La complejidad de la determinación de la pena alcanza su máxima expresión en el proceso de terminación anticipada, pues el hecho de que el fiscal y el imputado acuerden la que debe imponerse, hace olvidar que existe un conjunto de normas jurídicas de obligatorio cumplimiento. Por eso, es preciso seguir determinadas etapas en las que debe identificarse el marco penal conminado para el delito, la aplicación de los artículos 45 y 46 del Código Penal, la reducción de un sexto de la pena, y la posibilidad de aplicar una alternativa a la pena privativa de libertad.

SUMARIO: I. Introducción. II. La realidad de la determinación judicial de la pena. III. Los actuales criterios para determinar la pena en el proceso de terminación anticipada. IV. La legalidad de la determinación de la pena en el proceso de terminación anticipada. V. A manera de conclusión.

La determinación judicial de la pena es uno de esos temas que siempre resulta problemático para cualquier operador del Derecho, pues en ella parece librarse una batalla entre legalidad y libre arbitrio (arbitrariedad); de hecho esta cuestión ha encontrado su punto de máxima expresión en el proceso de terminación anticipada, pues, dado que el fiscal y el imputado deben acordar la pena que ha de imponerse, suele olvidarse fácilmente que existe una regulación jurídica sobre el particular, y que también corresponde aplicar rigurosamente.

I. INTRODUCCIÓN

El Código Procesal Penal de 2004 ha regulado en su articulado diversos procesos penales que claramente se distinguen del proceso común, ya por los requisitos de procedibilidad que deben satisfacerse, las etapas que lo integran, las personas sujetas a ellos, las partes que intervienen, o ya por la forma de su conclusión, sin perjuicio de otros aspectos diferenciadores que podamos estar omitiendo; de ahí precisamente que todos esos procesos se ubiquen en un Libro distinto al que regula el proceso común (Libro Quinto), bajo el título de “Los Procesos Especiales”.

Uno de esos procesos especiales es el de terminación anticipada, el mismo que ha dado origen a muchas páginas en la doctrina nacional dedicadas a abordar tanto las razones y fundamentos de su regulación jurídica, como su concreta operatividad; de hecho aquí no pretendemos reiterar lo que ya se ha dicho con bastante amplitud respecto a ambas cuestiones, sin perjuicio de que las nuevas situaciones fácticas puedan exigir reexaminar las posiciones interpretativas previamente asumidas, pero nos parece que la determinación de la pena, que en rigor es un tema ya tratado, es un ámbito donde no hay la suficiente claridad, y en el que se ha trabajado de espaldas a las categorías y criterios propios de la determinación judicial de la pena, en general.

En el entendido de que el proceso de terminación anticipada es uno en el que el imputado y el fiscal acuerdan, entre otras cuestiones, la pena que deba imponerse, es obvio que surgirá la pregunta de si se trata de un acuerdo absolutamente libre, o si acaso está sometido al principio de legalidad; ahora bien, actualmente casi nadie cuestiona que el acuerdo sobre la pena debe ubicarse dentro de las fronteras de la legalidad, tanto más que en la regulación positiva de este proceso especial se contempla la facultad judicial de aprobarlo o desaprobarlo, en atención al criterio de razonabilidad que hoy pacíficamente ha sido extendido al de legalidad; sin embargo, no siempre hay correlación entre lo que se acepta teóricamente y lo que se pone en práctica, de manera que son muchos los casos en los que la determinación de la pena en este proceso especial, termina colisionando con la ley penal.

Quizá una de las razones que explica la situación antes señalada reside en la errada concepción que se tiene sobre la legalidad en la determinación de la pena, tanto en el proceso especial de terminación anticipada como en cualquier otro caso; para un considerable sector de los operadores jurídicos, tal principio únicamente exige se respete el marco penal previsto para un específico hecho delictivo, es decir, que la pena se ubique, y no sobrepase, el mínimo y el máximo de la pena conminada, pero que en sí la fijación de la pena concreta es un ámbito librado al arbitrio del fiscal y el imputado, en el que cualquier referencia a la legalidad es inconcebible, o en el mejor de los casos solo referencial, y no determinante.

Ahora, en el proceso de terminación anticipada se presenta un problema adicional, aunque ciertamente vinculado al anterior: el artículo 471 del Código Procesal Penal de 2004 establece que el imputado que se acoja a este proceso recibirá la reducción de la pena en una sexta parte, siendo que este beneficio es adicional y se acumulará al que reciba por confesión. La aplicación de estas causales de atenuación de la pena presenta también cierta desvinculación de la legalidad, como veremos más adelante, pero además exhibe tal disparidad de posiciones interpretativas que deja como saldo una preocupante inseguridad jurídica.

