En el presente artículo, la autora analiza críticamente una sentencia emitida por la Segunda Sala Penal Especial de la Corte Suprema que calificó a la Caja de Pensiones Militar-Policial como un organismo privado, al considerar que los fondos que administra no pertenecen al Estado sino a sus directos beneficiarios (miembros de la Policía y de las Fuerzas Armadas), decisión que para la autora es errónea porque el Estado no pierde la titularidad sobre los fondos administrados por ese organismo, y por contravenir la propia Ley de creación de la Caja de Pensiones Militar-Policial, que señala expresamente que es un organismo de Derecho Público interno.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

SEGUNDA SALA PENAL ESPECIAL

EXP. Nº 016-2001

D.D. SR. BARANDIARÁN DEMPWOLF

SENTENCIA(**)

Lima, catorce de abril del año dos mil ocho

VISTA: En Audiencia Pública, la causa judicial seguida contra César Chávez Jones, Miguel Alberto Estrada Jiménez, Miguel Ángel Morón Buleje, Heli Vallejo Zapata, Carlos Rosas Domínguez Solís, Ricardo Remigio Arboccó Licetti, Carlos Alberto Sarmiento Dupuy, Alfonso Eduardo Villanueva Chirinos, César Alberto Iglesias Camminati, Rubén Apolinario Mimbela Velarde, César Ernesto Cortés Mansilla, Ramiro Rojas Chávez, Alfredo Jesús Barrios Esquivel, como coautores del delito contra la Administración Pública - Colusión Desleal, en agravio del Estado y de la Caja de Pensiones Militar-Policial; contra César Enrique Victorio Olivares, como coautor, Kenny Dante Valverde Mejía, Víctor Manuel Barrenechea del Pozo, como autores del delito contra la Administración Pública - Colusión Desleal y contra la Fe Pública - Falsedad Genérica ambos en agravio del Estado y de la Caja de Pensiones Militar-Policial; contra Javier Manuel Revilla Palomino y Marco Antonio Rodríguez Huerta como autores del delito contra la Administración Pública - Colusión Desleal en agravio del Estado y de la Caja de Pensiones Militar-Policial; contra Vladimiro Montesinos Torres como instigador del delito contra la Administración Pública - Colusión Desleal, y del delito contra la Fe Pública - Falsedad Genérica, ambos en agravio del Estado y de la Caja de Pensiones Militar Policial; contra Luis Venero Garrido, Wilfredo Venero Garrido, Ricardo Walter Mendoza Nieto, como cómplices primarios del delito contra la Administración Pública - Colusión Desleal, y contra la Fe Pública - Falsedad Genérica, ambos en agravio del Estado y de la Caja de Pensiones Militar Policial; contra Augusto Fernando Wiese Moreyra y Juan Silvio Valencia Rosas, como cómplices primarios del delito contra la Administración Pública - Colusión Desleal, en agravio del Estado y de la Caja de Pensiones Militar Policial; contra Rafael César Eslava Calvo y Guillermo de Vivanco Roca Rey, como cómplices secundarios del delito contra la Administración Pública - Colusión Desleal en agravio del Estado y de la Caja de Pensiones Militar Policial;

(…)

IV. CONSIDERANDO

A. EVALUACIÓN JURÍDICA - PLANTEAMIENTO DE LA TIPIFICACIÓN JURÍDICA DEL DELITO

1. Delito contra la Administración Pública - colusión desleal (artículo 384 del Código Penal)

Artículo 384.- El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o en cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o empresa del Estado o sociedades de economía mixta u órganos sostenidos por el Estado, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años(1).

Este tipo penal ha sido ampliamente desarrollado jurisprudencialmente por este Superior Colegiado, así debemos citar los siguientes párrafos:

1. En relación a la defraudación:

1.1. Consideramos que la defraudación establecida en la ley no debe entenderse como un atentado contra la majestad, el buen nombre, o la imagen de la Administración Pública, que se ve mancillada con este tipo de comportamientos, sino que necesariamente, dada la forma en que está construido y ubicado el tipo penal, es decir, donde se sanciona el comportamiento del funcionario que interviene en los negocios de adquisición de bienes y servicios para el Estado o los organismos homólogos, por lo cual dicho carácter, es decir, su connotación comercial, necesariamente nos conducirá a exigir la existencia de un perjuicio que al menos tenga un correlato patrimonial o económico, lo que acá no se ha llegado a acreditar(2).

1.2. Ahora bien, como se puntualizó líneas arriba, si bien existen elementos de juicio que apuntarían a indicar que el comportamiento de los agentes habría sido irregular por cuanto se habrían trastocado procedimientos, y se habrían invocado motivos o causas discutibles, ello no completa debidamente el tipo penal que como requisito necesario establece la acreditación objetiva de la defraudación que como se dijo debe establecerse en términos patrimoniales, lo que aquí no ha ocurrido para la mayoría del Colegiado, máxime si consideramos que el Derecho Penal tiene como principio rector el de “última ratio” por lo cual emplear la sanción penal para castigar irregularidades administrativas implicaría una desnaturalización de ello(3).

1.3. Tal redacción del tipo penal implica que no solamente es relevante la individualización del funcionario público y la verificación de una conducta de concertación con los particulares interesados, sino que también debe acreditarse la defraudación causada al Estado(4).

1.4. La Defraudación, mediante concertación, supone un aspecto de reproche moral juridizado por el engaño, así como la presencia de un segundo elemento de naturaleza material dado por el perjuicio ocasionado a los intereses estatales. De ahí que el perjuicio es elemento intrínseco a la defraudación, es su componente material que lo objetiviza y diferencia del simple engaño(5).

1.5. También es verdad que implícitamente esta el perjuicio que se ocasiona al Estado con ese comportamiento, pues si no se materializa el daño que ha sufrido el Estado o la entidad estatal, el fraude resulta incierto y en el presente caso no se menciona daño o perjuicio alguno a Fovipol como consecuencia del comportamiento de los procesados, sino más bien el cumplimiento satisfactorio del contrato celebrado con el Estado”(6).

1.6. No se ha estimado en qué consiste la defraudación al Estado, puesto que la tesis de imputación refiere que se pagó a Montesinos Torres para que este favorezca a la empresa Corporación Unida en este licitación, a fin de que todos en concierto defrauden al Estado, sin embargo no se dice en qué consistió esa defraudación, pues aun cuando ingresemos en la hipótesis fiscal podemos considerar que se ha favorecido a Corporación Unida para que gane la licitación, sin embargo esta empresa conforme hemos indicado anteriormente cumplió con realizar la obra a satisfacción de Fovipol y no se menciona ninguna deficiencia en la construcción de la obra ni en la conclusión y tampoco hay sobrevaloración en el costo de cada departamento, sino más bien correspondencia, lo que determina que no se advierta el fraude que perjudique a la entidad estatal(7).

2. Sobre la concertación

2.1. Ahora bien, en cuanto al acusado Vladimiro Montesinos Torres para la mayoría del Colegiado, se tiene que la imputación en su caso no logra configurar la tipicidad del delito de Colusión Desleal, pues no se trata de un funcionario que detentando un cargo o habiendo sido comisionado para integrar alguna comisión encargada de llevar a cabo la adquisición de vehículos para la Policía Nacional del Perú se haya coludido con los postores, sino que su intervención ha sido previa a la imputada concertación, en un ámbito que, respecto al delito materia de imputación, se encuentra ubicado en una fase muy anterior al momento en que el delito es consumado(8).

2.2. Han coincidido todos los miembros del comité especial de licitación en señalar que no conocen a Montesinos Torres ni este a ellos, en consecuencia no se ha mencionado dicha vinculación o nexo y por cierto mucho menos se ha probado, lo que hace imposible cualquier acto de concertación. Aun en la hipótesis que tal acto se haya producido directamente entre los propietarios o interesados de las empresas participantes en la licitación y los miembros del comité de licitación, lo que no ha sido señalado por el titular de la imputación, resulta incierto por cuanto tampoco se ha establecido existencia de vínculo alguno entre estos dos grupos de personas, originando reiterada imposibilidad material de la producción del hecho delictivo(9).

2.3. El defraudar mediante la concertación implica una grosera violación de los deberes inherentes al cargo o a los encargos de la comisión especial confiada a los funcionarios o servidores públicos, quienes se valen de las atribuciones poseídas para sustituir ilícitamente los intereses y pretensiones del Estado o las entidades u organismos dependientes de este, por sus intereses o pretensiones particulares(10).

