El Código Procesal Penal de 2004 constituye un cambio en la forma de concebir el proceso penal, al hacer efectivos los derechos fundamentales de la persona. En el presente artículo se estudian las funciones que corresponden a los actores del nuevo proceso penal, con especial énfasis en el desarrollo de la investigación preparatoria y los roles que en ella cumplen el fiscal (como su director), el juez de la investigación (como juez de garantía, tutela y control) y la Policía Nacional.

SUMARIO: I. Introducción. II. La investigación preparatoria. III. Fases de la investigación preparatoria. IV. El juez de la investigación preparatoria. V. El rol de la Policía Nacional del Perú. VI. El rol del abogado defensor. VII. Conclusión.

I. INTRODUCCIÓN

El Nuevo Código Procesal Penal (NCPP) trae al proceso penal una reforma desde todas las perspectivas. Se ha inspirado en el respeto de derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente, los cuales actualmente vienen siendo vulnerados por el proceso penal sumario(1) y por el sistema inquisitivo implantado por el Código de Procedimientos Penales de 1940, y sus modificatorias. El nuevo Código transforma el proceso penal; pasa de ser un proceso con rasgos marcadamente inquisitivos, básicamente escrito, reservado y secreto, a ser uno de corte acusatorio, adversarial, contradictorio, oral y público.

La oralización del proceso implica que en las audiencias prima el contradictorio, significa que ambas partes tienen la posibilidad de plantear su tesis, de acusación (el Ministerio Público) o de defensa (el procesado); que las partes realizarán sus alegaciones, peticiones, solicitudes y requerimientos verbalmente; y tienen que plantear y sustentar oralmente su “teoría del caso”. Con relación a la publicidad, debemos realizar un análisis aparte.

Respecto a la publicidad, la Constitución Política del Estado y la Ley Orgánica del Poder Judicial establecen que la administración de justicia emana del pueblo; sin embargo, en un proceso penal como el que actualmente rige en la mayor parte del territorio nacional, en el que el 90% de las causas se tramita por la vía sumaria (escrita, reservada, en la que el juez es quien investiga y quien resuelve), no hay ningún tipo de intervención del pueblo. Hay países en los que existen jurados populares y otros en los que existen jueces del pueblo. La publicidad en los procesos penales garantiza que el ciudadano intervenga en la administración de justicia ejerciendo un control o fiscalización de las actuaciones judiciales y de la forma en que los jueces administran justicia. Solo si el pueblo puede asistir a las diligencias judiciales (obviamente no en etapa de investigación preparatoria, sino en el juzgamiento propiamente dicho) podrá ejercer su derecho a la crítica, a la opinión e información de cómo se viene comportando determinado magistrado. Ese es un derecho fundamental que controla la actuación de los órganos jurisdiccionales.

El NCPP se inspira en el mandato constitucional de respeto y garantía a los derechos fundamentales de la persona, el cual se encuentra recogido en los artículos I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII y IX del Título Preliminar del NCPP, que reconocen los derechos a la gratuidad de la administración de justicia penal, imparcialidad de los órganos jurisdiccionales, garantía de juicio previo, oral, público y contradictorio, igualdad procesal, doble instancia, presunción de inocencia, interdicción de la persecución penal múltiple, motivación de las resoluciones, legalidad de las medidas limitativas de derechos, legitimidad de la prueba, inviolabilidad de la defensa, entre otros. Dichas normas son fuente y fundamento para la interpretación de las demás normas que regulan el proceso penal (artículo X del TP).

En el año 1991 se realizaron serios intentos de cambiar el Código de Procedimientos Penales; sin embargo, debido a la coyuntura política del momento, a lo que se sumó el autogolpe del 5 de abril del año 1992, no existió una verdadera voluntad política de cambio, por lo que solo unos pocos artículos del Código Procesal Penal de 1991 entraron en vigencia. Sin embargo, el NCPP ya es una realidad en algunos lugares del Perú, tales como Huaura, La Libertad, Arequipa, Tacna, Moquegua, Piura, Tumbes, Chiclayo, Cusco, Puno y Madre de Dios.

En las ciudades en las que ya entró en vigencia el NCPP, se ha producido una transformación en el modelo de organización y funcionamiento de las instituciones del sistema penal en su conjunto, se trata de un cambio de paradigmas, de concepción de cuáles son los roles de los operadores de la justicia penal, sus facultades y competencias. El NCPP cambia lo escrito por lo oral, lo reservado por lo público, lo secreto por lo transparente.

Cuántas veces nos ha sucedido a los abogados litigantes que acudimos a leer un expediente y se nos pretende restringir la lectura del mismo debido a que el procesado aún no ha rendido su declaración instructiva, pese a encontrarnos apersonados. Cuántas veces la Policía no nos ha mostrado los documentos que obran en la investigación, o nos ha ocultado la existencia de una o más declaraciones o actas de diligencias, bajo el argumento de que la investigación policial es reservada.

Con el nuevo código eso no puede suceder; ahora el proceso para las partes y sus abogados es transparente, no es posible ocultar a ninguna de las partes información o documentación relacionada con las diligencias actuadas, en ninguna instancia del proceso. Es evidente que, en casos especiales, será posible mantener en secreto alguna diligencia; sin embargo, ello solo se producirá cuando se haya decretado la reserva o el secreto de la investigación, la cual incluso debe ser notificada a las partes (artículo 324 del NCPP).