Con lo dicho hasta aquí es evidente que este trabajo girará en torno a la determinación de la pena en el proceso de terminación anticipada, y a su vinculación con la legalidad; sin embargo, antes de abordar el tema, nos parece necesario dar cuenta brevemente tanto de la realidad de la determinación judicial de la pena como de los actuales criterios que vienen utilizándose para determinar la pena en el proceso de terminación anticipada.

II. LA REALIDAD DE LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA

El Derecho Penal objetivo es concebido como el conjunto de normas jurídicas que establecen como supuesto de hecho un delito (o falta) y como consecuencia jurídica una pena(1); la aplicación de estas normas hace que la primera preocupación resida en determinar cuál es en sí el supuesto de hecho que se prevé, en otras palabras, qué conducta es considerada como delito, para inmediatamente después verificar si el suceso concreto y real acaecido se adecua o no a lo previsto por la norma. Determinada la conducta que la norma considera como delito, y afirmada la adecuación del hecho real a ese supuesto, una ulterior preocupación gira en torno, aunque sin mucho interés por parte de los operadores y la doctrina, a la imposición de la pena que la norma establece como consecuencia jurídica.

Con relación a la imposición de la pena es de reconocer que, más allá del poco interés tributado por los juristas, se trata de un ámbito bastante problemático; en efecto, estando a que la pena que el Código Penal establece para cada delito o falta no está prevista en una cantidad exacta de días, meses o años, de privación de la libertad o limitación o restricción de otros derechos, señalándose únicamente un límite inferior y superior, es decir, un marco de pena o marco penal; entonces, será el juez quien deberá establecer en cada caso la cantidad concreta y precisa de pena, situación que obviamente se torna bastante complicada.

Ahora bien, la mayor dificultad que entraña esta decisión judicial se vincula al conflicto entre arbitrariedad y legalidad, pues siendo que el principio de legalidad juega un rol trascendental como generador de certeza y seguridad jurídica, la posibilidad de que el juez pueda determinar la cantidad de pena concreta, si bien dentro del marco legal, hace temer que en la práctica tal facultad pueda degenerar en arbitrariedad, afectándose no solo a la seguridad jurídica, sino también, según entendemos, al derecho a la igualdad en la aplicación de la ley(2).

Es precisamente este conflicto entre legalidad y arbitrariedad en la determinación judicial de la pena, una de las columnas principales de todo el edificio crítico que durante muchos años se ha venido construyendo. Efectivamente, la actividad judicial en cuanto se refiere a la determinación de la pena, ha sido y es objeto de las más severas críticas doctrinales, tanto de aquellos países abanderados del desarrollo teórico del Derecho, como de los que no lo son.

Así, el profesor alemán Hans-Heinrich Jescheck señaló hace más de dos décadas que “la praxis de la determinación de la pena en los tribunales alemanes vive, a causa de la falta de una teoría desarrollada de la determinación de la pena, en una situación de crisis permanente, que con su rápida sucesión y sus extremas oscilaciones pendulares ha contribuido no poco a dañar la confianza de la comunidad en la administración de la justicia”(3); apreciación compartida por Horn(4), quien considera que el juez para determinar la pena podía atender a su sentimiento en forma más o menos soberana, lo que traía como consecuencia la falta de motivación y, por ende, una práctica librada a la irracionalidad y arbitrariedad.

En España, Alberto Jorge Barreiro(5) ha calificado de compleja y oscura la labor jurisdiccional de cuantificar la pena concreta que ha de atribuírsele al imputado, pues hasta ahora se ha venido operando con cierto decisionismo y escasa racionalización, constituyendo una actividad donde todo se da ya por sobreentendido, y cualquier decisión como correcta, al quedarse el juez con unos parámetros legales notablemente amplios y ambiguos.

Por su parte el profesor colombiano Fernando Velásquez(6), estima que tanto el azar y la arbitrariedad son las características comunes a la práctica judicial sobre la determinación de la pena, pues se trata de una materia erizada de dificultades teóricas y prácticas, tanto en los derechos positivos como en la doctrina y en la jurisprudencia; tal situación exige, según el autor, establecer reglas y criterios jurídicos racionalmente controlables y, por ende, no discrecionales.

