio Público los hechos por los cuales se involucra al acusado en este delito tendría como marco temporal año dos mil dos a dos mil cuatro.

c) Delito contra la libertad - violación de la libertad personal - secuestro

El delito de secuestro está tipificado en el artículo 152 del Código Penal, se encuentra descrito con el siguiente texto: “(…) El que sin derecho, motivo ni facultad justificada, priva a otro de su libertad personal, cualquiera sea el móvil, el propósito, la modalidad, o circunstancia o tiempo que el agraviado sufra la privación o restricción de su libertad”.

El delito de secuestro materia de acusación se encuentra previsto en el artículo 152 inciso 3 del Código Penal texto modificado por la Ley Nº 27472 publicada el cinco de junio de dos mil uno, aplicable al caso por el principio de retroactividad benigna de la ley penal por ser más favorable al reo, que sanciona al que sin derecho, motivo o facultad justificada prive a otro de su libertad personal, cualquiera sea el móvil, propósito, modalidad, circunstancia o tiempo que el agraviado sufra la privación o restricción de su libertad. Conducta que se ve agravada cuando el agraviado es funcionario, servidor público o representante diplomático ya que cumplen una función para la administración pública nacional o extranjera (en el caso de los diplomáticos) y por tanto merece protección empero copulativamente a esto será necesario verificar el ejercicio normal de la función que cumple al servicio del Estado; así en el caso del “funcionario público” el secuestro debe estar vinculado al ejercicio de sus funciones para entender que el mayor injusto deriva de la afección al “correcto funcionamiento de la Administración Pública” además de la libertad individual. Esta condición de la víctima debe ser de conocimiento o ser notoria para el agente activo.

La condición de funcionarios o servidores públicos a efectos de la normatividad penal la encontramos en el artículo cuatrocientos veinticinco del Código Penal. Los agraviados eran funcionarios o servidores públicos, según la definición que hace el artículo 425.5 del Código Penal “Se consideran funcionarios o servidores públicos: […] Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional”.

En este delito el bien jurídico protegido es la libertad corporal y de locomoción es decir el simple movimiento corporal y el derecho de toda persona a trasladarse libremente de un lugar otro, quedarse en un lugar sin ser perturbado en su libertad, atentado que existe aun cuando se le deje a la víctima cierto ámbito de desplazamiento que no puede físicamente traspasar, configurando el delito precisamente la existencia de los límites impeditivos en este caso lo importante no es la capacidad física de moverse por parte del sujeto pasivo sino la de decidir el lugar donde quiere o no estar.

Ahora bien de acuerdo al texto legal es importante analizar la antijuricidad pues la privación de la libertad debe ser ilegítima, esto implica que no exista causa de justificación y esto se da cuando la conducta del actor se da en cumplimiento de la ley o en ejercicio de un derecho, esto último requiere definitivamente que la privación de la libertad esté permitida por la ley o por lo menos tolerado por los hábitos sociales; también la antijuricidad necesita que la víctima no haya prestado su consentimiento, y ello se denota cuando la presunta víctima (con capacidad de autodeterminación) comprende la naturaleza de acto y demuestra su libre voluntad de permanecer en esa situación, por encima del posible engaño o coerción del agente. En cuanto a la culpabilidad debemos concluir en que el agente es imputable, si al momento de actuar sabía o tenía conocimiento de la antijuricidad de su actuar y si pudo obrar de manera diferente a la de exteriorizar la conducta que lesionó el bien jurídico libertad de su víctima.

Se consuma en el momento mismo de la privación de la libertad, se trata de un delito permanente en que la actividad delictiva continúa en tanto permanezca la persona privada de su libertad, de modo tal que es posible la intervención de partícipes aún después del inicio de la ejecución del delito. Las exigencias del secuestrador (sean para exigir un rescate o lograr una finalidad ilegal) pueden ser planteadas tanto al secuestrado como a tercer persona lo que incluye la autoridad o institución que el agente considere capaz de satisfacerlas.