3. Falsedad genérica (artículo 438 del Código Penal)

Artículo 438.- Falsedad genérica

El que de cualquier otro modo que no esté especificado en los Capítulos precedentes, comete falsedad simulando, suponiendo, alterando la verdad intencionalmente y con perjuicio de terceros, por palabras, hechos o usurpando nombre, calidad o empleo que no le corresponde, suponiendo viva a una persona fallecida o que no ha existido o viceversa, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.

1. Esta figura penal tiene como bien jurídico tutelado la fe pública, entendida esta como la confianza que tiene la colectividad en la veracidad y certidumbre que merece la declaración o actuación pública de una persona, o su identidad (en sus aspectos de nombre, calidad o empleo), o su existencia o inexistencia.

1.1. Se trata de un supuesto de Falsedad Personal, cuya conducta típica incide en la suposición de la existencia o no de una persona, sin detallar la manera en que esta se produzca.

1.2. Asimismo, es del caso indicar que se trata de un tipo residual, es decir se aplica en tanto la conducta del imputado no se adecua a alguno de los presupuestos típicos señalados en los tipos penales contenidos en la parte de los Delitos contra la Fe Pública.

1.3. Este delito no solamente se comete a través de los documentos, sino que según lo ha establecido el legislador a través de palabras, hechos, y de modo general a través de cualquier medio de adulteración voluntaria de la verdad y que con ello cause perjuicio.

1.4. El sujeto activo puede ser cualquier sujeto, lo mismo que el sujeto pasivo. La conducta no incide sobre un documento sino principalmente sobre un comportamiento.

B. ANÁLISIS PROBATORIO

Ahora bien, expuesta la imputación fiscal, los elementos probatorios que la sustentan y los límites normativos respecto a los ilícitos imputados, corresponde analizar algunos tópicos importantes de cara a la decisión de fondo.

I. CASO “VENTA DEL FUNDO EL SALI-TRE”

1. Determinación de las normas penales vigentes al momento de la comisión de los hechos denominado “Venta del Fundo El Salitre”

1.1. El principio de legalidad:

a) El principio de legalidad penal, reconocido en el artículo segundo, inciso 24, literal “d”, de la Constitución comporta, entre otras garantías, que las conductas prohibidas se encuentren claramente determinadas en la ley. Es lo que se denomina la exigencia de la garantía de la lex certa. La garantía de la lex certa, vincula al legislador y le impone la obligación de dictar leyes lo suficientemente claras como para ser comprendidas. En tal sentido, el Tribunal Constitucional considera que la vulneración a la libertad individual, derivada de una violación a la garantía de la lex certa, se producirá en el momento en que, por el presunto hecho de infringir una norma, que no es lo suficientemente clara como para ser comprendida, se dicte una medida restrictiva de la libertad del procesado(11).

b) En su dimensión de derecho subjetivo constitucional, el principio de legalidad, garantiza a toda persona sometida a un proceso o procedimiento sancionatorio que lo prohibido se encuentre previsto en una norma previa, estricta y escrita, y también que la sanción se encuentre contemplada previamente en una norma jurídica(12).

1.2. Aplicación temporal de la ley penal:

El artículo 103 de la Constitución Política establece que ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo. En ese sentido el artículo 6 del Código Penal preceptúa que: la ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho punible.

1.3. Determinación de la ley penal vigente y aplicable al caso sub examine:

a) En el presente caso mediante resolución del 26 de febrero del 2007, obrante de fojas 40926 y siguientes, se da cuenta que mediante resolución del 19 de diciembre del 2006 (fojas 40111), “este Superior Colegiado declaró Procedente el control de la acusación solicitado por la defensa del encausado Augusto Fernando Wiese Moreyra, disponiendo que el Ministerio Público emita pronunciamiento de conformidad con los dispositivos sustantivos vigentes (artículos 384 y 425 del Código Penal) al momento de verificado los hechos que sustentan su pretensión punitiva, consideraciones que se deberán hacer extensivas a los demás acusados cuyos hechos imputados se cometieron antes de la modificatoria de los citados artículos, devolviendo los autos al ente persecutor”.

b) De conformidad con lo anterior, este Superior Colegiado concluyó que “ de la revisión del Dictamen integratorio Fiscal de fojas 40203, se advierte que (…) no ha realizado una discriminación en cuanto a la subsunción de la conducta en el tipo penal de Colusión, antes de la modificación del artículo 384 del Código Sustantivo y después de su modificatoria, toda vez, que los hechos relacionados con la adquisición del fundo “El Salitre” datan del año 1996, antes de la modificatoria del artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal(13); no existiendo un contraste entre las conductas acaecidas antes de la modificatoria con lo expresamente establecido en la normatividad penal vigente al momento de la comisión de los hechos; es decir, la aplicación temporal de la ley penal al momento de la comisión de los hechos; situación que originaría el estado de indefensión de los justiciables; contraviniendo con ello lo establecido en el Inciso Segundo del artículo doscientos veinticinco del Código de Procedimientos Penales; fundamentos por los cuales” devolvieron los autos al Ministerio Público, a fin que su representante, en atención al principio de legalidad se pronuncie con sus atribuciones”.

c) Remitido los autos a la representante del Ministerio Público, la señorita Fiscal Superior mediante Dictamen N 06-07 de fojas 41039 a fojas 41041, señala que: “ este Ministerio Público, a fin de evitar mayores dilaciones (…), respecto al tipo penal de Colusión aplicable al hecho que hemos denominado como “Adquisición sobrevalorada del terreno ubicado en el ex Fundo “El Salitre” el mismo que se produjo en el mes de mayo de 1996, por lo que de acuerdo a los establecido en el artículo 6 del Código Penal, sería el previsto en el artículo 384 antes de la modificatoria del 27 de diciembre de 1996 realizada por el artículo 2 de la Ley Nº 26713, el mismo que tenía el presente texto:

Artículo 384.- El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concursos de precios, subastas o en cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o empresa del Estado o sociedades de economía mixta u organismos sostenidos por el Estado, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años”.

d) En este orden de ideas, concluye que la Caja “al recibir dicha entidad los aportes provisionales del Estado, los que no integra el fondo que administra, tiene la condición de organismo sostenido por el Estado a que alude el texto primigenio del artículo 384 del Código Penal, norma que también debe concordarse con el numeral 3 del artículo 425 del acotado, vigente al momento de ocurrido los hechos, teniendo la condición de funcionarios y servidores públicos los procesados que trabajaron en la caja de Pensiones Militar Policial, por cuanto como se vuelve a recalcar esta institución tiene la condición de ser un organismo sostenido por el Estado”.

De lo precedentemente expuesto, conforme también lo señala la representante del Ministerio Público, el tipo penal vigente al momento de la comisión de los hechos es el artículo 384 antes de la modificatoria del 27 de diciembre de 1996 realizada por el artículo 2 de la Ley N 26713.

2. Análisis probatorio del elemento típico “organismos sostenidos por el Estado”:

2.1. Es de señalar que el artículo 7 del D.S. 005-75 CCFA (modificado por D.S. 005-GU-SGMG), establece que “La Caja es un Organismo de Derecho Público Interno, con personería Jurídica y Patrimonio Propio”, es decir, que los fondos que administra, ya sea los provenientes del descuento legal a la remuneración de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional así como los caudales que el Estado entrega como aporte a dicho fondo, constituyen un fondo único y universal que es parte del patrimonio de la Caja de Pensiones Militar Policial.

2.2. Así, circunscrita la titularidad de dichos fondos a la Caja de Pensiones Militar-Policial, si bien la naturaleza jurídica misma de dicha entidad es la de ser una persona jurídica de Derecho Público, y más aún, la dirección de la misma recae en agentes designados por las altas instancias del Estado en los Sectores de Defensa y del Interior, cierto es que tales fondos no están librados para su aplicación a cualquier fin público, sino que tiene un destino especificado en su propia ley de creación y de regulación, siendo el caso que el artículo 66 del Reglamento del D. Ley 21021 señala que “La Caja deberá atender preferencialmente el pago de las pensiones, compensaciones y sus gastos de administración”, es decir, son las prestaciones previsionales de los aportantes a la Caja, las que constituyen su razón de ser y por lo tanto dicho patrimonio debe ser administrado con miras a que tal obligación a favor de los pensionistas sea cumplida adecuadamente.