En el Perú, la doctrina nacional no ha realizado mayores comentarios sobre la determinación judicial de la pena(7); ciertamente esta situación parece ir de la mano con una realidad en la que los jueces dedican a esta materia pocas líneas de la sentencia, y que en la mayoría de casos se plasma en una motivación que viene caracterizada por el uso de frases de estilo, que únicamente anuncian la aplicación del artículo 45 y 46 del Código Penal. Pero, además, nuestros operadores jurídicos parecen desconocer que la determinación de la pena no solo depende de los artículos 45 y 46 del Código Penal, pues frente a muchos otros preceptos previstos en los cuerpos normativos sustantivo y adjetivo, se aprecia claramente supuestos de inaplicación de las normas.

Sobre el particular, aunque la determinación de la pena comporte un margen de discrecionalidad (no de arbitrariedad), los problemas de aplicación errónea, indebida aplicación o inaplicación de la norma penal, son elementos que van contribuyendo al mayor deslucimiento de esta parte del Derecho Penal, y que demandan pronta corrección; nadie puede negar que la discrecionalidad judicial siempre estará presente en la determinación de la pena, pero ello no debe significar carta blanca para interpretar y aplicar las normas de forma antojadiza, o simplemente inaplicarlas. El camino para llegar a la pena concreta es un tanto largo y complejo, pero, cada paso que se dé deberá ser uno conforme a ley, solo así podrá hacerse menos discrecional la determinación de la pena.

III. LOS ACTUALES CRITERIOS PARA DETERMINAR LA PENA EN EL PROCESO DE TERMINACIÓN ANTICIPADA

No nos cabe duda de que los criterios que actualmente se utilizan para la determinación de la pena en el proceso de terminación anticipada son más de los que aquí señalaremos; sin embargo, y pese a que toda selección termina siendo arbitraria, estimamos que los contemplados en este acápite son los que mayores adeptos o seguidores tienen, de manera que el análisis crítico a realizar no terminará siendo estéril. Tales criterios son los siguientes:

1.Primer criterio

Uno de los criterios que más llama la atención por su elevado grado de aberración jurídica –según nuestra perspectiva–, postula que la determinación de la pena en la terminación anticipada, que será resultado del acuerdo de fiscal e imputado, consiste en reducir una sexta parte (artículo 471 del Código Procesal Penal de 2004) al mínimo de la pena conminada para el delito imputado.

Ahora bien, de confluir la confesión sincera que regula el artículo 161 del mismo cuerpo normativo, este criterio considera –en general– que debe aplicarse el efecto atenuante luego de la reducción del sexto de la pena; sobre esta cuestión se presentan algunas variantes:

a) La primera considera que deberá atenuarse en un tercio la pena ya fijada (que resulta de la reducción del sexto).

b) La segunda considera que deberá atenuarse hasta en un tercio la pena ya fijada (que resulta de la reducción del sexto), lo cual permite que la reducción pueda ser de fracciones menores (un cuarto, un quinto, etc.).

c) La tercera estima que deberá atenuarse en un tercio del mínimo de la pena conminada, la pena ya fijada (que resulta de la reducción del sexto); vale decir, no se reduce un tercio de la pena ya fijada, sino que esta es atenuada en un tercio del mínimo de la pena conminada.

d) La cuarta estima que deberá atenuarse hasta en un tercio del mínimo de la pena conminada, la pena ya fijada (que resulta de la reducción del sexto); ello eventualmente permitiría una atenuación de la pena ya fijada, en un cuarto, un quinto, etc., del mínimo de la pena conminada.

Dijimos antes que este criterio comporta un grave error jurídico, pues para aplicar la reducción de un sexto que prevé el artículo 471 del nuevo Código, parte de una pena concreta que es igual al mínimo de la pena conminada; ello no significa que esté prohibido llegar al mínimo de la pena conminada para luego efectuar la reducción del sexto, pero de ningún modo puede atribuírsele un carácter general, dado que como es lógico y evidente los hechos delictivos son distintos unos de otros.

En ese sentido, aunque dos distintos homicidas decidan acogerse a la terminación anticipada, nos parece claro que aquel que haya matado a una pluralidad de personas no podrá tener la misma pena que aquel que mató a uno; es por eso que la reducción de un sexto quizá en algún supuesto pueda realizarse del mínimo de la pena conminada, pero, para el delito que resulte más grave que aquel, tal posibilidad resultaría arbitraria e injusta.