Otra garantía que se introduce en el NCPP es la separación de las funciones de persecución [del Ministerio Público], y de decisión [del Poder Judicial]. Dicha separación de roles se encuentra conforme al principio acusatorio y a la garantía de imparcialidad del juzgador. Este cambio es fundamental, toda vez que en el proceso penal sumario es el juez quien cumple la función persecutoria, quien investiga y decide.

Es preciso señalar, también, que el NCPP de 2004 recoge un modelo acusatorio adversarial y no un modelo acusatorio puro. Existen algunos rasgos que evidencian que no estamos ante un modelo acusatorio puro. Uno de ellos es el hecho de que luego de formalizada la investigación preparatoria el fiscal ya no puede dar por concluida la investigación por sí mismo, sino que tiene que requerírselo al juez, mediante una solicitud de absolución o mediante la aplicación del principio de oportunidad o de una conclusión anticipada. Otro rasgo que nos lleva a concluir que no estamos ante un modelo acusatorio puro es que el juez está facultado a solicitar pruebas de oficio. Si bien es el fiscal quien dirige la investigación, el juez está facultado a requerir la realización de alguna diligencia si considera que faltan elementos de convicción para que se diluciden los hechos, o puede hacer preguntas a los inculpados, agraviados o testigos si considera que hay algún punto que no ha quedado debidamente esclarecido. Los jueces deben ejercer su facultad de intervención de manera excepcional, en los casos que efectivamente lo ameriten.

Un dato de fundamental relevancia es que el NCPP elimina el inconstitucional proceso sumario, estableciendo un proceso común para todos los delitos, sin excepción, en el cual el juicio es la fase más importante, ya que es en dicha etapa donde se ejercen los derechos al contradictorio, a lo adversarial, a la oralidad, a la publicidad, a la concentración de las actuaciones judiciales, a la igualdad de armas, a la defensa, entre otros. En el juicio, las partes deben presentar su “teoría del caso”, exponiendo oralmente los hechos relevantes, la subsunción normativa –en este análisis se encuentra la tipicidad objetiva y subjetiva, las causas de justificación: legítima defensa, actuar en cumplimiento de un deber o en ejercicio legítimo de un derecho, entre otros–, y haciendo referencia a las pruebas que sustentan su tesis. La “teoría del caso” es una innovación del NCPP, que permite que en el proceso penal se hagan efectivos los derechos detallados –no excluyentemente– en el Título Preliminar del NCPP.

Adicionalmente a lo expuesto, el NCPP desarrolla un conjunto de facultades discrecionales a cargo del Ministerio Público como, por ejemplo, la facultad de no investigar frente a denuncias que no merecen el desarrollo de una investigación fiscal. Así tenemos que el artículo 334, numeral 1 del NCPP establece que si el fiscal al calificar una denuncia, habiendo realizado o no una investigación preliminar (el NCPP la denomina diligencias preliminares), considera que el hecho denunciado no constituye delito, no es justiciable penalmente, o se presentan causas de extinción previstas en la ley, declarará que no procede formalizar –la denuncia– y continuar con la investigación preparatoria. En ese mismo sentido tenemos el artículo 65, inciso 2 del NCPP, el cual establece que “el fiscal, en cuanto tenga noticia del delito, realizará–si correspondiere– las primeras diligencias preliminares, o dispondrá que las realice la PNP”. En consecuencia, con el NCPP el fiscal puede archivar una denuncia sin siquiera disponer la realización de una investigación preliminar. Ello no quiere decir que se vulneren los derechos de los denunciantes ya que la resolución de archivo tiene que ser debidamente fundamentada y es recurrible ante el Superior Jerárquico.

Otras facultades discrecionales que reconoce el NCPP al Ministerio Público son los mecanismos de abstención para el ejercicio de la acción penal, como el criterio de oportunidad y los acuerdos reparatorios. La idea de estas facultades discrecionales es regular la carga procesal, de tal forma que solo sean judicializados aquellos casos realmente importantes.

La suma de todos estos factores ha originado un gran cambio en el rol de los operadores judiciales, siendo el más importante el del Ministerio Público. A continuación realizaremos un análisis de la investigación preparatoria –de las diligencias preliminares y de la investigación preparatoria propiamente dicha–, así como de los roles de los operadores judiciales en el NCPP.

II. LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

1. Cuestiones preliminares

La investigación preparatoria comprende la secuencia sucesiva de dos momentos, los cuales pueden identificarse como: a) las diligencias preliminares (que son la investigación preliminar), y b) la investigación preparatoria en puridad. Constituye la actividad de investigación que busca reunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan al fiscal decidir si formula o no acusación y, en su caso, al imputado preparar su defensa. Su finalidad es determinar si la conducta investigada tiene características de delito, cuáles fueron las circunstancias y móviles de su comisión, e identificar a los autores, a los partícipes y a la víctima, así como determinar la existencia del daño causado (artículo 321, inciso 1 del NCPP).

No puede haber juicio oral si previamente no se han reunido los elementos de convicción que sustenten la acusación, cuya existencia es condición para el inicio del juicio oral. Sin acusación no hay juicio. La investigación preparatoria es la etapa de preparación del juicio oral.