La acción consiste en privar a otra persona de cualquier manera de su libertad personal. No es necesario la adductio de loco ad locum de la víctima, pues puede la persona ser detenida en su propio lugar de residencia, ni tampoco necesariamente el encerramiento, pues sufre secuestro quien encontrándose en lugar descubierto no puede desplazarse o está limitado para ello.

d) Delito contra la seguridad pública - delitos de peligro común - tenencia ilegal de armas de fuego y arrebato o sustracción de armas de fuego

El delito de tenencia ilegal de armas está tipificado en el artículo 279 del Código Penal, se encuentra descrito con el siguiente texto: “El que, ilegítimamente fabrica, almacena, suministra o tiene en su poder bombas, armas, municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos o sustancias o materiales destinados para su preparación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor quince años”.

El delito de tenencia ilegal de armas materia de acusación se encuentra previsto en el artículo 279 del Código Penal texto modificado por el Decreto Legislativo Nº 898, que sanciona al que ilegítimamente tiene en su poder bombas, armas, municiones o materiales, explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos.

Sujeto activo puede ser cualquier persona incluso aquellas personas pertenecientes a Fuerzas Armadas o autorizadas para llevar armas que las tengan o utilicen sin cumplir los pertinentes requisitos administrativos. La tenencia de armas de fuego adquiridas por el personal de Oficiales, Técnicos y Suboficiales que han pasado a la situación de retiro, estos deberán tramitar ante el Servicio Material de Guerra del Ejército (SMGE) su licencia para portar arma de fuego (TUPA del Ejército), la misma que será expedida por la Dirección General de Control de Servicio de Seguridad, Control de Armas, Munición y Explosivos de uso civil (Discamec).

El objeto material es el arma prohibida, la modificada y que ya no cumple con las características de fabricación de las armas reglamentadas, y la poseída sin autorización.

Cabe recordar el artículo 175 de la Constitución Política del Estado sobre el uso y posesión de armas de guerra, al respecto indica que “solo las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional pueden poseer y usar armas de guerra. Todas las que existen, así como las que se fabriquen o se introduzcan en el país pasan a ser propiedad del Estado sin proceso ni indemnización. Se exceptúa la fabricación de armas de guerra por la industria privada en los casos que la ley señale. La ley reglamenta la fabricación, el comercio, la posesión y el uso, por los particulares, de armas distintas de las de guerra”.

Ahora bien la Ley Nº 28397 que alega la defensa de Humala, se refiere a la amnistía y la regularización de tenencia de armas de uso civil o de guerra, municiones, granadas o explosivos fue dada en el mes de noviembre de dos mil cuatro, y su Reglamento Nº 002-2005-IN publicado el dos de julio de dos mil cinco, tiene como ratio legis impedir una posesión indocumentada más no permite su uso y menos en la comisión de un delito.

(…)

e) Delito contra el patrimonio - daño calificado

El delito de daño calificado está tipificado en el artículo 205 del Código Penal, se encuentra descrito con el siguiente texto: “El que daña, destruye o inutiliza un bien, mueble o inmueble, total o parcialmente ajeno, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta días multa”.

Su agravante contenida en el inciso 3 del artículo 206 del Código Penal precisa: “La pena para el delito previsto en el artículo 205 será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis años cuando: (…) 3. La acción es ejecutada empleando violencia o amenaza contra las personas”.

El delito de daño calificado materia de acusación se encuentra previsto en el artículo 205 y su agravante en el inciso 3 del artículo 206 del Código Penal, que sanciona al que daña, destruye o inutiliza un bien mueble o inmueble, total o parcialmente ajeno mediando violencia o amenaza contra las personas.

Aquí el bien jurídico protegido es el uso y disfrute del patrimonio sea privado o público; es decir, la acción se concentra en la inutilización o destrucción del bien.

Es indiferente si el bien pertenece a un individuo determinado o a una corporación de derecho privado o de derecho público, puede pertenecer a una sociedad o a una comunidad o al Estado.

Para el delito de daños, bien material es todo objeto material susceptible de merecer una valoración económica, y si bien es cierto su persecución como delito es a partir de cierta cuantía al trasladarnos al artículo cuatrocientos cuarenta y cuatro del Código Penal observaremos que ello se produce en tanto y cuanto nos movamos dentro de la tipicidad exclusiva del artículo 205 del Código Penal; siendo así, ya en las conductas agravadas no sería necesario establecer la cuantía de los bienes dañados, como lo expone la defensa de Humala en sus alegatos, puesto que el agente activo se involucra ya no solamente con el bien material sino su acción va dirigida contra las personas y justamente se reprime la vis absoluta o vis relativa.