Además, existe otro flanco desde el cual puede criticarse severamente este criterio, y es que partir del mínimo de la pena conminada (para reducirle un sexto), sin establecer las razones y fundamentos de tal decisión, constituye manifiestamente un acto arbitrario, y que a su vez denota una clara inaplicación de los preceptos legales que regulan la determinación de la pena. En efecto, si tomamos en cuenta que el artículo 46 del Código Penal establece textualmente que: “para determinar la pena dentro de los límites fijados por la ley, el juez atenderá la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, (…)”, resulta evidente que no todos los hechos punibles merecerán una pena igual al mínimo conminado, dado que en muchos casos, ya por el mayor grado de injusto o culpabilidad, la pena deberá ser más elevada; negarse a aceptar ello, constituye la inaplicación del citado precepto.

Ahora, en cuanto al efecto atenuante de la confesión sincera, en el entendido de que hay diversas variantes en la interpretación, nuestras críticas y nuestra posición preferimos exponerlas más adelante.

2 .Segundo criterio

Este criterio aparece recogido en el artículo del juez Giammpol Taboada, cuando señala que para verificar la legalidad y razonabilidad de la pena fijada entre fiscal e imputado, debe observarse la siguiente secuencia de análisis:

“a) Obtención de la pena computable

•La tipificación de la conducta delictiva (artículo 11 del CP).

•En caso de varios delitos, la delimitación de la clase de concurso (artículos 48 a 51 del CP).

•La pena abstracta del delito o los delitos (mínimo y máximo legal).

•El hecho punible (artículo 46, incisos 1, 2, 3, 4, 5 del CP y artículo 393.b del CPP).

•La responsabilidad penal del agente (artículos 23 a 27, y 46 incisos 6, 7 y 9 del CP, y artículo 393.3.c del CPP).

•Pena computable.

b) Obtención de la pena-resultado

•Las circunstancias agravantes sustantivas (artículo 46-A, 46-B y 46-C del CP).

•Las circunstancias atenuantes sustantivas (artículos 13, 14, 15, 16, 21, 22, 25 del CP).

•Las circunstancias atenuantes procesales:

-La reducción obligatoria (no negociable) de la sexta parte de la pena por acogerse al beneficio de terminación anticipada (artículo 471 del CPP).

-La reducción facultativa (negociable) de hasta una tercera parte por confesión (artículo 161 del CPP).

•Las condiciones personales (artículos 45 incisos 1, 2, 3, y 46 incisos 8 y 11 del CP).

•Fines de prevención especial positiva de la pena (artículo IX del CP).

•Conversión, suspensión, exención de la pena y reserva del fallo condenatorio (artículos 52 al 68 del CP).

•Pena concreta”(8).

Antes de proceder a cuestionar este planteamiento, nos parece justo reconocerle el mérito de haber hecho patente que la determinación judicial de la pena no consiste únicamente en aplicar los artículos 45 y 46 del Código Penal, sino que en ella también intervienen otros preceptos penales, cuya aplicación constituye un imperativo que el juzgador no puede soslayar. Es cierto que muchos de aquellos preceptos están más vinculados a la teoría del delito, no obstante, una mirada atenta a todos ellos nos permite advertir que también regulan la determinación de la pena, con lo cual cabe concluir que deben ser aplicados en el proceso de terminación anticipada.

Dicho ello, corresponde iniciar las objeciones a este criterio. Con relación a la parte de la obtención de la pena computable, que entendemos está referida a la fase de determinación del marco penal aplicable, estimamos que no todos los concursos de delitos determinan el marco penal; cuando se trata de un concurso real su operatividad se vincula a la fijación de la pena concreta –debiendo sumarse las penas de cada delito sin exceder el máximo que prevé la ley– y no a la fijación del marco penal, de manera que no es adecuado considerar todos los concursos de delitos al inicio del procedimiento que propone este criterio.

En esta misma parte se hace referencia al hecho punible y a la responsabilidad penal del agente con relación al artículo 46 del Código Penal, pero tal alusión es errada por cuanto dicho artículo no sirve para fijar el marco penal de un delito, sino para fijar la pena concreta dentro de un marco penal ya dado, que puede ser el conminado o el que resulte de la aplicación de otros preceptos penales; finalmente, cabe señalar que la participación del agente en el delito únicamente tiene relevancia en cuanto a la complicidad secundaria se refiere (última parte del artículo 25 del Código Penal), pues en tal caso, y esto puede resultar un absurdo para muchos, el marco penal deberá modificarse hacia abajo por tratarse –según apreciamos– de una causa de atenuación cualificada(9), lo que no sucede en los casos de coautoría, instigación y complicidad primaria, que continúan con el marco penal conminado.