Tal como se ha indicado, la investigación preparatoria también se realiza con el objetivo de buscar, recolectar y reunir los elementos de descargo que permitan a la defensa diseñar su estrategia, preparar su “teoría del caso”, o, cuando no se presenten, acogerse al principio de oportunidad o a la terminación anticipada.

2. El fiscal como director de la investigación preparatoria

El Ministerio Público es la institución encargada de la defensa de la legalidad y de los intereses tutelados por el Derecho. En el ámbito penal el fiscal es el titular del ejercicio público de la acción penal, tiene el deber de la carga de la prueba y persigue al delito y al delincuente(2).

Lo expuesto tiene como sustento el artículo 159, inciso 4, de la Constitución Política del Estado, que establece que el Ministerio Público es quien “conduce desde su inicio la investigación del delito”, y que, con tal propósito, la Policía está obligada a cumplir sus mandatos en el ámbito de su función. En ese sentido, el artículo IV, numeral 1 del Título Preliminar del NCPP establece que “el Ministerio Público es el titular de la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba”, y es quien asume la conducción de la investigación desde su inicio.

En igual sentido, el artículo 60, numeral 2, señala que el fiscal conduce la investigación desde su inicio, y con tal propósito cuenta con el apoyo de la Policía Nacional del Perú (PNP). La actuación del Ministerio Público se inicia: 1) a raíz de una denuncia de parte (artículo 326 del NCPP), que puede ser interpuesta por la víctima, por cualquier persona, o por personas que se encuentran obligadas a ello, tales como los profesionales de la salud, los educadores, los funcionarios públicos o los jueces no penales en las causas que estén bajo su jurisdicción (artículo 10 del NCPP); 2) a raíz de una noticia policial (artículos 67 y 331 del NCPP); 3) de oficio (artículos 65.2 y 329.2 del NCPP).

Conducir significa “guiar o dirigir hacia un sitio”(3), por lo que la conducción de la investigación implica guiarla, dirigir los actos y las diligencias a llevarse a cabo en la investigación. Esa facultad de dirección lleva consigo la de determinar las diligencias que deben llevarse a cabo, cuándo, cómo, en qué orden de prelación. Es el fiscal quien decide qué oficios cursar, qué solicitudes, a qué entidades, a quiénes citar, el orden de las declaraciones, para –habiendo recogido y analizado toda la información relevante para el caso–, emitir un pronunciamiento. La estrategia deberá ser diseñada dependiendo del tipo de delito del que se trate, y estar destinada a esclarecer los hechos investigados, e individualizar a sus autores y partícipes (artículo 65.4 del NPP). Evidentemente, en el curso de una investigación se producirá o se obtendrá información circunstancial pero relevante, la cual debe aplicarse a la estrategia de investigación que se ha adoptado.

Tal como señala el Dr. Sánchez Velarde, se otorga al Ministerio Público el monopolio del ejercicio público de la acción penal y se le faculta para dirigir la investigación del delito, quedando la PNP bajo su supervisión funcional(4).

Para que el Ministerio Público pueda conducir una investigación eficientemente, debe contar con el apoyo de la PNP, cuyos miembros se encuentran obligados a los mandatos del fiscal en el marco de la investigación de los delitos (artículos 67, 68 y 332 del NCPP). En caso de que una persona presente su denuncia penal directamente a la PNP, o que esta haya tomado conocimiento de oficio sobre la comisión de algún hecho delictivo, tiene que comunicárselo de inmediato al fiscal. El fiscal dirige la actuación de las diligencias en las que participa, pues solo él sabe qué busca acreditar con su actuación, los efectivos policiales actúan como importante apoyo a la labor del fiscal.

Una vez culminada la investigación, el fiscal puede disponer su archivo o formalizar la investigación preparatoria ante el Poder Judicial. Es decir, luego de realizadas las diligencias preliminares el fiscal puede disponer el archivo por considerar que no hay indicios de la comisión del delito, porque no hay indicios de que el imputado sea el autor, por haber prescrito la acción penal, porque los hechos no son justiciables penalmente, por aplicación del principio de oportunidad, entre otros. Sin embargo, luego de formalizada la investigación preparatoria el fiscal ya no podrá disponer el término de la investigación, sino que será el juez quien dispone el archivo definitivo de esta.

3. El fiscal tiene el deber de actuar con objetividad en el marco de la investigación preparatoria

El artículo IV, numeral 2 del Título Preliminar del NCPP establece que el Ministerio Público está obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito, aquellos que determinen y acrediten la responsabilidad del inculpado, y los que acrediten su inocencia. Lo expuesto también se encuentra recogido en el artículo 61 del NCPP, el cual establece que los fiscales deben actuar con independencia de criterio, adecuando sus actos a un criterio de objetividad regido únicamente por la Constitución y la ley.