No podemos dejar de tomar en cuenta la naturaleza de los bienes dañados que para el presente caso trata de una instalación policial y los bienes que adentro de ella se encontraban, tratándose de daños sobre un patrimonio público específico.

f) Delito contra la vida, el cuerpo y la salud - homicidio calificado - artículo 106, agravante 1 y 3 del artículo 108 del CP

El delito de homicidio está tipificado en el artículo 106 del Código Penal, se encuentra descrito con el siguiente texto: “El que mata a otro, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de veinte años”.

Su agravante contenida en los incisos 1 y 3 del artículo 108 del Código Penal precisa: “Será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de quince años el que mate a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes: 1. Por ferocidad, por lucro o por placer (...) 3. Con gran crueldad o alevosía”.

El artículo 108 en sus incisos 1 y 3 del Código Penal hace mención a diversas acciones que tiene en común estar dirigidas a producir la muerte de una persona, es así, y acorde a la imputación del Ministerio Público se puede agrupar las modalidades del asesinato por la siguiente característica:

- Por el móvil: ferocidad o lucro.

- Por la circunstancia o modo de ejecución: crueldad por alevosía.

Ferocidad: el móvil a interpretar debe orientarse no simplemente hacia el problema de ausencia de móviles o de la presencia de móviles fútiles en el comportamiento del agente, sino que es necesario, de existir, valorar el móvil con que actúa el agente.

Entonces debe ser comprendido en su acepción de fiereza es decir inhumanidad en el móvil, lo que revela una personalidad particular con un grado de culpabilidad mayor que la del simple homicida; el análisis del móvil revelará en el autor una actitud inhumana desproporcionada y contraria a los primarios sentimientos de solidaridad social.

Lucro: del móvil que impulsa la comisión del delito es la obtención de un provecho o ganancia económica; debe entenderse en el sentido de matar “por precio recibido o recompensa estipulada”.

Alevosía: significa ganarse la confianza de la víctima facilitando así la ejecución del hecho y obrar sin riesgos para su persona. Jurisprudencialmente la alevosía existe en el caso tanto de indefensión de la víctima (en razón del estado personal de la víctima o de las circunstancias particulares en que actúa el agente) como de la explotación de la relación de confianza existente entre la víctima y el homicida (confianza real o creada astutamente por el delincuente).

Para que se configure la alevosía deben presentarse de modo conjunto tres elementos:

- Normativo: su ámbito de aplicación se encuentra delimitado a los delitos contra la vida de las personas, apareciendo como circunstancia agravatoria.

- Objetivo: la agresión debe eliminar las posibilidades de defensa del agredido, lo que lleva como consecuencia inseparable, la inexistencia de riesgo para el atacante que pudiera proceder del comportamiento defensivo de la víctima.

- Subjetivo: no solo abarca la voluntad del agente de ocasionar una muerte sino también la circunstancia de que esta se ejecuta a través de una agresión que elimina las posibilidades de defensa del ofendido. Esto es, obrar sin el riesgo que pueda implicar la reacción de la víctima o de terceros dirigidos a oponerse a su acción.

La falta de riesgo es el motivo decisivo de la acción, incluso cuando no haya sido reflexionado con frialdad. La forma más característica de la alevosía es aquella en que el ataque a la víctima va precedido de una trampa, una emboscada, celada, actuando el autor a traición y sobre seguro, se caracteriza en ocasiones por tratarse de un ataque por la espalda; también sucede que el agente se aprovecha de una especial situación accidental de indefensión o desamparo de la víctima en la que esta no puede defenderse, produciéndose el ataque cuando la víctima está acostada, sentada, de rodillas, dormida, embriagada o tendida en el suelo.

Gran crueldad: consiste en ejecutar el homicidio aumentando innecesariamente dolores físicos y psíquicos en la víctima al momento de la ejecución que cause complacencia al delincuente.