2.3. Empero, contra lo señalado, se alude como argumento tendiente a asimilar el perjuicio patrimonial contra la Caja a una afectación al patrimonio mismo del Estado el hecho que este sería también uno de los aportantes a dicha entidad. Tal aserto sin embargo pierde de perspectiva el efecto de la erogación de dichos aportes, los cuales al salir del erario público, salen del ámbito público, esto es, dejan de ser fondos públicos y pasan a ser parte de un patrimonio que manejado y administrado por la Caja está estrictamente destinado a cubrir los fines previsionales a favor de los pensionistas.

2.4. Consiguientemente, se desprende de lo anterior que más allá de la incardinación de tal entidad en la administración o gestión confiada a funcionarios públicos, el hecho es que la propia ley delimita el círculo de beneficiarios de los fondos manejados por la Caja a los pensionistas, lo cual determina que un eventual menoscabo o afectación al patrimonio de la Caja supone un perjuicio directo no al Estado propiamente o a alguna partida presupuestal destinada a financiar la operatividad de algún Sector y/o prestación de algún servicio público en particular, sino a los destinatarios finales de las pensiones a pagarse mediante dichos fondos. Por ende, son los pensionistas –detrás de la titularidad de los fondos hecha recaer en una ficción legal como lo es la Caja de Pensiones Militar-Policial–los reales agraviados de cualesquier infracción contra el patrimonio manejado a través de esta última.

2.5. Sin perjuicio de lo antes señalado, y aun si se considerase la obligación de aporte por parte del Estado a la Caja como un dato fáctico que aparejaría que un menoscabo a los fondos de esta última irrogaría un perjuicio patrimonial al Estado, el hecho es que en el caso sub examine un aporte o sostenimiento a la Caja por parte del Estado no se ha verificado ni acreditado en modo alguno, contrastación esta que ha sido relievada por la propia representante del Ministerio Público en su requisitoria oral al afirmar, que: “se ha podido corroborar con el Informe Número 038-2002, emitido por la Dirección de Crédito Público, que el Gobierno en el año 2001, al amparo del Decreto de Urgencia 030-2001, emitió bonos para pagar a la CAJA la deuda que se le tenía”.

2.6. Luego, vigente al momento de los hechos la versión primigenia del tipo penal de Colusión, conforme a la cual su configuración típica exigía como presupuesto fáctico el sostenimiento del Estado a la entidad afectada, de lo expuesto precedentemente se desprende que tal situación, en los hechos no aconteció.

2.7. Llegados a este punto, lo antes ponderado como exigencia del Principio de Legalidad, conlleva también a la necesidad de observar los parámetros fijados por el Principio Acusatorio. En efecto, conforme lo ha precisado la Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Queja Nº 1678-2006 “(…) el principio acusatorio [constituye] (…) una de las garantías esenciales del proceso penal, que integra el contenido esencial del debido proceso (…) que, entre las notas esenciales de dicho principio (…) se encuentra en primer lugar que el objeto del proceso lo fija el Ministerio Público, es decir, los hechos que determinan la incriminación y ulterior valoración judicial son definidos por el Fiscal (…) [siendo que] la decisión judicial debe ser absolutamente respetuosa en orden a sus límites fácticos (…)”.

2.8. Consecuentemente, reconocido por el Representante del Ministerio Público el no aporte del Estado a la Caja de Pensiones Militar-Policial (hasta el 2001), esto es, el no sostenimiento del Estado a dicha entidad, es evidente que la base fáctica, en los términos fijados por el ente persecutor, no se corresponde con la configuración típica del delito incriminado, deviniendo el hecho en atípico.

2.9. La ajenidad al patrimonio del Estado de tales fondos previsionales de la Caja de Pensiones Militar-Policial ha sido por demás reconocida por el Tribunal Constitucional en su Sentencia recaída en el Exp. Nº 0005-2006-AI, su fecha 26 de marzo del 2007, FJ. 46, al puntualizar que “(…) La Caja fue creada (…) como Persona Jurídica de Derecho Público interno, con la finalidad de administrar el régimen de pago de las pensiones y compensaciones de los miembros pertenecientes a la Policía Nacional y Fuerzas Armadas, a partir de los aportes efectuados por ellos mismos (…) dichos aportes forman parte del patrimonio de los aportantes (…)”.

2.10. Lo anteriormente expuesto se ratifica mediante diversos pronunciamientos, que a nombre del Estado, han sido emitidos por entidades y organismos públicos, tales como:

a) FONAFE, mediante Oficios Nº 498-2000-FONAFE del 22.03.2000 (fojas 21,595 Tomo 37) y 744-2001/DE-FONAFE DEL 02.04.2001 (fojas 21,637 Tomo 37), ha determinado que la CAJA no forma parte de la actividad empresarial del Estado, por lo que al amparo de las disposiciones legales vigentes, no se encuentra bajo el ámbito de control de FONAFE.

b) El Ministerio de Economía y Finanzas por Informe Nº 055-2002-EF/76.14 del 20.02.2002 (fojas 30,038-30,039 Tomo 49) señala que el Director General de Administración por Oficio N° 272-2002-EF/43.60 ha informado que el Pliego 009 Ministerio de Economía y Finanzas no ha transferido recurso alguno para la Caja de Pensiones y que a través del Decreto de Urgencia N° 030-2001 del 10.03.2001, el Supremo Gobierno autorizó al MEF a emitir Bonos del Tesoro Público hasta por S/. 119 225 380,05 que fueron entregados como aporte del Estado; precisando por Informe N° 38-2002-EF/75.22 del 04.03.2002 (fojas 23,836 Tomo 40) que fueron como pago de la deuda que por aportaciones (6%) tenía el Estado con la mencionada CAJA, por deuda por remuneraciones no pensionables de septiembre 1991 a noviembre 1999, planilla de personal Militar-Policial víctimas por actos de terrorismo y las bonificaciones de escolaridad y vacaciones.

c) El Ministerio de Economía y Finanzas, en su Informe N° 097-2002-EF/76.10 del 08.03.2002 (fojas 30,040-30,041 Tomo 49), establece que el aporte (6%) del Estado a la Caja Militar-Policial, en su condición de empleador, no representa una transferencia de carácter presupuestal, ni constituye recursos públicos una vez efectuado el aporte a dicha Caja, en la medida que los mismos (recursos) ya no forman parte del Presupuesto Institucional del Ministerio de Defensa y del Ministerio del Interior.

3. El perjuicio ocasionado a la agraviada “Caja de Pensiones Militar-Policial”:

3.1. Este Superior Colegiado conforme hemos señalado ut supra ha establecido criterio en materia del elemento típico “perjuicio” en el contexto del delito de colusión desleal, siendo pertinente citar los siguientes fallos: i) “La única manera de determinar el perjuicio es mediante un informe o evaluación pericial que lo establezca o descarte, y en el presente caso los peritos no han podido determinar ello, por lo cual este Colegiado, si bien tiene algunos elementos que indican que ha habido irregularidades en el desenvolvimiento de los sujetos acusados, no ha podido llegar a la convicción de la realización del delito por insuficiencia probatoria”(14). ii) “En este extremo, respecto del dictamen pericial elaborado por los señores peritos, independientemente de que en los debates orales quedó evidenciado que este solamente se limitó a analizar irregularidades de orden administrativo, en la oportunidad en que los señores peritos que lo suscriben fueron examinados, también quedó evidenciado que muchas de tales irregularidades en realidad no eran tales, pues no habían tenido a la vista la documentación completa cuando emitieron sus informes y el dictamen”(15), y iii) “aquellas pericias no permiten advertir la existencia de perjuicio, y en el peor de los casos, solamente dan cuenta de determinado interés de los funcionarios encargados del proceso de adquisición, lo que no es suficiente para predicar la comisión del delito de colusión desleal”(16).