Cabe precisar que hace casi 20 años, desde el 27 de agosto hasta el 7 de setiembre de 1990, se realizó en La Habana-Cuba el VII Congreso de Las Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente, en el que se aprobaron un conjunto de directrices que los Estados miembros de la ONU están obligados a aplicar respecto a la actuación fiscal. La directriz décima establece que los fiscales en el cumplimiento de sus funciones, actuarán con objetividad, teniendo en cuenta la situación del sospechoso y de la víctima, prestando atención a todas las circunstancias, así sean ventajosas o desventajosas para el sospechoso. Incluso, la duodécima directriz de las Naciones Unidas establece que cuando los fiscales tengan en su poder elementos de prueba ilícitos que constituyan una grave violación de los derechos humanos del sospechoso (obtenidas por torturas, castigos crueles, degradantes) no las utilizará para promover la acción penal pública(5). Como vemos, el deber de actuar con objetividad no es una novedad del NCPP, ya estaba regulada por normas internacionales desde 1990, pero recién con la aplicación del NCPP se le ha dado la importancia debida.

Es en la investigación preparatoria donde el fiscal actúa con deber de objetividad. Una vez que formula la acusación, deja de estar sujeto al deber de objetividad referido debido a que, al formular la acusación, es evidente que tiene claro que se ha cometido el delito investigado y que el acusado es el responsable penalmente. En tal sentido, teniendo en consideración que en el juicio oral el fiscal debe ser parte activa en el proceso, en esta etapa no sería lógico exigirle objetividad, pues en todo momento actuará defendiendo su pretensión punitiva(6).

III. FASES DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

1. Diligencias preliminares

1.1. Aspectos generales

Esta etapa se inicia después de tener conocimiento de la comisión de un hecho delictivo. Puede iniciarse por disposición del fiscal, ya sea de oficio o a petición de parte (artículo 329 del NCPP), o puede iniciarse por actuación inmediata de la PNP (artículo 331 del NCPP).

Conforme lo establece el artículo 330, numeral 2, las diligencias preliminares tienen por finalidad realizar los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a los autores y partícipes, y ubicar al o los agraviados.

La decisión del fiscal de llevar a cabo diligencias preliminares es discrecional (artículos 330, 334 y 336 del NCPP), el fiscal al momento de calificar la denuncia tiene las siguientes alternativas: 1) archivar la investigación; 2) reservar provisionalmente la investigación por falta de requisitos de procedibilidad; 3) requerir la realización de una investigación policial para que se determine la comisión del delito y/o se identifique al autor y/o partícipes; 4) abstenerse del ejercicio de la acción penal en delitos no graves, por aplicación del principio de oportunidad o procedencia de un acuerdo reparatorio; 5) formalizar y continuar la investigación; 6) formular directamente la acusación penal.

Con el NCPP puede darse el caso que no exista necesidad fáctica de que se lleven a cabo las diligencias preliminares para formalizar la investigación preparatoria, lo cual no implica que estemos ante una investigación fiscal incompleta o deficiente, ya que de la sola denuncia pueden presentarse los requisitos mínimos que lo justifiquen. Incluso puede formularse acusación directa sin haberse llevado a cabo una investigación preliminar. Las diligencias preliminares solo se realizarán si aparece razonablemente la necesidad de su actuación.

La finalidad primordial de las diligencias preliminares es realizar los actos urgentes e inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos y si estos tienen características de delito, así como asegurar los elementos materiales de su comisión e individualizar a los partícipes, testigos y agraviados. Las diligencias preliminares se pueden realizar en el propio despacho del fiscal o en sede policial –cuando así lo determine el fiscal–. Incluso, en caso de que se presente una denuncia en sede policial, la PNP debe comunicar al fiscal de inmediato acerca de su presentación, y este deberá emitir su resolución disponiendo la apertura de la investigación policial y detallando qué diligencias deben llevarse a cabo. El fiscal “conduce y controla jurídicamente los actos de investigación que realiza la PNP” (artículo IV.2 del NCPP). Obviamente, en tanto el fiscal es el director y conductor de la investigación, también puede solicitar a la PNP que se abstenga de realizar diligencias y remita a su despacho los actuados, bajo responsabilidad.

Cuando interviene la PNP en la investigación preliminar, elevará un informe policial al fiscal correspondiente adjuntando las actas, documentos recabados, declaraciones, pericias realizadas, inspecciones técnico-policiales, informes, entre otros (artículo 332 del NCPP). En el informe policial no hay calificaciones jurídicas ni atribución de responsabilidades, únicamente debe haber un detalle de las diligencias llevadas a cabo. En los distritos judiciales en los que continuamos aplicando el Código de Procedimientos Penales de 1940, la PNP culmina sus investigaciones emitiendo partes y atestados, donde los efectivos policiales califican jurídicamente los hechos y atribuyen responsabilidad penal, a pesar de que en el 99% de los casos no tienen conocimientos de Derecho, vulnerándose de esa manera el principio constitucional de presunción de inocencia que sustenta el sistema acusatorio y que se encuentra reconocido por la Constitución Política del Estado en su artículo 2.24.f.

Cuando el fiscal decide archivar definitivamente la investigación, el denunciante o agraviado puede impugnar vía queja(7), elevándose la investigación al fiscal superior, quien decidirá en definitiva si ordena que se formalice la investigación preparatoria o se archive de manera definitiva (artículo 334, numeral 6 del NCPP)

1.2. Plazo de las diligencias preliminares

En aquellos lugares donde aún no ha entrado en vigencia el NCPP, tenemos que una investigación preliminar no tiene un plazo determinado. Los abogados litigantes venimos sufriendo las consecuencias de ello, toda vez que hay investigaciones preliminares que demoran meses, incluso años. El hecho de que una investigación demore demasiado afecta los principios de proporcionalidad, legalidad y el derecho a una tutela jurisdiccional efectiva, entre otros.