En cuanto a la parte de la obtención de la pena resultado, que entendemos se refiere a la pena concreta que debe imponerse, una primera observación reside en que las circunstancias atenuantes o agravantes sustantivas, y las atenuantes procesales, no sirven para fijar la pena concreta, sino para fijar un nuevo marco penal; y en cuanto a la atenuación de la pena por confesión sincera conviene aclarar que el carácter facultativo apunta no a la aplicación de este beneficio, sino a la cantidad o magnitud de la rebaja que puede alcanzar, cuyo límite será un tercio por debajo de la pena mínima.

Por otro lado, tenemos que solo se consideran algunos numerales del artículo 46 del Código Penal, cuando en rigor todos deben operar conjuntamente con el artículo 45 del mismo código. Finalmente, no todas las alternativas a la pena privativa de libertad operan antes de fijarse la pena concreta, pues, por ejemplo, la reserva del fallo condenatorio básicamente se decide antes de haber fijado la pena concreta; no obstante, la propuesta de poder aplicar cualquiera de las alternativas nos parece muy interesante.

3.Tercer criterio

Este criterio, que no especifica cómo debe determinarse la pena concreta dentro del marco penal conminado, y que únicamente se centra en la aplicación de los efectos premiales de la terminación anticipada y la confesión sincera, ha sido expuesto escuetamente por el profesor Talavera Elguera, con el siguiente texto:

“Los premios son fundamentales en este proceso. Se ratifica el sexto especial de atenuación. Ello, como se sabe, implica una redefinición procesal de la dosimetría penal prevista en el tipo legal correspondiente. Por ejemplo, si el delito tiene un marco de pena privativa de libertad de cinco años en su extremo mínimo y de ocho años en su extremo máximo, en este caso el marco atenuado será de cuatro años dos meses en su extremo mínimo y de seis años nueve meses en su extremo máximo.

A ello se le adiciona, de ser el caso, el premio por confesión sincera. Por ejemplo, si el mínimo legal por un delito es de cuatro años dos meses, en caso de confesión sincera y espontánea ese parámetro será de dos años ocho meses”(10).

Pues bien, esta propuesta relativa a la atenuación de la pena por la misma terminación anticipada y por la eventual confesión sincera del imputado, nos parece que incurre en graves errores.

El primero está referido a la rebaja de un sexto de la pena, pues no se trata de atenuar el marco penal conminado, sino la pena concreta ya establecida. Ahora, respecto a la atenuación de la pena por confesión sincera se comete el error de considerar que su aplicación es posterior a la aplicación de la rebaja del sexto de la pena, dado que el texto legal claramente dice lo contrario al señalar que la rebaja del sexto es un beneficio adicional al que reciba por confesión; en cambio, lo que sí merece destacarse es el haber comprendido que la atenuación de la pena por confesión sincera permite fijar un nuevo marco penal, y no una pena concreta.

Finalmente, una cuestión que nos preocupa es que a partir del texto antes citado puede considerarse que la rebaja de la pena por confesión sincera siempre será un tercio por debajo del mínimo legal, cuando lo correcto es afirmar que el tercio por debajo del mínimo legal representa el límite máximo de la reducción de la pena, pero que en todo caso se trata de una atenuación al marco penal conminado, y no a la pena concreta que se haya establecido.

4.Cuarto criterio

Aquí pretendemos dar cuenta de un criterio que al parecer sería producto del acuerdo de los jueces y fiscales de la provincia del Cusco(11), el mismo que siendo tributario de las experiencias y criterios anteriores, logra concretar una posición bastante sugerente. Según tal criterio la determinación de la pena –acordada entre fiscal e imputado– en el proceso de terminación anticipada debe seguir los siguientes pasos:

1.Debe fijarse la pena concreta dentro del marco penal previsto por la ley para un determinado delito; aquí, se entiende que entrarán en juego principalmente los artículos 45 y 46 del Código Penal.

2.Por la terminación anticipada, debe reducirse la pena concreta en una sexta parte.

3.Por confesión sincera, debe extraerse hasta el tercio del extremo mínimo de la pena conminada, siendo que dicha magnitud servirá para disminuir la pena concreta.