3.2. El Ministerio Público asevera en su acusación que “en este caso se pagó un precio mayor al que realmente valía en esa fecha”, para lo cual sustenta dicha afirmación, fundamentalmente, en el Informe del Consejo Nacional de Tasaciones - CONATA obrante a fojas 18218 y siguientes. En principio debemos referirnos que la asignación del valor al Fundo El Salitre son muy variados, verbigracia han sido realizados por profesionales de diversas condiciones y experiencia, por ejemplo, la defensa técnica del acusado Wiese Moreyra presentó como peritos, al Presidente de la Sociedad Nacional de Valuadores (Fernando Pacheco Del Solar), así como a los representantes del Cuerpo Técnico de Tasaciones del Perú - CTTP. Acorde a lo anterior, también difieren en cuanto al referente para la tasación, si se realiza con fines arancelarios, con fines de determinación de valores para la obtención de créditos hipotecarios, o si se tiene por objetivo determinar el valor de mercado de una inversión inmobiliaria el precio será distinto.

3.3. La tasación de Consejo Nacional de Tasaciones - CONATA corriente de fojas 18218 a fojas 18225, adolece de las siguientes deficiencias: a) No toma en consideración para realizar su informe el objeto de la valuación, elemento imprescindible para realizar este trabajo, esto es, el valor comercial del terreno como bien de inversión inmobiliaria para la venta de terrenos urbanizados, conforme se expuso en el Informe realizado por VALERE obrante a fojas 20885 a 20889, en este orden de ideas, a fojas 22910 última pregunta a 22911 obra la diligencia de ratificación pericial de Fernando Pérez Vargas Silvestri quien declaró lo siguiente cuando le preguntaron: ¿Si la pericia del terreno no se hubiera especificado que su finalidad pudiera ser de desarrollar un proyecto de inversión inmobiliaria en qué porcentaje disminuiría el valor? Que en principio como perito no hubiese aceptado el trabajo, hubiese recomendado al cliente que defina con precisión el objeto; b) Del debate pericial obrante a fojas 24478 y siguientes, trasciende que el Reglamento Nacional de Tasaciones no permite estimar el valor de mercado de un inmueble, pues este es un reglamento cuya finalidad es realizar tasaciones con fines netamente impositivos, conforme se da cuenta a fojas 31176 a 31187, obra el informe jurídico respecto al ámbito de aplicación de las disposiciones del CONATA y su afectación a los profesionales independientes que realizan valuaciones en el que concluye que los peritos no están obligados a ceñirse a las disposiciones de CONATA, pues éstas no se refieren a valuaciones arancelarias o reglamentarias, con lo que los peritos pueden realizar valuaciones comerciales o de mercado, y que estas valuaciones son válidas, aunque no se sigan las disposiciones del CONATA; referentes estos últimos de suma importancia, toda vez, que en los negocios de adquisición de bienes y servicios para el Estado o los organismos homólogos, su connotación comercial, necesariamente nos conducirá a exigir la existencia de un perjuicio que al menos tenga un correlato patrimonial o económico, lo que acá no se ha llegado a acreditar(17).

4. Extremo este último, del precedente ítem que también ha sido abordado al expedir la sentencia del 12.07.2006 recaída en el expediente número 044-2005, en la que se precisó: “que con respecto al informe pericial (…) estando a lo concluido en el punto precedente dicho dictamen carece de objetivo probatorio en la presente causa, por lo que no resulta meritable, máxime si de su examen es de apreciarse que sus conclusiones no merecen confiabilidad, toda vez que los presupuestos utilizados para la comparación de los precios (…) de un lado, son de fecha octubre del año dos mil cuatro, esto es no son coetáneos con la adquisición subexamine; y de otro lado, para el análisis comparativo no se ha tomado en cuenta la existencia de variación en los aranceles para la importación de los equipos, así como la del tipo de cambio (...)”.

5. Lo antes vertido tiene como correlato que por Decreto Supremo Nº 025-2006-VIVIENDA de fecha 8 de septiembre de 2006, CONATA quedó desactivado y extinguido (Artículo 2), argumentándose que: de los estudios y acciones realizadas por la Comisión Especial Multisectorial para la Arquitectura Gubernamental en Materia de Gestión del Territorio (CEMAG) creada por Resolución Ministerial N° 102-2006-PCM, modificada por la Resolución Ministerial N° 131-2006-PCM, se ha determinado que CONATA es un organismo centralizado, que no cuenta con un sistema de evaluación eficiente que garantice una adecuada valuación de las propiedades inmuebles en el territorio nacional, lo que genera un déficit en los niveles de recaudación de las municipalidades y una situación de inequidad entre los contribuyentes del impuesto predial”.

6. En este contexto, resulta pertinente remitirnos a la sentencia del 26 de julio de 2007, recaída en el Expediente N° 21-2003, donde se estableció que: “Tal redacción del tipo penal implica que no solamente es relevante la individualización del funcionario público y la verificación de una conducta de concertación con los particulares interesados, sino que también debe acreditarse la defraudación causada al Estado. Al respecto (…) esta sala Penal, teniendo en cuenta no solamente a la doctrina autorizada, sino a la jurisprudencia emitida por nuestros Tribunales Supremos, ha establecido como doctrina que “Tal perjuicio es un elemento intrínseco a la defraudación, es su componente material, el que lo objetiviza y diferencia del simple engaño. Este tiene que ser producto del concierto o confabulación con los interesados, y además deberá ser determinado o verificado de manera clara y directa mediante informes y dictámenes técnicos, teniendo importancia capital”. Agregando que: “(…) respecto del dictamen pericial elaborado por los señores peritos, independientemente que en los debates orales quedó evidenciado que este solamente se limitó a analizar irregularidades de orden administrativo (…)también quedó evidenciado que muchas de tales irregularidades en realidad no eran tales, pues no habían tenido a la vista la documentación completa cuando emitieron sus informes y el dictamen (…) también quedó evidenciado que los peritos no contaron con la totalidad de la documentación necesaria para emitir un informe completo (…) Que, si aquellas pericias no permiten advertir la existencia de perjuicio, y en el peor de los casos, solamente dan cuenta de determinado interés de los funcionarios encargados del proceso de adquisición, lo que no es suficiente para predicar la comisión del delito de Colusión Desleal (…)”.

7. Criterio doctrinario que también ha sido adoptado por la Instancia Suprema(18), al señalar: “Que los elementos del delito de Colusión –colusión desleal, según el artículo trescientos ochenta y cuatro del Código sustantivo viene a ser el acuerdo clandestino entre dos o más agentes para lograr un fin ilícito, perjudicando a un tercero, el Estado, en este caso, mediante diversas formas contractuales para lo cual se utiliza el cargo o comisión especial, que se aprecia en autos, que no se ha logrado acreditar la concurrencia de estos elementos objetivos y subjetivos en la conducta desarrollada por los encausados (…) toda vez que no se ha logrado acreditar el perjuicio económico a la Municipalidad (…)” (la negrita es nuestra).

8. Finalmente, corresponde citar el Acuerdo Plenario N 2-2007/CJ-116, que establece la virtualidad procesal de pericias no ratificadas, con especial referencia cuando se trata de pericias institucionales o emitidas por órganos oficiales, por cuanto, es razonable excepcionarlo si no requiere de verificaciones de fiabilidad adicionales o cuando su contenido está integrado por aportes técnicos consolidados que no solo se basan en hechos apoyados exclusivamente por la percepción de una persona –primacía del aspecto técnico sobre el fáctico perceptivo–, lo que conforme hemos expuesto no acontece en el presente caso. Por todas estas consideraciones, concluimos que no se encuentra acreditada la sobrevaloración del denominado “Fundo El Salitre”.

(…)

FALLA:

(…)

Sétimo.- Disponiendo INTEGRAR el auto Superior de Enjuiciamiento obrante a fs. 41961, para declarar que hay mérito para pasar a juicio oral contra Néstor Alexander Rojas Godínez y Víctor Alberto Venero Garrido, y estando a su condición de extraditables, se dispone RESERVARLES el juzgamiento hasta que se resuelva su situación jurídica por ante las autoridades norteamericanas, DISPONIENDO de otro lado la formación del cuaderno de reserva respectivo.

Octavo.- RESERVARON, el juzgamiento oral al acusado Wilfredo Venero Garrido, hasta que su condición de salud haga posible que concurra al Juzgamiento Oral personalmente, para lo cual se ordena que con una periodicidad trimestral los profesionales del Instituto Médico Legal procedan a evaluar al acusado Wilfredo Venero Garrido para determinar si está en condiciones de concurrir personalmente a afrontar el Juzgamiento Oral.