El NCPP ha solucionado este problema, ya que concede al fiscal un plazo de 20 días para que lleve a cabo las diligencias preliminares, salvo en los casos en que existan personas detenidas –en estos casos las diligencias preliminares se deben realizar en el plazo de 24 horas–, o en delitos de tráfico ilícito de drogas o terrorismo –en que el plazo es de 15 días–. El plazo de 20 días puede ser prorrogado por el fiscal si considera que las características, complejidad y circunstancias de los hechos así lo ameritan. Si el abogado defensor del sospechoso o del agraviado considera que ese plazo es excesivo, puede solicitarle al fiscal que dé término a la investigación y dicte la resolución que corresponda. Si el fiscal no acepta la solicitud del afectado, o fija un plazo irrazonable o excesivo, quien se considere perjudicado puede acudir al juez de la investigación preparatoria para que, en mérito a una función de juez de garantía, determine si el fiscal se ha excedido en el plazo para la actuación de las diligencias preliminares, programando una audiencia con la presencia del fiscal y del solicitante, en la que ambas partes explicarán, por un lado, por qué es importante dicho plazo ampliatorio, y por otro, por qué resulta excesivo.

En tal sentido, queda claro que el juez de la investigación preparatoria puede intervenir antes de la formalización de la investigación (es decir, en las diligencias preliminares), sin que ello implique que el fiscal se encuentra por ello obligado a disponer la formalización, pudiendo el fiscal válidamente disponer el archivo definitivo.

Vencido el plazo, el fiscal tiene que pronunciarse. Si no ha identificado a los autores del ilícito, o si falta algún informe o alguna evidencia en la investigación, se deberá emitir resolución de archivo provisional, para que, una vez que se identifique a los autores o se emitan los informes necesarios, se reabra la investigación, y se emita pronunciamiento conforme a ley.

2. Presencia del fiscal en las diligencias preliminares

El artículo 330, numeral 1 del NCPP, precisa que “el fiscal puede bajo su dirección requerir la intervención de la Policía o realizar por sí mismo diligencias preliminares de investigación para determinar si debe formalizar la investigación preparatoria”; por su parte, el numeral 3 señala que “el fiscal al tener conocimiento de un delito de ejercicio público de la acción penal podrá constituirse inmediatamente en el lugar de los hechos con el personal y medios especializados necesarios y efectuar un examen con la finalidad de establecer la realidad de los hechos”.

En tal sentido, el fiscal, en su condición de director de la investigación, puede realizar por sí mismo las diligencias preliminares de investigación, o puede requerir la intervención de la PNP. Ello podría llevarnos a entender que el fiscal estará presente en todas las diligencias llevadas a cabo en su despacho, pero puede no estarlo en aquellas que se llevan a cabo, por disposición suya, en la PNP. Sin embargo, eso no es así. El fiscal debe estar presente en las diligencias que se llevan a cabo en su despacho y en la PNP, ya que él es el conductor de la investigación y es quien controla jurídicamente los actos de investigación que aquella realiza (artículos IV.1 y IV.2 del NCPP).

El hecho de que el fiscal esté presente en todas las diligencias es lo más idóneo, sobre todo si con el NCPP las diligencias preliminares han adoptado mayor relevancia, al tener la facultad de acusar directamente solo con diligencias preliminares; empero, por cuestiones de carga procesal y de tiempo, ello es imposible.

Al respecto, la Fiscalía de la Nación ha emitido la Directiva N° 001-2007-MP-ETII/CPP, aprobado por Resolución N° 243-2007-MP-FN, de fecha 20 de febrero de 2007, que es de aplicación obligatoria para todos los fiscales de los distritos judiciales en los cuales está vigente el NCPP, en la que establece que: “los fiscales dirigen la investigación del delito desde su inicio; deben participar en las diligencias policiales que dispongan, con excepción de aquellas que por razones geográficas y de urgencia puede practicar la PNP conforme a lo previsto por el CPP”.

La idea de la investigación preparatoria es recabar la mayor cantidad de elementos de convicción para que, por un lado, el fiscal sustente su acusación, y, por otro, la defensa defina la estrategia con la que hará frente a la imputación. Es evidente que si el fiscal está presente en las diligencias que se llevan a cabo en esta etapa –tanto en la fase de diligencias preliminares como en la investigación preparatoria propiamente dicha– va a tener mayor conocimiento de los hechos, va a conocer mejor los pormenores del caso, y, por lo tanto, va a poder sustentar mejor y con mayor claridad su acusación, o, de lo contrario, con absoluta firmeza solicitará la absolución o solicitará una terminación anticipada.

Hay que reiterar que con el NCPP el fiscal puede formular acusación una vez culminadas las diligencias preliminares (artículo 336.4 del NCPP), y que tales diligencias son irrepetibles en la etapa de investigación preparatoria –instrucción–; por lo que resulta imprescindible que el fiscal esté presente durante el desarrollo de las diligencias preliminares, e intervenga en estas como un verdadero conductor y director de la investigación.