(…)

III. CUESTIONES PROCESALES

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3.- Declinatoria de jurisdicción planteada en la sesión de fecha 26 de febrero de 2009 fundamentado en que el competente para conocer el juzgamiento es otro Colegiado por ser este quien ha expedido el auto de enjuiciamiento con fecha 14 de febrero de 2008 ya que así lo dispuso el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial. Al respecto normativamente lo que se cuestiona es la competencia concreta del Juez en un caso determinado, y estriba en que el Juez Penal no es el competente territorialmente para el conocimiento de un delito concreto, por lo que persigue que este, en mérito de requerimiento de parte, se abstenga de conocer del proceso y sea enviado al Juez Penal competente, así lo precisa César San Martín Castro en su obra “Derecho Procesal Penal” Volumen I, Ediciones Grijley Lima- Perú, 1999, pág 132. La jurisprudencia nacional ha establecido incluso que esta excepción singular solo puede deducirse hasta antes que culmine la instrucción (Ejecutoria Suprema de fecha 20 de octubre de 2004, Exp. Número 27-94, Arequipa).

4.- Es el momento oportuno para analizar el abuso del derecho que la sala considerara a efecto de dar por concluido el interrogatorio del procesado Antauro Igor Humala Tasso, este consiste en el ejercicio de la atribución legal contrariando los dictados de la buena fe o desviándola del fin para el cual ha sido reconocida, y está proscrito por el último párrafo del artículo 103 de la Constitución: “La Constitución no ampara el abuso del derecho” y efectivamente ese derecho existe, esto es estar presente en su propio juzgamiento, empero ello no significa que una persona sometida a juzgamiento pueda comportarse, por decir lo menos, indebidamente e insultante hacia sus juzgadores y hacia la parte contraria en juicio o manteniendo permanentemente una conducta obstruccionista y con ánimo dilatorio, pues justamente ahí radica el abuso, el mismo que resulta visible por hechos probados en el juicio que la sostienen y que han sido explicados en las varias resoluciones de expulsión, alguna de ellas con pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la República, y por tanto son objeto de ser apreciados con toda objetividad que las circunstancias concretas exponen. La figura del abuso de derecho puede y debe aplicarse en todas las disciplinas que dominan el derecho vigente; pues así como las circunstancias actuales nos imponen cambios sociales que trascienden a lo jurídico, de igual modo los abusos de derecho y sus posibles variantes se van reencarnando en nuevas figuras a través del tiempo. Lo que antes quizá podía configurar un abuso de derecho, ahora puede no serlo y viceversa. La ley no debe tolerar el abuso del derecho y así lo propugna toda la doctrina en el derecho comparado; por nuestra parte está clara su no permisibilidad por el artículo 139 inciso 8 de la Constitución Política del Estado. Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (...) 8. El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario”. Que expresa el principio de la función jurisdiccional de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley, toda vez que, en buena cuenta, la naturaleza jurídica del abuso vendría definida por la existencia de una laguna del Derecho en nuestra legislación. Que un proceso penal en donde el procesado tiene la calidad de ausente o contumaz no es igual al que se presenta ante el artículo 217 del Código de Procedimientos Penales el que trata de un proceso penal en el que existiendo físicamente procesado este debe ser retirado del juicio, caso específico el procesado Humala Tasso se conduce fuera de los márgenes de la ley y el orden, forzando su propia expulsión, a efecto de perjudicar la imagen de un Poder del Estado y/o retardar su juzgamiento buscando transcurra el tiempo pues, pese a pronunciamiento supremo avalando ello, siempre cuestiona la ampliación al plazo de detención ya dictado; sin mayor consideración, por decir lo menos, que existen en el presente proceso penal otros dos procesados quienes tienen el derecho de ver resuelta su situación jurídica a la brevedad posible y ser juzgados en un plazo razonable tal como lo estipula el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; situación que cabría la posibilidad de cambiar mucho antes de someterse a juicio pues es aquí que se determinará responsabilidades penales y existencia de delitos; que esta conducta tiene un propósito obstruccionista y malintencionado que el órgano jurisdiccional no puede permitir más aún si como indica el artículo 138 de la Constitución Política del Estado como ente administrador de justicia nos debemos al pueblo de quien emana nuestro poder, el que merece respeto y clama justicia, por lo que los órganos jerarquizados de este Poder del Estado buscan garantizar derechos no solo de los juzgados llámese procesados sino de los que claman justicia llámese agraviados; y si bien ese ejercicio del derecho (sea en forma de acción o en forma de omisión), tal como ha sido llevado a cabo, no está limitado ni prohibido por ninguna norma positiva; sin embargo, se entiende que dicho ejercicio contraría las normas generales de convivencia social, por lo que los tribunales deben restringir o prohibir esa particular manera de ejercitar el derecho; así pues, contravenir las normas constitucionales y procesales de esta forma constituye un abuso del derecho. En contra de este abuso del derecho también deben estar los miembros del Colegio de Abogados que ejercen la defensa de los procesados, los que avalan y garantizan con su presencia e intervenciones el principio del derecho de defensa empero también tienen el deber no solo de actuar como servidor de la justicia y colaborador de los Magistrados sino instruir y exhortar a sus clientes para que acaten las indicaciones de los Magistrados y guarden el debido respeto a los mismos y a todas las personas que intervengan en el proceso como lo señala el artículo 288 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Avala la posición expresada el deber y facultad de los Magistrados a tenor del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que indica que los Magistrados ejercen la dirección de los procesos de su competencia y están obligados a impulsarlos de oficio, y es deber de estos acorde al artículo seis de la misma ley sustanciar todo proceso judicial bajo los principios procesales de legalidad, inmediación, concentración, celeridad, preclusión, igualdad de las partes, oralidad y economía procesal.