Noveno.- RESERVARON el juzgamiento oral al acusado Luis Venero Garrido, reo ausente hasta que sea habido o sea puesto a disposición de las autoridades judiciales, debiendo oficiarse a las autoridades competentes para que procedan a redoblar las actividades tendientes a su ubicación y captura a nivel nacional e internacional.

Décimo.- ABSOLVIERON a Vladimiro Montesinos Torres, de la acusación fiscal en el extremo que lo considera responsable como instigador del delito contra la fe pública - falsedad genérica, en agravio del Estado y de la Caja de Pensiones Militar-Policial, en cuanto a los hechos relacionados con la contratación con la empresa Inversiones COLIMA S.A.C., y POR MAYORÍA en el extremo que lo considera responsable como instigador del delito contra la Administración Pública - Colusión Desleal en agravio del Estado y la Caja de Pensiones Militar-Policial, en cuanto a los hechos relacionados con la adquisición del Fundo “El Salitre”.

Undécimo.- ABSOLVIERON POR MAYORÍA a Juan Silvio Valencia Rosas y Augusto Fernando Wiese Moreyra de la acusación fiscal que los considera cómplices primarios del delito contra la Administración Pública - colusión desleal en agravio del Estado y de la Caja de Pensiones Militar-Policial, en el extremo que se refiere a la adquisición del ex Fundo El Salitre; asimismo absolvieron a la Empresa Corporación Sagitario del pago de la Reparación Civil, en su condición de Tercero Civilmente responsable.

Décimo segundo.- ABSOLVIERON POR UNANIMIDAD a Miguel Ángel Morón Buleje, Carlos Rosas Domínguez Solís, Alfonso Eduardo Villanueva Chirinos, Ricardo Remigio Arbocco Licetti, y Carlos Sarmiento Dupuy; y POR MAYORÍA a Kenny Dante Valverde Mejía Javier Manuel Revilla Palomino, Marco Antonio Rodríguez Huerta, Heli Vallejo Zapata, como coautores del delito contra la Administración Pública - colusión desleal en agravio del estado y la Caja de Pensiones Militar-Policial, por el hecho referido a la venta del ex Fundo El Salitre.

Décimo tercero.- ABSOLVIERON POR MAYORÍA a César Alberto Iglesias Camminati, Rubén Apolinario Mimbela Velarde, César Ernesto Cortés Mansilla, Miguel Alberto Estrada Jiménez, Ramiro Rojas Chávez, Alfredo Jesús Barrios Esquivel; y por MAYORÍA a César Humberto Chávez Jones, Rafael César Eslava Calvo, Guillermo De Vivanco Roca Rey, y César Enrique Victorio Olivares, como coautores del delito contra la Administración Pública - colusión desleal en agravio del estado y la Caja de Pensiones Militar-Policial, por el hecho referido a la habilitación urbana del ex Fundo El Salitre.

Décimo cuarto.- CONDENARON a César Enrique Victorio Olivares como autor del delito contra la Administración Pública - colusión desleal y contra la fe Pública - falsedad genérica en agravio del Estado y de la Caja de Pensiones Militar-Policial, por la imputación referida a la contratación de la Caja de Pensiones Militar-Policial con Inversiones Colima S.A.C. y POR MAYORÍA, le IMPUSIERON cinco años de pena privativa de libertad efectiva, la misma que con descuento de carcelaría que sufrió desde el veintiséis de marzo del dos mil uno al tres de mayo del mismo año vencerá el seis de marzo del dos mil trece, fecha en la que deberá ser puesto en libertad.

Décimo quinto.- CONDENARON a Kenny Dante Valverde Mejía, como autor del delito contra la Administración Pública - colusión desleal y contra la fe pública - falsedad genérica en agravio del Estado y de la Caja de Pensiones Militar-Policial, por la imputación referida a la contratación de la Caja de Pensiones Militar Policial con Inversiones Colima S.A.C. y POR MAYORÍA, le IMPUSIERON cinco años de pena privativa de libertad efectiva, la misma que con descuento de carcelería que sufrió desde el doce de julio del dos mil dos al dieciocho de junio del dos mil cinco vencerá el siete de mayo del dos mil diez, fecha en la que deberá ser puesto en libertad.

Décimo sexto.- CONDENARON A Víctor Manuel Barrenechea del Pozo, como autor de los delitos contra la Administración Pública - colusión desleal y contra la fe pública falsedad genérica en agravio del Estado y la Caja de Pensiones Militar-Policial en cuanto a los hechos de la contratación de la Caja de Pensiones Militar Policial con Inversiones Colima S.A.C., y como tal, le IMPUSIERON cuatro años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el periodo de tres años; sujeto a las siguientes reglas de conducta: A.- concurrir cada treinta días al local del Juzgado para informar y justificar sus actividades; B.- No ausentarse de la localidad donde reside sin autorización del Juez de la causa.

Décimo séptimo.- CONDENARON A Ricardo Wálter Mendoza Nieto, como cómplice primario del delito contra la Administración Pública - Colusión Desleal, así como por el delito contra la fe pública - falsedad genérica en agravio del Estado y la Caja de Pensiones Militar-Policial, en cuanto a los hechos referidos a la contratación de la Caja de Pensiones Militar-Policial con Inversiones Colima S.A.C., y como tal, le IMPUSIERON cuatro años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el periodo de tres años; sujeto a las siguientes reglas de conducta: A.- concurrir cada treinta días al local del Juzgado para informar y justificar sus actividades; B.- No ausentarse de la localidad donde reside sin autorización del Juez de la causa.

Décimo octavo.- FIJARON POR MAYORÍA la suma de cien mil nuevos soles que por concepto de reparación civil deberá abonar el sentenciado César Enrique Victorio Olivares a favor del Estado; así como la suma de cuatrocientos mil nuevos soles que deberá abonar a favor de la Caja de Pensiones Militar- Policial; asimismo INHABILITACIÓN, de conformidad con lo establecido en el artículo 426 del Código Penal, por el término de dos años, de conformidad con el inciso segundo del artículo 36 del Código Penal, quedando en incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público, extremo que se hará efectivo una vez cumplida que sea la pena.

Décimo noveno.- FIJARON POR MAYORÍA la suma de cien mil nuevos soles que por concepto de reparación civil deberá abonar el sentenciado Kenny Dante Valverde Mejía a favor del Estado; así como la suma de cuatrocientos mil nuevos soles que deberá abonar a favor de la Caja de Pensiones Militar-Policial; asimismo INHABILITACIÓN, de conformidad con lo establecido en el artículo 426 del Código Penal, por el término de dos años, de conformidad con el inciso segundo del artículo 36 del Código Penal, quedando en incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público, extremo que se hará efectivo una vez cumplida que sea la pena.

Vigésimo.- FIJARON POR MAYORÍA la suma de cien mil nuevos soles que por concepto de reparación civil deberá abonar el sentenciado Víctor Manuel Barrenechea del Pozo a favor del Estado; así como la suma de cuatrocientos mil nuevos soles que deberá abonar a favor de la Caja de Pensiones Militar Policial; asimismo INHABILITACIÓN, de conformidad con lo establecido en el artículo 426 del Código Penal, por el término de dos años, de conformidad con el inciso segundo del artículo 36 del Código Penal, quedando en incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público, extremo que se hará efectivo una vez cumplida que sea la pena.

Vigésimo primero.- FIJARON POR MAYORÍA la suma de cien mil nuevos soles que por concepto de reparación civil deberá abonar el sentenciado Ricardo Wálter Mendoza Nieto a favor del Estado; así como la suma de cien mil nuevos soles que deberá abonar a favor de la Caja de Pensiones Militar Policial; asimismo INHABILITACIÓN, de conformidad con lo establecido en el artículo 426 del Código Penal, por el término de dos años, de conformidad con el inciso segundo del artículo 36 del Código Penal, quedando en incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público, extremo que se hará efectivo una vez cumplida que sea la pena.

Vigésimo segundo.- RESERVARON el procedimiento respecto al tercero civilmente responsable Colima S.A.C., en tanto no se resuelva la situación jurídica de Wilfredo y Luis Venero Garrido.

S.S. BARANDIARÁN DEMPWOLF; DE VINATEA VARA CADILLO; FARFÁN OSORIO

________________________________

(1) Artículo modificado por el Artículo 2 de la Ley Nº 26713, publicada el 27-12-96, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 384.- El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años”.