Otro aspecto importante a tener en consideración es que los fiscales son los más interesados en que las diligencias preliminares se lleven a cabo dentro del marco de la legalidad, respetando los derechos fundamentales del inculpado y del agraviado. Si el policía que viene llevando a cabo una declaración se torna agresivo e intimidante con el declarante, el fiscal de inmediato debe intervenir para apartar a dicho instructor de la investigación, o para solucionar el problema que se presente de la manera que considere adecuado; pero, aquel fiscal que no estuvo presente en la diligencia no tendrá conocimiento qué es lo que sucedió, cómo, dónde, por qué o cuándo. Si a nivel de juicio oral se cuestiona determinada diligencia, el fiscal que estuvo presente sabrá cómo rebatir tal cuestionamiento, pero aquel que no lo estuvo no estará en capacidad de hacerlo.

La organización de las instituciones a la luz del Código de 1940 impide que se puedan aplicar las disposiciones a las que se ha hecho referencia. Por ejemplo, en la Policía adscrita al Ministerio Público de Lima existen más de doce departamentos policiales, con aproximadamente ocho oficiales investigadores en cada departamento. Solamente hay tres fiscales asignados que tienen que estar presentes en todas las declaraciones y diligencias, y participar en estas. Otro ejemplo claro es la Dirección de Investigación Criminal de Lima, donde se han asignado tres fiscales para todos los departamentos (estafas, secuestros, robos, desaparecidos, homicidios, alta tecnología, entre otros). Este sistema de organización admite: 1) que sea imposible para los fiscales asignados estar presentes en todas las diligencias (lo usual es que lleguen al final y formulen un par de preguntas, o incluso hay casos en los que únicamente se les consigna a pesar de no haber asistido); 2) que el fiscal a cargo de la investigación, quien finalmente resolverá, no es quien interviene en las diligencias, motivo por el cual no se generará en él la convicción que esperamos.

Con la aplicación del NCPP los fiscales deben participar en las diligencias que se llevan a cabo en la PNP, salvo por razones geográficas o de urgencia. El NCPP implica la creación de fiscalías corporativas, en las que varios fiscales trabajan los diversos casos a cargo de un despacho, lo cual les permite estar presente en las diligencias y coordinar con la PNP cómo se debe llevar la investigación, fijando los tiempos y estableciendo las pautas.

Las diligencias preliminares culminan con una resolución de archivo definitivo dictada por el Ministerio Público(8) o con la disposición fiscal de formalización y continuación de la investigación preparatoria (artículo 336 del NCPP).

3. La investigación preparatoria en puridad

El fiscal dispondrá la formalización y continuación de la investigación preparatoria cuando, de la denuncia, del informe policial o de las diligencias preliminares que se hayan realizado: 1) aparecen indicios reveladores que el hecho constituye delito, 2) que la acción penal no ha prescrito, 3) que se ha individualizado a los autores y partícipes, y, 4) de ser el caso, que se han satisfecho los requisitos de procedibilidad (artículo 336 del NCPP).

El hecho de que el fiscal se haya convertido en el director de esta fase de la investigación es un aspecto importante del cambio, toda vez que con el Código de Procedimientos Penales de 1940 era el juez instructor quien dirigía la investigación judicial.

La formalización de la investigación preparatoria implica que el fiscal ya no podrá archivar lo actuado sin intervención judicial (artículo 339 del NCPP), por ello sostengo que no estamos ante un modelo acusatorio puro. Si en el curso de la investigación preparatoria el fiscal llega a la conclusión de que el inculpado no cometió el delito, que el hecho no constituye delito, o que se han presentado causas de justificación, ya no podrá disponer el archivo de la investigación sino que ahora solo podrá solicitar el sobreseimiento al juez de la investigación preparatoria.

El plazo de la investigación preparatoria es de 120 días naturales, prorrogables hasta 60 días más. Hubo quienes postularon que el plazo de las diligencias preliminares debía contabilizarse como parte del plazo de la investigación preparatoria, y otros, por el contrario, sostuvieron que se trata de dos plazos independientes. Estoy de acuerdo con esta segunda posición, siendo recién cuando el fiscal formaliza la investigación preparatoria que se empieza a contar el plazo de los 120 días. La norma claramente establece un plazo prorrogable para las diligencias preliminares, y otro plazo también prorrogable para la investigación preparatoria propiamente dicha.

Si la investigación preparatoria es compleja, el plazo será de ocho meses. La prórroga la concede el juez, lo cual no significa que el fiscal debe esperar que transcurra dicho plazo, pudiéndose dar por concluida la investigación preparatoria cuando considere que ha logrado su objetivo.

Si vencidos los plazos el fiscal no da por concluida la investigación, las partes pueden pedir al juez su conclusión. Si este la ordena, el fiscal debe pronunciarse en un lapso de 10 días, formalizando acusación o requiriendo el archivamiento.