(…)

Siendo así el procesado tuvo el tiempo necesario y el derecho garantizado de poder someterse a interrogatorio situación que fue desperdiciada por el propio procesado y su defensa al tratar de eludir el mismo, provocando situaciones personales inexistentes y nulidades que atentan contra el debido proceso y que motivaran su expulsión del juzgamiento e incluso en muchas oportunidades la puesta en conocimiento del Colegio de Abogados de Lima la conducta asumida por su defensa, quien entre otros puntos tenía la obligación de instruir a su patrocinado que los estadios procesales son preclusivos y que ninguna autoridad judicial puede permitir un abuso del derecho.

(…)

VI. INDIVIDUALIZACIÓN, GRADUACIÓN DE PENAS Y CUANTIFICACIÓN DE REPARACIÓN CIVIL

(…)

a) Determinación de la pena

La conformidad del imputado y su defensa no fue absoluta, sino relativa, cuestionó la pena y la reparación civil, por lo que es de analizar esos ámbitos para su fijación correspondiente.

La determinación de la pena tiene como base normativa tanto el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal –que vincula la cantidad de pena con determinadas características del hecho, y vista la proporcionalidad como límite máximo– cuanto los artículos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Código Penal. El delito de homicidio calificado estatuido en los incisos primero y tercero del artículo ciento ocho del Código Penal que prevé como pena conminada no menor de quince años. El delito de secuestro estatuido por el inciso tercero del artículo ciento cincuenta y dos del Código Penal modificado por la Ley veintisiete mil cuatrocientos setenta y dos –aplicable al caso en virtud del principio de retroactividad benigna de la ley penal– que prevé como pena conminada entre veinte y veinticinco años de privación de libertad. El delito de rebelión estatuido en el artículo trescientos cuarenta y seis del Código Penal que prevé como pena conminada entre diez y veinte años de privación de libertad. El delito específico de sustracción y arrebato de arma de fuego estatuido por el artículo doscientos setenta y nueve – B del Código Penal que prevé como pena conminada entre diez y veinte años de privación de libertad. El delito de daño agravado estatuido por el inciso tercero del artículo doscientos seis del Código Penal que prevé como pena conminada entre uno y seis años de privación de libertad. El delito de tenencia ilegal de armas estatuido en el artículo doscientos setenta y nueve del Código Penal que prevé como pena conminada entre seis y quince años de privación de libertad.