(2) Sentencia recaída en la causa Nº 18-2004, de fecha 25.07.2007. Segunda Sala Penal Especial.

(3) Ídem.

(4) Sentencia recaída en la causa Nº 21-2003 de fecha 26.07.2007. Segunda Sala Penal Especial.

(5) Ídem.

(6) Ídem.

(7) Sentencia recaída en la causa Nº 43-2001 de fecha 05.12.2005. Segunda Sala Penal Especial.

(8) Sentencia recaída en la causa N° 18-2004, de fecha 25.07.2007. Segunda Sala Penal Especial.

(9) Sentencia recaída en la causa N° 38-2004, de fecha 11.08.2006, Segunda Sala Penal Especial.

(10) Ídem.

(11) Sentencia del 4 de octubre del 2004, Exp. Nº 2468-2004-HC, Tribunal Constitucional.

(12) Sentencia del 16 de mayo del 2005, Exp. Nº 2289-2005-PHC, Tribunal Constitucional.

(13) Mediante Ley Nº 26713 de fecha 27.12.1996 se modifica el artículo 384 del Código Penal.

(14) Sentencia recaída en el Expediente 38-2004, de fecha 11.08.2006, Segunda Sala Penal Especial.

(15) Sentencia recaída en el Expediente 21-2003, de fecha 26.07.2007, Segunda Sala Penal Especial.

(16) Ídem.

(17) Sentencia recaída en la causa signada con el número 18-2004, expedido por la Segunda Sala Penal Especial.

(18) R.N. 027-2004 de fecha 01.10.2004, expedido por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República.

COMENTARIO

I. ASPECTOS GENERALES

El presente artículo obedece a una sentencia dictada por la Segunda Sala Penal Especial en mayoría (Exp. Nº 016-2001) que, entre otros aspectos, determinó que la Caja de Pensiones Militar-Policial no era un organismo público, como expresamente señala el artículo 1 del Decreto Ley Nº 21021 (Ley de creación de la Caja de Pensiones Militar-Policial), sino por el contrario, un organismo privado.

Las implicancias de dicha decisión son realmente preocupantes para la lucha contra la corrupción, pues de acuerdo con esta sentencia podemos deducir que la Caja de Pensiones Militar-Policial no sería un organismo del Estado, que los recursos que administra no serían fondos públicos, y que sus funcionarios no serían funcionarios públicos, sino que estarían comprendidos dentro del ámbito de la actividad privada.

Ello conllevaría a que el subsistema anticorrupción deje de tener competencia para conocer y juzgar todos aquellos casos donde la Caja de Pensiones Militar-Policial es agraviada de las actividades ilícitas cometidas por la organización criminal liderada por Vladimiro Montesinos Torres y su principal testaferro, Víctor Alberto Venero Garrido, quienes literalmente lapidaron esta entidad estatal, mediante una serie de irregularidades: “a) préstamos a empresas insolventes; b) compra sobrevalorada de acciones de Finsur [Financiera Regional del Sur] a Luis Duthurburu y Juan Valencia; c) inversiones en proyectos inmobiliarios sobrevalorados (como en el presente caso); d) compra de cartera pesada y judicializada a Finsur y al Banco de Comercio, e) omisión de cumplimiento de medidas correctivas dictadas por la SBS [Superintendencia de Banca y Seguros]; a lo que se suma la completa inacción de los organismos supervisores, como es el caso de la Contraloría General de la República, ocasionando un perjuicio económico de más de US$ 167 millones de dólares”(1).

Los efectos de esta sentencia son en verdad muchos y funestos, si reparamos en cada uno de ellos. Es decir, si efectivamente la sentencia es injusta, entonces, tendremos: 1) efectos directos: generaría impunidad, avivaría la cultura de la ilegalidad y del abuso, se desvanecería la paz social; 2) efectos indirectos: socavaría los cimientos del Estado democrático de Derecho. La población, con justa razón, no solo no creería en la justicia, sino que fundamentalmente dejaría de creer en la democracia como el sistema político óptimo para vivir con seguridad, paz y respeto al orden constitucional. Si no miramos la realidad desde lo alto, con la luz del faro, y solo nos preocupamos por la inmediatez de nuestras sombras, entonces jamás podremos comprender el valor que implica ejercer la magistratura. La responsabilidad que ella implica hace que las decisiones sean tomadas desde una perspectiva amplia, considerando no solo los criterios jurídicos, sino también aspectos de carácter moral y social, es decir, aquellos “criterios que permiten concretar de mejor manera los principios que inspiran los postulados político-sociales y político-económicos de nuestra Constitución Política”(2).

II. ARGUMENTOS DE LA SALA EN MAYORÍA

Ahora veamos los argumentos ofrecidos por la Sala en mayoría y los errores en que ha incurrido. En el punto I de la sentencia, caso “Venta del Fundo El Salitre”, ítem 2: “análisis probatorio del elemento típico ‘organismo sostenido por el Estado”, señala lo siguiente:

“2.1. Es de señalar que el artículo 7 del D.S. Nº 005-75-CCFA (modificado por el D.S. Nº 005-GU-SGMG) establece que ‘la Caja de Pensiones Militar-Policial es un organismo de Derecho Público interno, con personería jurídica y patrimonio propio’, es decir, que los fondos que administra, ya sea los provenientes del descuento legal a la remuneración de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, así como los caudales que el Estado entrega como aporte a dicho fondo, constituyen un fondo único y universal que es parte del patrimonio de la Caja de Pensiones Militar-Policial”.

“2.2. (...) Siendo el caso que el artículo 66 del Reglamento del D. Ley Nº 21021 señala que la Caja de Pensiones Militar-Policial deberá atender preferencialmente el pago de las pensiones, compensaciones y sus gastos de administración, es decir, son las prestaciones previsionales de los aportantes de la Caja, las que constituyen su razón de ser y, por lo tanto, dicho patrimonio debe ser administrado con miras a que tal obligación a favor de los pensionistas sea cumplida adecuadamente”.

“2.3. Empero, contra lo señalado, se alude como argumento tendiente a asimilar el perjuicio patrimonial contra la Caja a una afectación al patrimonio mismo del Estado el hecho que este sería también uno de los aportantes a dicha entidad. Tal aserto sin embargo pierde de perspectiva el efecto de la erogación de dichos aportes, los cuales al salir del erario público, salen del ámbito público, esto es, dejan de ser fondos públicos y pasan a ser parte de un patrimonio que, manejado y administrado por la Caja, está estrictamente destinado a cubrir los fines previsionales a favor de los pensionistas”.

“2.4. Consiguientemente, se desprende de lo anterior que más allá de la incardinación de tal entidad en la administración o gestión confiada a funcionarios públicos, el hecho es que la propia ley delimita el círculo de beneficiarios de los fondos manejados por la Caja a los pensionistas, lo cual determina que un eventual menoscabo o afectación al patrimonio de la Caja supone un perjuicio directo no al Estado propiamente o a alguna partida presupuestal destinada a financiar la operatividad de algún sector y/o prestación de algún servicio público en particular, sino a los destinatarios finales de las pensiones a pagarse mediante dichos fondos. Por ende, son los pensionistas –detrás de la titularidad de los fondos hechos recaer en una ficción legal como es la Caja de Pensiones Militar-Policial– los reales agraviados de cualquier infracción contra el patrimonio manejado a través de esta última”.

“2.5. (...) en el caso sub examine un aporte o sostenimiento a la Caja por parte del Estado no se ha verificado ni acreditado en modo alguno, contrastación esta que ha sido relevada por la propia representante del Ministerio Público en su requisitoria oral al afirmar, que ‘se ha podido corroborar con el Informe Nº 038-2002, emitido por la Dirección de Crédito Público que el gobierno en el año 2001, al amparo del Decreto de Urgencia Nº 030-2001, emitió bonos para pagar a la Caja de Pensiones Militar-Policial la deuda que se le tenía’”.

III. FORMA LÓGICA DE LOS ARGUMENTOS DE LA SALA EN MAYORÍA Y LA FALACIA EN LA QUE INCURRE

Ahora descubramos la forma lógica de los argumentos del Colegiado en mayoría, sobre la naturaleza jurídica de la Caja de Pensiones Militar-Policial, así como la falacia en que incurre. En principio, observamos que sus argumentos se centran en dos hipótesis bien definidas:

1. Primera hipótesis

Si la Caja de Pensiones Militar-Policial es el titular de los fondos que administra y además el destino de dichos fondos no están dirigidos “a cualquier fin público”, entonces la naturaleza jurídica de la Caja es pública y no privada.

