Eduardo Morán, quien está siendo procesado por el delito de hurto en su modalidad agravada de “utilización ilegal de espectro radioeléctrico”, por haber dirigido una emisora radial clandestina, nos consulta si su conducta, limitada al empleo del espectro radioeléctrico estatal, constituye “hurto mediante sustracción” como considera el Ministerio Público.

RESPUESTA:

La idea básica del delito de hurto fue correctamente expresada por la ejecutoria suprema recaída en el R.N. Nº 347-2004-Junín (del 11 de octubre de 2004), que enumeró los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de hurto:

“El hurto constituye el tomar una cosa mueble ajena sin la voluntad de su dueño (…); debe existir un apoderamiento, que presupone una situación de disponibilidad real anterior que se vulnera tomando el agente una posición igual en todo a la de un propietario, pero sin reconocimiento jurídico, afectándose el poder de disposición real del propietario (…); que el objeto sobre el cual recae la acción sea un bien mueble ajeno (…); que exista dolo, esto es, la voluntad consciente de desarrollar el tipo del injusto (…); y, por último, se exige el animus de obtener un provecho, que no es otra cosa que la intención de obtener un beneficio que resulta de la incorporación de la cosa en el propio patrimonio, concibiéndose como el deseo de obtener cualquier provecho, ya sea de utilidad o ventaja (…); no importa si se llegó o no a obtener efectivamente el provecho, el tipo exige solo que la finalidad perseguida por el agente sea obtenerlo”.

En tal línea, podemos definir el hurto como el apoderamiento, vía sustracción y con ánimo de lucro, de bienes muebles, sin emplear violencia “contra la persona” ni amenazarla con un “peligro inminente para su vida o integridad física”.

El hurto requiere, pues, que el agente separe y desplace físicamente la cosa del lugar en que se encuentra, trasladándola de la esfera de dominio del propietario a la suya, a fin de incorporarla a su patrimonio. Se trata de una acción de desposesión o despojo de un bien mueble que, como bien anota la jurisprudencia constante, requiere necesariamente producir el quebrantamiento de una situación de disponibilidad real anterior del legítimo titular.

Ahora bien, el mencionado verbo rector del hurto parece trastocarse con la agravante prevista en el inciso 6 de la segunda parte del artículo 186 del CP, que toma en cuenta cuando se perpetra “utilizando el espectro radioeléctrico (medio por el cual pueden propagarse las ondas radioeléctricas sin guía artificial y recurso natural limitado del Estado) para la transmisión de señales de telecomunicación ilegales”.

En efecto, si bien el objeto último de la norma penal es plausible: la erradicación de las estaciones radiales ilegales y clandestinas, que afectan a este bien patrimonial perteneciente al Estado y a sus legítimos concesionarios, su incorporación es criticable desde el punto de vista del verbo rector elegido.

Como se anotó, en el hurto (tipo básico) debe darse un apoderamiento, vía sustracción, de bienes muebles, separando y desplazando el bien del lugar en que se encuentra, en forma de desposesión o despojo. No solo la energía eléctrica, el gas, el agua, sino también el espectro radioeléctrico y cualquier otra energía o elemento que tenga valor económico, deben adaptarse a esta definición: debe poder afirmarse valorativamente su “sustracción” para configurar el delito.

Sin embargo, de lege lata esta agravante no se define como la “sustracción” (apartamiento) del espectro radioeléctrico, sino que expresamente exige solo su “utilización” (empleo o uso). “Utilizar” puede entenderse como aprovecharse, pero no es sinónimo de “sustraer” (tipo básico), ni denota “el apoderamiento, vía sustracción”, ni la “separación y desplazamiento del bien” inherentes al hurto.

Más aún, en el aspecto subjetivo se suele apuntar que el hurto requiere “ánimo de apropiación”, que es el elemento anímico que acompaña y sustenta el dominio sobre la cosa, el ánimo de tener la cosa para sí y de incorporarla definitivamente al propio patrimonio (presupuesto del ánimo de lucro), y que diferencia al hurto básico del denominado hurto de uso (artículo 187 del CP); exigencia esta que tampoco es compatible con el verbo “utilizar”.

En consecuencia, el supuesto de utilización ilegal del espectro radioeléctrico no es compatible con los elementos configuradores del tipo básico de hurto; si el legislador decidió criminalizar esta conducta debió crear un tipo penal independiente que penalice el uso indebido o aprovechamiento del espectro radioeléctrico, así como el del espectro electromagnético (sobre el que recae similar problemática).

BASE LEGAL

Código Penal: arts. 185, 186 y 187.