Respecto al primer numeral cabe precisar que no siempre el marco penal en que debe fijarse la pena concreta es el conminado, pues existiendo varias circunstancias que son denominadas cualificadas y cuya operatividad consiste en modificar de forma atenuatoria o agravatoria el marco penal conminado, es factible que tal cosa ocurra; ese punto parece no haber sido tomado en cuenta en la propuesta analizada (tercer numeral), pues se considera que la confesión sincera permite atenuar la pena concreta ya fijada, y lo que es peor, que dicha atenuación es en una magnitud también concreta, cuando en realidad se trata de una circunstancia cualificada que actúa sobre el marco penal.

IV. LA LEGALIDAD DE LA DETERMINACIÓN DE LA PENA EN EL PROCESO DE TERMINACIÓN ANTICIPADA

En el Derecho Penal es sumamente importante que las decisiones judiciales puedan reconducirse directamente a la ley, vale decir, que no sean el puro criterio del juzgador; en ese sentido, un aspecto fundamental en la determinación de la pena, sea o no en el proceso de terminación anticipada, es entender que el artículo 46 del Código Penal, en atención a su propio texto, permite únicamente “determinar la pena dentro de los límites fijados por la ley”.

Por tal razón, utilizar el artículo 46 para disminuir la pena por debajo o aumentarla por encima del marco penal conminado es una práctica manifiestamente reñida con la legalidad. Además, otro aspecto que también resulta fundamental comprender y asumir, es que el mencionado precepto no es de aplicación facultativa, en el sentido que puede o no recurrirse a él para determinar la pena concreta de un delito, como parece entenderse en el ámbito del proceso de terminación anticipada; sino que se trata de una disposición cuya aplicación es obligatoria, tanto porque así se desprende de su propio texto legal(12), cuanto porque resulta la única manera de vincular jurídicamente la discrecionalidad o el arbitrio del juez.

En general, todo delito tiene previsto en la ley penal el mínimo y el máximo de la pena que le corresponde(13), y precisamente para concretar la pena a aplicar en un determinado supuesto, los artículos 45 y 46 del Código Penal este último, ofrecen un conjunto de factores o circunstancias con los cuales puede establecerse el grado de injusto y culpabilidad, categorías estas que son imprescindibles en la determinación de la pena.

Como directa consecuencia de ello se puede sostener que a mayor grado de injusto y culpabilidad la pena deberá estar próxima al límite máximo, en tanto que a menor grado de injusto y culpabilidad, la pena deberá ubicarse cerca al límite mínimo del marco penal conminado. Con relación a este punto, nos parece acertado partir de la mitad de la pena conminada, para luego, según las circunstancias que concurran en el caso concreto, ubicar la pena más cerca al mínimo o más al máximo del marco penal conminado, aplicando para ello los criterios de compatibilidad y de compensación de circunstancias(14).

En esa perspectiva, la pretensión de partir en todos los casos del extremo mínimo de la pena conminada para el acuerdo al que debe llegarse en el proceso de terminación anticipada, sin perjuicio de aplicar luego los efectos premiales que corresponden, resulta contraria a ley, y en muchos casos absolutamente desproporcionada; pues, omitiéndose la aplicación de los citados artículos del Código Penal, se estará tratando de forma idéntica supuestos que materialmente son distintos y hasta contrarios.

Dos sujetos imputados como coautores de un homicidio que se acojan al proceso de terminación anticipada, siendo uno de ellos menor de 21 años, y de condiciones personales que hagan difícil una motivación por la norma, no podrían, o mejor, no deberían recibir la misma magnitud de pena, pues si bien el grado de injusto puede estimarse idéntico para cada uno de ellos, de ninguna forma el grado de culpabilidad es el mismo; omitir este último punto simplemente es inaplicar cabalmente el artículo 46 del Código Penal(15).

Otra cuestión que también debe tenerse presente para determinar la pena es la previsión legal de circunstancias que autorizan a sobrepasar, por abajo o por encima, el marco penal conminado; la presencia de estas circunstancias trae como consecuencia inmediata y directa la formación de un nuevo marco penal dentro del cual recién deberán aplicarse los artículos 45 y 46 del Código Penal.

Estas circunstancias aparecen previstas en los artículos 21, 46-A, 46-B y 46-C del Código Penal, y 136 del Código de Procedimientos Penales, o 161 del Código Procesal Penal, y que según el profesor Prado Saldarriaga, quien las denomina circunstancias cualificadas(16) o circunstancias por su relación con la pena conminada(17), también aparecen en los artículos 13, 14 (segundo párrafo), 16, 22 y 49 del Código Penal.