En el marco de la investigación preparatoria, el fiscal debe realizar las diligencias de investigación que sean pertinentes y útiles. Las diligencias preliminares no deben repetirse durante la investigación preparatoria; obviamente, procede su ampliación si resulta indispensable al advertirse un grave defecto en su actuación, o porque deba completarse al incorporarse nuevos elementos de convicción. El fiscal puede disponer la concurrencia del imputado, del agraviado y de cualquiera que pueda informar sobre circunstancias útiles; puede requerir información a particulares o funcionarios públicos. También puede disponer la concurrencia de peritos. Las partes pueden requerir al fiscal la realización de determinadas diligencias, y este dispondrá su realización si es que las estima conducentes. La discrepancia sobre su procedencia la resuelve el juez en audiencia de control de legalidad. También se regula en la investigación preparatoria la circulación y entrega vigilada de bienes y la existencia de agentes encubiertos (artículos 337, 340 y 341 del NCPP).

La investigación preparatoria concluye al cumplirse su objeto o por vencimiento del plazo, debiendo reiterar que las discrepancias entre el fiscal y las partes, con respecto al vencimiento del plazo, será resuelta por el juez (artículos 342 y 343 del NCPP).

IV. EL JUEZ DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

El juez asume competencia al recibir la comunicación del fiscal informándole que ha formalizado la investigación (artículo 29 del NCPP). El juez de la investigación preparatoria tiene un rol tutelar. Con el Código de 1940 el juez era el director de la investigación judicial, sin embargo ahora su rol ha cambiado; no es más el director de la investigación, ese rol lo ha asumido –como debe ser– el fiscal. Ahora el juez tiene un rol de garantía, de tutela de los derechos fundamentales de las partes en el proceso.

El juez debe autorizar la constitución de las partes, resolver las excepciones, cuestiones previas, prejudiciales, realizar los actos de prueba anticipada, entre otros. También resolverá las medidas cautelares personales, tales como la detención preliminar judicial y la audiencia de convalidación (artículos 261, 264, 265 y 266 del NCPP), la prisión preventiva (artículo 268 del NCPP), la audiencia para su adopción (artículo 271 del NCPP), su plazo (artículo 272 del NCPP), apelación (artículo 278 del NCPP), prolongación (artículo 274 del NCPP), cese (artículo 283 del NCPP), la incomunicación (artículo 280 del NCPP), la comparecencia (artículos 286, 287 y 291 del NCPP), la detención domiciliaria (artículo 290 del NCPP), el impedimento de salida del país (artículo 295 del NCPP), y la internación preventiva (artículo 293 del NCPP). Asimismo, el juez resolverá cuando el fiscal solicita medidas cautelares reales, tales como el embargo (artículo 303 del NCPP), la orden de inhibición (artículo 310 del NCPP), el desalojo preventivo (artículo 311 del NCPP), las medidas anticipadas (artículo 312 del NCPP), las medidas contra personas jurídicas (artículo 313 del NCPP) y la pensión alimenticia (artículo 314 del NCPP).

El juez también deberá resolver en aquellos casos en los que la búsqueda de las pruebas solicitadas por la fiscalía implique la restricción de derechos (artículos 202 y 203 del NCPP), tales como el control de identidad policial (artículo 205 del NCPP), videovigilancia (artículo 207), pesquisas, retenciones (artículo 208 del NCPP), registro de personas (artículo 210 del NCPP), intervención corporal (artículo 211 del NCPP), allanamiento (artículos 214, 216, 217 del NCPP), exhibición e incautación de bienes (artículos 218, 220, 316, 317, 318), exhibición e incautación de actuaciones de documentos no privados (artículo 224 del NCPP), interceptación e incautación postal (artículo 226 del NCPP), intervención de comunicaciones y telecomunicaciones (artículos 230 y 231 del NCPP), aseguramiento e intervención de documentos privados, contables y administrativos (artículos 232, 233 y 234 del NCPP), levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria (artículos 235 y 236), clausura o vigilancia de locales e inmovilización (artículo 237 y 241), entre otros.

El fiscal durante la investigación preparatoria podrá solicitar ante el juez los requerimientos relacionados con las medidas de coerción procesal, personales o reales, prueba anticipada, o la restricción de determinados derechos del imputado, lo cual deberá sustentar oralmente en audiencia ante el juez, el imputado, su abogado defensor, y, de ser el caso, la parte agraviada. Será el juez quien resuelva acerca de estos requerimientos.

Cuando el imputado considera que se han vulnerado sus derechos durante las diligencias preliminares o en la investigación preparatoria, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al juez de la investigación preparatoria, para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o protección que correspondan (artículo 71.4 del NCPP). En estos casos también se evidencia el principio de oralidad, toda vez que el juez resolverá la solicitud previa constatación de los hechos y realización de audiencia previa.

Por otro lado, cuando el inculpado considera que ha vencido el plazo de la investigación preliminar, o que el plazo dispuesto por el fiscal es muy elevado; o cuando considere que se ha vencido el plazo de la investigación preparatoria, está facultado a recurrir al juez de la investigación preparatoria, quien resolverá la solicitud previa realización de una audiencia, con intervención de todas las partes (artículo 343, numerales 2 y 3). Queda claro que durante la investigación preparatoria el juez tiene un rol de garantía, de tutela y de control.

V. EL ROL DE LA POLICÍA NACIONAL DEL PERÚ

Una de las funciones de la PNP es la de “investigar el delito”, siempre bajo el mando y dirección del Ministerio Público. La PNP es la entidad especializada en investigación del delito, por tener al personal capacitado y los instrumentos destinados para tal fin, por lo que debe brindar apoyo al Ministerio Público quien es el conductor y director de la investigación (artículos 65.2 y 65.3 del NCPP).