Los factores específicos y concretos que en el presente caso se valoran, más allá que se está ante delito de peligro abstracto, instantáneo y permanente, y siempre desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, que el criterio informador del juez para la determinación de la pena al autor del delito son los siguientes: a) debe apreciarse que han manifestado a lo largo del proceso que tienen la calidad de oficial en retiro, personal en actividad y licenciado del Ejército peruano, hecho que lleva al Colegiado a valorar que ellos por sobre otros partícipes, tenían conocimiento que se encontraban sujetos a la Ley y al Orden Constitucional y el conocimiento de que no podían infringirla; b) la valoración de las condiciones personales de cada uno de los acusados, la naturaleza del delito, las circunstancias que rodearon el evento delictivo, tal como lo exige el Capítulo Segundo de la Sección Cuarta del Título Tercero del Libro Primero del Código Penal; esto es la extracción social y grado de cultura; c) En cuanto se refiere a la pena de expatriación que fuera solicitada por el Ministerio Público en su acusación escrita esta ha sido retirada en su requisitoria oral, por lo que el Colegiado se excusa de pronunciarse al respecto; d) debe apreciarse que el procesado DANIEL JULIO LUDEÑA LOAYZA en la fecha de la comisión de los hechos contaba con menos de veintiún años de edad; por lo que resulta aplicable respecto de ellos lo previsto en el artículo Vigésimo Segundo del Código Penal, que implica la posibilidad de una prudencial reducción de la pena a imponérseles en atención a su edad, y es tomado en cuenta al momento de determinar la pena; e) la función de la pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora conforme lo dispone el artículo IX del Título Preliminar del Código Penal.

b) Reparación civil

Que los artículos noventa y dos, y, noventa y tres del Código Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo mil novecientos setenta y ocho del Código Civil, establecen que la reparación civil o la indemnización por el daño causado, en caso resulte pertinente, se determinan conjuntamente con la pena y comprenden la restitución del bien, o, si no es posible, el pago de valor del mismo, así como la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, y se fija con arreglo a los principios de legalidad y proporcionalidad. Asimismo el artículo noventa y cinco del referido cuerpo legal, en concordancia con el artículo mil novecientos ochenta y tres del Código Civil, señala que la responsabilidad civil es solidaria entre los responsables del hecho punible y los terceros civilmente obligados.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que respecto al perjuicio irrogado al Estado, este es un perjuicio estando a la naturaleza del bien jurídico afectado, “el orden constitucional”, de naturaleza moral, “sus bienes que están al servicio de todos los ciudadanos” y por otro lado “la libertad personal” de personas naturales; debiendo fijarse el monto de la indemnización dentro de los lineamientos previstos en el artículo mil novecientos ochenta y cuatro del Código Civil.

Ahora bien, la determinación del monto indemnizatorio que deberán pagar los acusados merece ser fijado atendiendo tanto al daño causado, como a la situación personal y laboral de los procesados conforme a los criterios establecidos por los artículos noventa y cuatro, y, noventa y cinco del Código de Procedimientos Penales; así como atendiendo a la situación económica de los procesados, las circunstancias que rodearon al hecho, y que en ausencia de otros datos probados e introducidos formalmente en el proceso, cabe fijar una cantidad prudencial.

En este sentido, la sala pondera en el presente proceso los siguientes criterios indemnizatorios:

a) La determinación de la reparación civil en el presente caso está estrechamente vinculada al grado de afectación del bien jurídico protegido. Al respecto, debe señalarse que su imposición no es únicamente una consecuencia del mandato legal establecido en el Código Penal, sino una derivación del hecho que con su accionar, el acusado responsable ha vulnerado un bien jurídico relevante;

b) La determinación e imputación del daño ocasionado, que generó asimismo costos de carácter procesal, en el sistema de justicia penal;

(…)

DECISIÓN

FALLA:

(…)