No nos cabe duda de que el efecto de las circunstancias cualificadas resulta extraño e incluso inadmisible para muchos en la doctrina y jurisprudencia, tanto porque no hay desarrollo teórico sobre el particular, cuanto porque en varios de aquellos supuestos el texto legal no autoriza a rebajar o aumentar la pena superando el marco penal conminado. Dando respuesta a dichas cuestiones, respecto a lo primero solo cabe recordar que el hecho que en nuestro medio no haya un desarrollo teórico sobre el mismo, no significa que no sea posible tal posición interpretativa; y respecto a lo segundo, podría decirse que si bien no hay autorización tampoco hay prohibición legal expresa para proceder en ese sentido, pero preferimos apoyar nuestra posición en un dato real, que consiste en la especial, directa y sustancial afectación del grado de injusto y culpabilidad que aquellas circunstancias importan, y que exigen tal forma de atenuación o agravación de la pena.

Con todo lo dicho hasta aquí nos parece suficientemente claro que, de producirse la confesión sincera y espontánea del imputado, y entendiendo que ella es una circunstancia cualificada de atenuación de la pena, ciertamente de naturaleza o raigambre procesal, el marco penal previsto en la ley para un determinado delito será modificado hasta llegar a un tercio por debajo del mínimo legal.

Ello significa que si el delito tiene previsto una pena máxima de 8 años y una mínima de 4 años, la confesión determinará que el nuevo máximo sea igual o inferior a 4 años (tres años y 11 meses, por ejemplo), y el nuevo mínimo sea producto de la reducción de un tercio de la pena mínima conminada, que siguiendo el ejemplo vendría a ser 2 años y 8 meses.

Ahora bien, aquí podrá cuestionarse que estamos omitiendo el término “hasta” que aparece en el texto legal del artículo que regula la confesión sincera(18), y que determinaría una interpretación distinta; no obstante, es de precisar que sí lo estamos considerando en el sentido que el juez puede fijar la pena hasta llegar a ese extremo, pero que también, puede fijarlo en el punto medio del nuevo marco penal o más próximo a su extremo superior, siempre en atención a las concretas circunstancias del delito, y en aplicación de los artículos 45 y 46 del Código Penal.

Asimismo, respecto al beneficio de reducción de la pena de una sexta parte, si bien no se establece que deba operar sobre la pena concreta a la que se ha arribado, no obstante, nos parece insostenible la propuesta de modificar los marcos penales en el sentido expuesto en el tercer criterio, pues en apoyo de esta posición no hay referencia legislativa alguna –obviamente el artículo 471 del Código Procesal Penal de 2004 no alude a esa posibilidad–, y tampoco doctrinal. Ciertamente podrá decirse que el efecto premial de la terminación anticipada debe ser igual al de la confesión sincera, sin embargo, en esta última sí hay una referencia expresa a la reducción de la pena por debajo del mínimo legal, lo que no ocurre en la otra.

Entonces, admitiendo que el beneficio de reducción de la pena de una sexta parte no determina la configuración de un nuevo marco penal, es lógico concluir que su aplicación deberá efectuarse con posterioridad a la aplicación del efecto atenuante de la pena por confesión sincera, que sí permite arribar a un nuevo marco penal; y, asimismo, su aplicación deberá ser posterior al del artículo 46 del Código Penal que permite fijar una pena concreta, pues en ningún caso cabe confundirla con un factor que aumenta o disminuye el grado de injusto y culpabilidad del delito.

V. A MANERA DE CONCLUSIÓN

Concretando las ideas expuestas hasta este punto, podemos señalar que la determinación de la pena en el proceso especial de terminación anticipada por el fiscal y el imputado, y luego sometida a evaluación por el juezdebe seguir y cumplir las siguientes etapas:

1ª etapa: Determinar el marco penal conminado para el delito, que normalmente no ofrece ningún problema, salvo cuando el extremo mínimo o el máximo no aparece prescrito expresamente, en cuyo caso deberá recurrirse al mínimo o máximo de la clase de pena de que se trate.

2ª etapa: Verificar si concurre alguna circunstancia cualificada de atenuación de la pena, que determinaría la formación de un nuevo marco penal para el delito. Aquí corresponde aplicar el efecto atenuante de la pena de la confesión sincera, claro está, si concurre en el caso analizado.

3ª etapa: Una vez establecido en definitiva el marco penal del delito, deberán aplicarse los artículos 45 y 46 del Código Penal, a efectos de llegar a una pena concreta, es decir, a una magnitud precisa de la pena.