Como vemos, las implicaciones contrastadoras de esta hipótesis son dos: la titularidad de los fondos y el destino que se aplica a dicho fondo. Afirmando estos dos elementos, la Sala en mayoría concluye que la Caja de Pensiones Militar-Policial es pública y no privada. Así, razona:

a) Titularidad

De acuerdo con el artículo 7 del D.S. Nº 005-75-CCFA (modificado por D.S. Nº 005-GU-SGMG): “la Caja es un organismo de Derecho Público interno, con personería jurídica y patrimonio propio”. Quiere decir “que los fondos que administra, ya sea los provenientes del descuento legal a la remuneración de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, así como los caudales que el Estado entrega como aporte a dicho fondo, constituyen un fondo único y universal que es parte del patrimonio de la Caja de Pensiones Militar-Policial”.

b) Destino

Los fondos que administra la Caja de Pensiones Militar-Policial “no están librados para su aplicación a cualquier fin público, sino que tiene un destino especificado en su propia Ley de Creación y de regulación, siendo el caso que el artículo 66 del Reglamento del D. Ley Nº 21021 señala que: ‘La Caja deberá atender preferencialmente el pago de las pensiones, compensaciones y sus gastos de administración, es decir, son las prestaciones previsionales de los aportantes a la Caja las que constituyen su razón de ser y, por lo tanto, dicho patrimonio debe ser administrado con miras a que tal obligación a favor de los pensionistas sea cumplida adecuadamente’”.

De acuerdo a estos argumentos, se puede concluir que, dado que la Caja de Pensiones Militar-Policial administra los fondos que provienen del descuento legal a la remuneración de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, así como los aportes del Estado, constituyendo un fondo único, y siendo los beneficiarios los pensionistas de estos institutos armados, y no el Estado propiamente, entonces su naturaleza jurídica es privada.

2. Segunda hipótesis

Si los fondos salen del erario público para integrar un patrimonio diferente manejado por la Caja de Pensiones Militar-Policial, destinado a cubrir los fines previsionales de los pensionistas, entonces la naturaleza jurídica de la Caja es privada.

Esta segunda hipótesis trata de establecer que los fondos que eventualmente aporta el Estado a la Caja, al salir de la esfera pública para formar parte del patrimonio que administra, pierden su condición de recursos públicos. En realidad, esto no es así, porque el Estado nunca pierde la titularidad de los fondos públicos, conforme veremos más adelante.

Estos son los argumentos en su forma lógica que ha utilizado el Colegiado en mayoría para fundamentar la naturaleza jurídica de la Caja de Pensiones Militar-Policial. Formalmente, es decir, para los efectos lógicos, el razonamiento puede ser formalmente válido, lo que sin embargo no implica que sea verdadero.

Se trata de establecer si la Caja es o no una empresa del Estado. La primera tesis de la Sala en mayoría incurre en la falacia causal post hoc.

La Sala en mayoría pretende derivar la naturaleza jurídica de la Caja de Pensiones Militar-Policial del hecho que esta administre los fondos que recibe, ya sea como descuentos de las remuneraciones de sus afiliados o como aportes del Estado. Este razonamiento es muy peligroso porque bajo esta lógica cualquier empresa que exista al interior del Estado, que administre fondos que considere suyos, o que le conceda dicha función como parte de sus funciones generales, aun cuando estos fondos sean proveídos por el propio Estado, puede arrogarse la facultad de decir que los fondos dejaron de ser fondos públicos por el hecho que se ha formado un patrimonio propio con base en los descuentos que se realizan a las remuneraciones de los trabajadores.

Este argumento incurre en la falacia post hoc, pues pretende establecer una relación causal donde a lo sumo existe una coincidencia casual con cooperativas, fondos privados de ahorro, de invalidez, etc.

IV. LA CAJA ES UN ORGANISMO DE DERECHO PÚBLICO Y, POR ENDE, SE MANTIENE LA OBLIGA-CIÓN DE “ADMINISTRAR” ADECUADAMENTE LOS FONDOS PÚBLICOS

La Caja de Pensiones Militar-Policial es una entidad que de acuerdo a su propia ley de creación (Decreto Ley Nº 21021, artículo 1), es una persona jurídica de Derecho Público interno, sujeta a recibir no solo fondos originados del descuento de las remuneraciones de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, sino también del propio Estado (tasa de aportación ascendente al 12% de la remuneración, 6% del aportante y 6% del Estado como empleador). La Caja es, pues, una entidad estatal, por lo cual el hecho que administre por cuenta propia los fondos que recibe del Estado no lo convierte en una entidad privada.

En realidad, la Sala en mayoría no ha tomado en cuenta otros elementos de juicio basados en documentados elementos de prueba esbozados en el curso de la instrucción. Por ejemplo, el vocal Dr. De Vinatea planteó brillantemente en su voto singular una serie de argumentos que considero determinantes para establecer que la Caja, en efecto, posee naturaleza jurídica pública.

Así, refiere en el ítem 37.1: “De otro lado, el artículo 7 del D.S. Nº 005-75-CCFA, del 22 de agosto de 1975, modificado por el D.S. Nº 005-GU-SGMG, señala que la ‘Caja es un organismo de Derecho Público interno, con personería jurídica y patrimonio propio’. Asimismo, señala en su artículo 11 que ‘la Caja está sujeta a la acción de la Contraloría General de la República’”. Como sabemos, solo los organismos del Estado están sujetos a la acción de control de la Contraloría General de la República; si ello no fuera así, a contrario sensu, se trataría de un organismo privado.

El hecho que la Caja de Pensiones Militar-Policial no constituya pliego presupuestario, no implica que no sea una entidad estatal, pues afirmar ello significaría ir contra su propia Ley de creación, que, como se anotó, establece que su naturaleza jurídica es de Derecho Público interno.

Otro aspecto a tomar en cuenta, como bien anota el Dr. De Vinatea en el ítem 37.5 de su voto singular, es el hecho que sean los Ministros de Defensa e Interior –designados por Resolución Suprema– los que integren el Consejo de Supervisión, y que los miembros del Consejo Directivo sean altos oficiales de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, designados igualmente por el Presidente de la República, “siendo imposible que el Presidente de la República nombre a algún funcionario o directivo de una entidad privada mediante Resolución Suprema, pues estas normas administrativas están reservadas para actos de expresión del poder estatal que detenta la máxima autoridad administrativa del país”.

Otro elemento que debe ser considerado está relacionado con los fondos que administra la Caja de Pensiones Militar-Policial que, conforme expone el Dr. De Vinatea en su voto singular (ítem 39.1 al 39.5), de acuerdo a lo establecido en el artículo 7 del D.S. Nº 005-75-CCFF (modificado por D.S. Nº 005-GU-SGMG), “la Caja administra los fondos provenientes del descuento legal a la remuneración de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional (6%), así como los caudales que el Estado entrega como aporte a dicho fondo (6%), los cuales constituyen un fondo único y universal, que es parte del patrimonio de la Caja”.

En ese sentido, de acuerdo a lo establecido en el artículo 66 del Reglamento del D. Ley Nº 21021, “la Caja deberá atender preferentemente el pago de las pensiones, compensaciones y sus gastos de administración, es decir, son las prestaciones previsionales las que constituyen su razón de ser y, por lo tanto, dicho patrimonio debe ser administrado con miras a que dicha obligación sea cumplida adecuadamente”.

El carácter estatal que tiene la Caja de Pensiones Militar-Policial no se pierde porque el Estado no haya aportado su parte, en su debido momento, “pues la calidad de patrimonio de la Caja, que se reputa al fondo que se genera con el aporte del Estado y de los propios miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, no cambia por el incumplimiento o cumplimiento tardío de alguno de los obligados a hacerlo, pues el comportamiento de los obligados en modo alguno puede desnaturalizar la esencia de la obligación”. A ello debemos añadir que el Estado siempre aportó el 6%; es recién a partir del año 1991 que deja de aportar este porcentaje.