2.1.- ABSOLVIENDO: a DANIEL JULIO LUDEÑA LOAYZA de la acusación fiscal por el delito contra la libertad – violación de la libertad personal – secuestro – en agravio de Miguel Ángel Canga Guzmán, Jorge Martín Martínez Ramos, Enrique Apaza Machuca, Larry Cesáreo Fernández Purisaca, Máximo Justino Mauricio Diestra, Aníbal Gómez Ligarda, Plácido Palomino Lazo, Gregorio Rodríguez Chacaltana, Gregorio Cruz Gutiérrez, Jorge Chacón Luna, Rolando Escobar Estrada, Rolando Espinoza Villalobos, Simón Tristán Villafuerte, Efraín Alfredo Arredondo Jaila, Martín Alvarado Rojas, Uberlando Rojas Porroa, José Efraín Berrocal Cartolín, Hermógenes Duran Castillo, Edgar Yacavilca Centeno, Carlos Rivera Chirinos, Percy Iván Rojas Espinoza, Ramón Preciado Loayza, Freddy Max Juarez Palomino; Por delito contra el patrimonio – daños calificados – en agravio del Estado; y por delito de delito contra la seguridad pública – delitos de peligro común – sustracción o arrebato de Armas de fuego - en agravio del Estado;

2.2.- ABSOLVIENDO: a TITO GUILLERMO PALOMINO ALMANZA de la acusación fiscal por delito contra el patrimonio – daños calificados – en agravio del Estado; y por el delito contra la libertad – violación de la libertad personal – secuestro – en agravio de Aníbal Gómez Ligarda y Martín Ericsson Alvarado Rojas.

2.3.- ABSOLVIENDO: a ANTAURO IGOR HUMALA TASSO de la acusación fiscal por delito contra la tranquilidad pública – paz pública – asociación ilícita para delinquir –, en agravio del Estado; por el delito contra la libertad – violación de la libertad personal –secuestro – en agravio de Aníbal Gómez Ligarda y Martín Ericsson Alvarado Rojas.

3.-

3.1.- CONDENANDO: a ANTAURO IGOR HUMALA TASSO en calidad de autor por delito contra los poderes del Estado y el Orden Constitucional – rebelión -, en agravio del Estado; por delito contra la libertad – violación de la libertad personal – secuestro – en agravio de Miguel Ángel Canga Guzmán, Jorge Martín Martínez Ramos, Enrique Apaza Machuca, Larry Cesáreo Fernández Purisaca, Máximo Justino Mauricio Diestra, Plácido Palomino Lazo, Gregorio Rodríguez Chacaltana, Gregorio Cruz Gutiérrez, Jorge Chacón Luna, Rolando Escobar Estrada, Rolando Espinoza Villalobos, Simón Tristán Villafuerte, Efraín Alfredo Arredondo Jaila, Uberlando Rojas Porroa, José Efraín Berrocal Cartolín, Hermógenes Duran Castillo, Edgar Yacavilca Centeno, Carlos Rivera Chirinos, Percy Iván Rojas Espinoza, Ramón Preciado Loayza, Freddy Max Juárez Palomino; por delito contra la seguridad pública – delitos de peligro común – sustracción o arrebato de armas de fuego – en agravio del Estado; por delito contra el patrimonio – daños calificados – en agravio del Estado; por el delito contra la seguridad pública – delitos de peligro común – tenencia ilegal de armas de fuego - en agravio del Estado; y por el delito contra la vida, el cuerpo y la saud – homicidio calificado – en agravio de Luis Chávez Vásquez, Carlos Alberto Cahuana Pacheco, Ricardo Rivera Fernández y Abelardo Cerrón Carbajal;

3.2.- CONDENANDO: a DANIEL JULIO LUDEÑA LOAYZA en calidad de autor por delito contra los poderes del Estado y el Orden Constitucional – rebelión –, en agravio del Estado; y en calidad de autor por delito contra la vida, el cuerpo y la saud - homicidio calificado – en agravio de Carlos Alberto Cahuana Pacheco, Luis Chávez Vásquez, Ricardo Rivera Fernández y Abelardo Cerrón Carbajal;