4ª etapa: A la pena concreta establecida, deberá aplicarse la reducción de una sexta parte de ella.

5ª etapa: Si se cumple con los requisitos establecidos en el artículo 57 del Código Penal, deberá suspenderse la ejecución de la pena. Ahora bien, el artículo 468 numeral 5 del Código Procesal Penal de 2004 no establece si es posible aplicar otras alternativas a la pena privativa de libertad; de hecho nos parece que sí debería serlo, pero los fundamentos de esta última aseveración deben ser materia de otro escrito.

NOTAS:

(*) Profesor de la Universidad Andina del Cusco.

(1) En la actualidad, la doctrina entiende que las consecuencias jurídicas del delito son la pena, la medida de seguridad y las consecuencias accesorias, pero aquí nos centraremos en la primera.

(2)Advierte que el juez debe tener mucho cuidado –al individualizar la pena– en no lesionar el principio de igualdad JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Bosch, Barcelona, 1981, Tomo II, p. 1192.

(3)JESCHECK. Ob. cit., pp. 1190-1191.

(4)Citado por ZIFFER, Patricia. “Consideraciones acerca de la problemática de la individualización de la pena”. En: La determinación judicial de la pena. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993, p. 89.

(5)JORGE BARREIRO, Alberto. “La motivación en la individualización judicial de la pena”. En: Problemas específicos de la aplicación del Código Penal. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999, p. 45. En similar sentido CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio. Individualización judicial de la pena. Editorial Colex, Madrid, 1997, p. 107.

(6)VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. “El sistema de determinación de la sanción penal en el CP”. En: Derecho Penal y Criminología. Nº 73, Revista del Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas, Bogotá, setiembre de 2001-diciembre de 2002, pp. 69 y 70.

(7)Excepción hecha de la valiosa e infatigable labor del profesor Víctor Prado Saldarriaga.

(8)TABOADA PILCO, Giammpol. “El proceso especial de terminación anticipad en el nuevo Código Procesal Penal. Especial referencia a su aplicación en el distrito judicial de La Libertad”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Nº 2, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2009, pp. 31 a 54.

(9)Es de resaltar que en el país el profesor Prado Saldarriaga es el único que hace referencia a las circunstancias cualificadas, y al efecto que tendrían sobre la pena conminada; pese a ello, el Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Penal –que comprende el Título Preliminar y el Libro Primero–, elaborado por la Comisión Especial Revisora del Código Penal, ha reconocido en el artículo 44 numeral 3, a tales circunstancias y al efecto que ellas deben producir, aunque sin precisar cuáles podrían calificarse así.

(10)TALAVERA ELGUERA, Pablo. “Los procesos especiales en el nuevo Código Procesal Penal”. En: Selección de Lecturas. Ob. cit., p. 427.

(11)Así ha quedado evidenciado en la sentencia aprobatoria que en el proceso de terminación anticipada, tramitado en el Expediente Nº 02598-2009-28-1001-JR-PE-01, ha emitido el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria del Cusco, con fecha 22 de octubre de 2009. Ahora, que la aplicación de este criterio pueda tener sus matices en cada Órgano Jurisdiccional, es una posibilidad que no puede descartase, y que en todo caso sería importante analizar.

(12)Artículo 46 del Código Penal:

“Para determinar la pena dentro de los límites fijados por la ley, el juez atenderá (…)”.

(13)A excepción de los delitos que se sancionan con la pena de cadena perpetua, y en cierta forma de los que no establecen el máximo o el mínimo de la pena conminada.

(14)PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. “La determinación judicial de la pena”. En: Nuevos criterios para la determinación judicial de la pena. CIJ del Poder Judicial, Lima, 2007, p. 40.

(15)Esta cuestión debe llevarnos a asumir que la determinación de la pena para cada uno de los imputados que se acoja a la terminación anticipada, debe ser independiente; es más, incluso ello debe ser así en general, y no solo en la terminación anticipada.

(16)PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú, Gaceta Jurídica, Lima, 2000, pp. 102 y 103.

(17)PRADO SALDARRIAGA. “La determinación judicial de la pena”. Ob. cit., p. 37.

(18)Artículo 161 del Código Procesal Penal: “Si la confesión, adicionalmente es sincera y espontánea, (…), el Juez, especificando los motivos que la hacen necesaria, podrá disminuir prudencialmente la pena hasta en una tercera parte por debajo del mínimo legal” (el resaltado es nuestro).