La PNP debe dar cuenta de inmediato al fiscal al tomar conocimiento de la comisión de un delito, lo cual no impide que intervenga de inmediato con la finalidad de realizar las diligencias urgentes y las que sean necesarias para evitar las consecuencias del delito.

El imputado y su defensor podrán tomar conocimiento de las diligencias practicadas por la PNP, y tener acceso a las investigaciones realizadas, siempre con conocimiento y autorización del fiscal. Puede darse la posibilidad que se haya decretado la reserva o el secreto de la investigación (artículo 324 del NCPP); sin embargo, en esos casos el investigado tiene que conocer que la investigación se viene llevando a cabo de manera reservada, ya que debe ser notificado con dicha resolución.

VI. EL ROL DEL ABOGADO DEFENSOR

El NCPP fortalece y revaloriza el papel del defensor legal. El defensor legal es clave en el nuevo modelo. Teniendo en cuenta que se trata de un modelo donde las actuaciones procesales son eminentemente orales, el abogado defensor debe ser un profesional preparado, que pueda sustentar verbalmente su tesis jurídica de defensa, y con la claridad y coherencia en su razonamiento. Ya no se trata de un juicio donde predomina lo escrito, aquí predomina lo oral, lo cual garantiza la contradicción e igualdad de armas.

Con el nuevo modelo adquieren gran importancia las técnicas de litigación oral, así como tener conocimiento de los aspectos procesales y sustantivos del Derecho Penal, para que los abogados puedan ejercer una defensa eficiente de los intereses de sus defendidos. Asimismo, es de tener en consideración que en razón de la publicidad de los procesos penales, las partes pueden asistir al proceso y a las diligencias, siendo ellas quienes realicen el control de calidad respecto del profesionalismo de su abogado defensor.

También son importantes las técnicas del interrogatorio. Por ejemplo, un abogado que conoce sobre técnicas de interrogatorio podrá oponerse ante una pregunta oscura, ambigua o capciosa. El abogado que no conoce tales técnicas no sabrá cuándo oponerse, y puede suceder que al responderse la pregunta no objetada se incluya al proceso información perjudicial para los intereses del cliente. En Chile, los magistrados pueden suspender a un abogado en la defensa de determinado cliente si es que se percatan de que su labor la está realizando de manera negligente. Ello no ha sido previsto en el NCPP.

En este marco, la institución del defensor de oficio, como servicio dependiente del Ministerio de Justicia, debe ser fortalecida con recursos humanos y materiales, capacitando permanentemente al personal, implementando la infraestructura necesaria, tecnología y un presupuesto que les permita hacer frente, en igualdad de condiciones, al Ministerio Público como titular de la acción penal y al abogado de la parte civil.

VII. CONCLUSIÓN

El NCPP constituye un cambio en la forma de concebir el proceso penal. El proceso se ha humanizado al hacerse efectivos una serie de derechos fundamentales que habían sido olvidados por el Código de 1940, y por el –inconstitucional– proceso sumario. Ello ha traído consigo una serie de cambios en la organización de las instituciones, y en el rol de los operadores penales, jueces, fiscales, abogados, policías y, en general, de todos aquellos que intervienen en el sistema penal, asistentes judiciales, asistentes fiscales, secretarios, escribanos, etc.

Como hemos visto, el sujeto cuyo rol ha sufrido el cambio más importante es el Ministerio Público, ya que se ha convertido en el director y conductor de la investigación, tanto preliminar como preparatoria propiamente dicha, otorgándosele una serie de facultades y atribuciones, como ordenar y practicar los actos de investigación que correspondan, a fin de obtener los elementos de convicción necesarios para la acreditación de los hechos delictivos y la identificación a los autores o partícipes en su comisión, decidiendo la estrategia de investigación adecuada al caso; solicitar la terminación anticipada del proceso y la suscripción de acuerdos reparatorios, entre otras.

NOTAS:

(*)Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Egresado de la Maestría en Derecho Penal de dicha casa de estudios. Diplomado en Crimen Organizado y Diplomado en aplicación del Nuevo Código Procesal Penal.

(1) Los derechos que son transgredidos por el proceso penal sumario son la oralidad, inmediación, publicidad, igualdad de partes, entre otros.

(2) Sánchez Velarde, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal, Primera edición, Edit. Idemsa, Lima, mayo del 2004, p. 128.

(3) Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, 21a edición. Tomo I, Real Academia Española, Madrid, 1992, p. 535.

(4) Sánchez Velarde, Pablo, Ob. cit., p.139.

(5) Salinas Siccha, Ramiro. Conducción de la investigación y relación del fiscal con la Policía en el Nuevo Código Procesal Penal. Jus Doctrina Nº 3, Grijley, Lima, marzo de 2007, p. 3.

(6) Ibídem, p. 4.

(7) Con el NCPP el plazo para interponer la queja es de 5 días.

(8) Como hemos visto, la resolución de archivo puede ser impugnada vía queja, caso en el cual el fiscal superior es quien decide de manera definitiva si es que se archiva la denuncia o si se formaliza la investigación preparatoria.