3.3.- CONDENANDO: a TITO GUILLERMO PALOMINO ALMANZA en calidad de autor por delito contra la libertad – violación de la libertad personal – secuestro – en agravio de Miguel Ángel Canga Guzmán, Jorge Martín Martínez Ramos, Enrique Apaza Machuca, Larry Cesáreo Fernández Purisaca, Máximo Justino Mauricio Diestra, Plácido Palomino Lazo, Gregorio Rodríguez Chacaltana, Gregorio Cruz Gutiérrez, Jorge Chacón Luna, Rolando Escobar Estrada, Rolando Espinoza Villalobos, Simón Tristán Villafuerte, Efraín Alfredo Arredondo Jaila, Uberlando Rojas Porroa, José Efraín Berrocal Cartolín, Hermógenes Duran Castillo, Edgar Yacavilca Centeno, Carlos Rivera Chirinos, Percy Iván Rojas Espinoza, Ramón Preciado Loayza, Freddy Max Juárez Palomino; por delito contra la seguridad pública – delitos de peligro común – sustracción o arrebato de armas de fuego – en agravio del Estado; Por delito contra los poderes del Estado y el Orden Constitucional – rebelión –, en agravio del Estado; y por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud – homicidio calificado – en agravio de Luis Chávez Vásquez, Carlos Alberto Cahuana Pacheco, Ricardo Rivera Fernández y Abelardo Cerrón Carbajal;

4.-

4.1.- IMPUSIERON a ANTAURO IGOR HUMALA TASSO, VEINTICINCO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD EFECTIVA, la misma que con el descuento de la carcelería que viene sufriendo desde el tres de enero de dos mil cinco (fecha de su intervención policial) vencerá el dos de enero del dos mil treinta);

4.2.- IMPUSIERON a TITO GUILLERMO PALOMINO ALMANZA, VEINTE AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD EFECTIVA, la misma que con el descuento de la carcelería que viene sufriendo desde el cuatro de enero de dos mil cinco vencerá el tres de enero del dos mil veinticinco;

4.3.- IMPUSIERON a DANIEL JULIO LUDEÑA LOAYZA, QUINCE AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD EFECTIVA, la misma que con el descuento de la carcelería que viene sufriendo desde el veinte de enero de dos mil cinco vencerá el diecinueve de enero de dos mil veinte;

5.- FIJARON: El monto de la reparación civil en la suma de CIEN MIL DE NUEVOS SOLES que deberán abonar en forma solidaria los sentenciados a favor del Estado; en TRES MIL NUEVOS SOLES la reparación civil que deberán de abonar los sentenciados en forma solidaria a favor de cada uno de los agraviados por delito de secuestro; y en DOSCIENTOS OCHENTA MIL NUEVOS SOLES el monto que por concepto de reparación civil deberán de abonar los sentenciados en favor de los herederos legales de cada uno de los agraviados por delito de homicidio;

6.- ORDENARON: que en cumplimiento a lo previsto en el artículo cuarenta y uno de la Ley veinticinco mil cincuenta y cuatro, incorporado por el artículo tercero de la Ley veintinueve mil ciento seis, se comunique a la Dirección General de Control de Servicios de Seguridad, Control de Armas, Munición y Explosivos de Uso Civil del Ministerio del Interior, la culminación del proceso seguido contra los sentenciados antes nombrados, a fin de que proceda a la suspensión, cancelación o no otorgamiento de la autorización para portar o hacer uso de armas de fuego;

7.- DISPUSIERON se remita copia pertinente de lo actuado a la Fiscalía Provincial correspondiente a efecto de que inicie las investigaciones respecto a ALEJANDRO BERROCAL GUEVARA;

8.- DISPUSIERON: el archivo definitivo de la causa en cuanto al extremo absolutorio, consentida y/o ejecutoriada que sea la presente sentencia, oficiándose para la anulación de los antecedentes policiales y judiciales devenidos de los presentes actuados en cuanto a esos delitos;

9.- MANDARON: Que consentida o ejecutoriada que sea la presente sentencia, en su extremo condenatorio, se expidan los boletines y testimonios de condena, inscribiéndose en el registro respectivo; igualmente en caso de ser impugnada esta sentencia el Supremo Tribunal se servirá pronunciarse sobre la impugnación concedida con el carácter de diferida caso contrario elévese el cuaderno correspondiente; con aviso al Juzgado de Origen.

S.S. CARMEN ROJJASI PELLA; LUIS ORLANDO CARRERA CONTTI; RITA GASTAÑADUI RAMÍREZ