Si bien se ha puntualizado que la Caja de Pensiones Militar-Policial goza de autonomía administrativa, financiera y económica (por ser un organismo público autónomo), ello no quiere decir que su naturaleza jurídica sea privada, pues es de advertir que el gobierno en el año 2001, al amparo del Decreto de Urgencia Nº 030-2001, emitió bonos para pagar a la Caja hasta por la suma de S/. 119,225.380.05, como parte de la deuda que se le tenía(3), lo que corrobora que sí ingresaron en aquella recursos públicos.

Pero de esta afirmación no podemos concluir que antes de esta fecha, al no haber ingresado dinero a la Caja del erario nacional, aquella no era una empresa del Estado. En realidad, el Decreto de Urgencia Nº 030-2001, constituye una evidencia circunstancial –como muchas otras– que no hace sino probar que la naturaleza de la Caja es la de un organismo público dependiente del Estado.

El hecho de que esta norma haya sido dictada en el año 2001 no puede llevar a concluir, sin caer en el absurdo, que antes de esa fecha no era un organismo público, y que después de esa fecha sí lo es por el hecho de que a partir del año 2001 la Caja recibe esta transferencia a través de bonos del Tesoro Público. Antes bien, debe tenerse en cuenta que la naturaleza jurídica de una entidad la confiere su ley de creación y no una partida de dinero que de modo circunstancial se da posteriormente. Esto último solo constituye una evidencia de lo que se entiende ya es.

Asimismo, lo que hace el Decreto de Urgencia Nº 030-2001 es acreditar, como bien resalta el Dr. De Vinatea en su voto singular (ítem 40.1), que “cuando la situación económica o financiera de esta entidad ha estado amenazada seriamente con la posibilidad de un colapso, ha sido el Estado peruano quien ha asumido la responsabilidad de reflotar dicha entidad, apreciándose ello, por ejemplo, en la dación del Decreto de Urgencia Nº 030-2001, que autoriza al Ministerio de Economía y Finazas a emitir bonos del Tesoro Público hasta por la suma de S/. 119,225.380.05. Asimismo –y dentro de esta misma perspectiva–, se encuentra la Ley Nº 28939 - Ley que aprueba un crédito suplementario y transferencia de partidas en el presupuesto del Sector Público para el año fiscal 2006, dispone la creación de fondos y dicta otras medidas, que en su artículo 5 crea el Fondo de Respaldo de la Caja de Pensiones Militar-Policial”.

Ahora, con el fin de que esta disposición tampoco se malinterprete, no es que recién con la promulgación de esta última Ley (Ley Nº 28939), la Caja de Pensiones Militar-Policial se haya convertido en una entidad estatal, y que antes de ella no lo era. Es evidente que esa no es la conclusión que podemos extraer; todo lo contrario, pues el Estado no va a crear un Fondo de Respaldo a favor de la Caja si previamente no se ha establecido –en su Ley de Creación– que, en efecto, es una entidad estatal.

Por último, debemos destacar lo que afirma el Dr. De Vinatea en su voto singular (ítem 40.2.3), cuando comenta el Oficio Nº 3440-2002-SBS (del 12/02/2002), emitido por la Secretaría General de la Superintendencia de Banca y Seguros, que acompaña el Informe Nº 021-2002-ISB: “la Superintendencia ejerce control y supervisión sobre aquellos aspectos propios de los fondos de pensiones de cesantía y jubilación, procurando cautelar la solidez económica y financiera del plan de aportes del Estado, como los provenientes del descuento legal con que se afecta la remuneración de los servidores de las Fuerzas Armadas y Policiales, que constituyen recursos de la Caja que una vez recaudados ingresan a su patrimonio (...) [P]ara la ley del Sistema Nacional de Control, los conceptos de recursos públicos y fondos públicos no son sinónimos, pues tienen una distinta racionalidad, señalando que los primeros implican pertenencia patrimonial, titularidad o dominio sobre los bienes y los segundos custodia, administración o goce”(4).

Finalmente, sostiene que los aportes a la Caja de Pensiones Militar-Policial constituirían fondos públicos, en tanto dichos recursos son manejados por una entidad de Derecho Público interno como es la Caja, pero no serían recursos públicos de acuerdo a la misma ley ni según la Ley de Gestión Presupuestaria, pues no financian gastos estatales. En efecto, los recursos que integran el patrimonio de las empresas de Derecho Público constituyen fondos públicos(5) y, desde esta perspectiva, la Caja, por ser un organismo de Derecho Público, mantiene la obligación con el Estado de “administrar” adecuadamente dichos fondos, pero el Estado no pierde la titularidad de los fondos públicos, solo se convierte en propietario indirecto(6).

El Estado no queda desvinculado de los fondos públicos que pasan a formar parte del patrimonio de la Caja de Pensiones Militar-Policial, prueba de ello es que la Contraloría General de la República posea funciones de control sobre las operaciones y actividades que realiza esta institución, y que el artículo 12 de la Ley General del Sistema de Tesorería (Ley Nº 28693), disponga que: “Las unidades ejecutoras y entidades así como las Empresas del Estado de Derecho Público, Privado y de Economía Mixta con participación directa o indirecta del Estado, están obligadas a dar acceso a la Dirección Nacional del Tesoro Público, en la forma que esta determine, respecto de la información relacionada con todos los fondos que administran, así como de todos los depósitos y colocaciones que mantienen, cualquiera sea su modalidad, concepto o denominación, bajo responsabilidad de sus respectivos Directores Generales de Administración o quienes hagan sus veces”.

Y de acuerdo a ello, son responsables de la administración de los fondos públicos en las unidades ejecutoras y dependencias equivalentes en las entidades, el Director General de Administración o quien haga sus veces y el tesorero, cuya designación debe ser acreditada ante la Dirección Nacional del Tesoro Público(7).

NOTAS:

(*)Fiscal Superior Titular de la Cuarta Fiscalía Superior de Lima. Estudios de Doctorado en Derecho en la Universidad de San Martín de Porres.

(**)El texto completo de esta sentencia puede verse en: <www.gacetapenal.com.pe>.

(1) Informe de la Comisión Investigadora de los Casos de Corrupción de la década 1990-2000, Caja de pensiones Militar Policial. En: <http://www.congreso.gob.pe/historico/cip/materiales/DL21021/Anexo_Caja_Pensiones_Militar.pdf>.

(2) Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. Nº 0008-2003-AI/TC, del 11 de noviembre de 2003. Asimismo, en el fundamento 5, se señala: “Ninguna sociedad que se precie de mantener una sólida identidad con el bien común, puede soslayar que la Norma Fundamental encierra todo un complejo cultural, en el que es posible identificar un ‘mínimo común axiológico’, esto es, el punto de encuentro entre los valores básicos de la comunidad. Así, ‘la Constitución no se limita a ser un conjunto de textos jurídicos o un mero compendio de reglas normativas, sino la expresión de un grado de desarrollo cultural, un medio de autorrepresentación (...) de todo un pueblo, espejo de su legado cultural y fundamento de sus esperanzas y deseos”.

(3) Al año 2001, el Estado mantenía una deuda cercana a los S/. 1’800,000, que se generó por los aportes dejados de pagar desde 1991 más intereses, debido a que el Estado fue creándole mayores obligaciones no previstas, que debió asumir la Caja de Pensiones Militar-Policial sin recibir la contraparte del Estado. Sin embargo, con la dación del Decreto de Urgencia Nº 030-2001 del 30 de marzo del 2001, se reconoció la suma de S/. 119’225,380. En: <http://www.congreso.gob.pe/historico/cip/materiales/DL21021/Anexo_Caja_Pensiones_Militar.pdf>.

(4) Esto confirma que la relación de la Caja de Pensiones Militar-Policial como organismo de Derecho Público interno con los fondos públicos es la de ejercer “custodia, administración o goce”. Lo que no implica que el Estado pierda titularidad sobre los fondos públicos que administra la Caja.

(5) Centro de Estudios Gubernamentales. Diccionario gubernamental y jurídico. Lima, 2003, p. 14.

(6) El concepto de “propietario indirecto del Estado” significa que las acciones representativas son emitidas a nombre de las empresas del Estado, véase Centro de Estudios Gubernamentales. Diccionario gubernamental y jurídico. Ob. cit. p. 354.

(7) ALVARADO MAIRENA, José. Sistema Nacional de Tesorería. Procesos de operaciones de fondos públicos. Teoría y práctica. Centro de Estudios Gubernamentales, Lima, 2006, p. 16.