CRITERIO DEL AUTOR

El autor examina las diversas modificaciones efectuadas por la Ley Nº 29439, relacionadas con los delitos cometidos por conductores de vehículos en estado de ebriedad o drogadicción, como la inaplicación en estos ilícitos de la atenuante de imputabilidad restringida, el impedimento para obtener autorización para conducir como forma de inhabilitación, el incremento de las penas en el homicidio y las lesiones imprudentes, la reducción del límite de alcoholemia en el caso de los conductores del transporte público de pasajeros, y la incorporación de un tipo agravado de desobediencia a la autoridad cuando el agente se rehusa a la orden de realizarse un análisis de sangre o de otros fluidos corporales para determinar el nivel de ingesta de alcohol o drogas.

I. INTRODUCCIÓN

El 19 de noviembre del presente año se publicó en el diario oficial El Peruano la Ley N° 29439, la cual modifica artículos tanto del Código Penal como de los Códigos Procesales Penales de 1991 y de 2004.

Varias de estas modificaciones inciden en la regulación de un comportamiento disvalioso en clave jurídico-penal: el conducir vehículo motorizado en estado de ebriedad o drogadicción.

La citada norma legal presenta como antecedentes, entre otros(1), el proyecto de ley Nº 3132/2008-PE, presentado por el Poder Ejecutivo con fecha 2 de abril del 2009. En el mencionado proyecto se precisa la preocupación del Ejecutivo en torno al incremento de la incidencia de accidentes de tránsito con resultado de muerte, y se señala que los accidentes de tránsito pueden ser considerados como un tema de salud pública por su alta incidencia, los gastos que ocasionan y el problema social que implican.

Frente a este marco, el mencionado proyecto de ley postulaba, entre otros puntos, la exclusión de los beneficios de la responsabilidad restringida por la edad en los casos de los delitos de conducción en estado de ebriedad, drogadicción o bajo los efectos de sustancias psicoactivas (estupefacientes, narcóticos o alucinógenos), y homicidio culposo y lesiones culposas cuando el resultado provenga de un accidente de tránsito cometido bajo la influencia de las mencionadas sustancias. El citado documento parte de las estadísticas de accidentes de tránsito que revelan el alto índice de jóvenes de este grupo etáreo que en clara alteración de su conducta, bajo la influencia del alcohol o las drogas, ponen en peligro su vida y la vida de terceros.

Igualmente, el proyecto de ley considera que se debe atribuir a la tipología penal que nos ocupa la imposición plural de sanciones penales principales: pena privativa de la libertad, prestación de servicios comunitarios, días-multa e, incluso, suspensión o cancelación de la autorización para conducir cualquier tipo de vehículo y/o la incapacidad definitiva para obtenerla.

Sin embargo, a pesar de enarbolar la bandera de la prevención especial positiva, el mencionado proyecto de ley establece que, en la práctica, se aprecia un gran número de casos en los cuales el conductor que ocasiona un accidente de tránsito se da a la fuga, buscando evadir la justicia y su responsabilidad, lo que no solo ocasiona más perjuicio a la víctima y a sus familiares, pues les impide acceder al Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT), sino además al Estado pues, en estos casos, se requiere desplegar más personal y recursos económicos en la investigación para individualizar al sujeto; por ende, concluye el citado proyecto, resulta necesario agravar la penalidad prevista para esta figura.

Continuando por el camino de la agravación de la pena, el proyecto de ley postula que para evitar la posible impunidad del agente infractor, es imprescindible la realización del análisis de sangre o de otros fluidos corporales que determinen la existencia de alcohol o sustancias psicoactivas (estupefacientes, narcóticos o alucinógenos) en su organismo. Por ello considera preciso que, en caso el agente se resista a la orden de la autoridad de practicarse los referidos análisis, se prevea tal conducta como una modalidad agravada del tipo penal de desobediencia y resistencia a la autoridad.

De seguro el lector estará pensando cómo puede calificarse como delito el ejercicio del derecho a disponer del propio cuerpo, manifestado en la decisión de someterse a exámenes corporales invasivos. Para tales tipos de exámenes, por ejemplo, en la legislación comparada, se exige el consentimiento de la persona, dejándose registrada su negativa, sin que ello genere una presunción de culpabilidad (no se puede aplicar en sede penal la lógica propia de los procesos judiciales de declaración de paternidad cuando el demandado se niega a someterse a la prueba de ADN).

No obstante esta incongruencia, el proyecto de ley concluye afirmando que el espíritu de la iniciativa legislativa es evitar más accidentes de tránsito, fomentar la responsabilidad de aquellos que ingiriendo licor o sustancias psicoactivas y en su afán de lucro, conducen un vehículo obviando las normas previstas para el transporte público de pasajeros, mercancías o carga en general, y además evitar la impunidad de este tipo de criminalidad.

Por ende, continúa diciéndonos el citado proyecto de ley, para evitar el abuso en la figura procesal del principio de oportunidad, es pertinente modificar las leyes adjetivas respectivas, a fin de impedir que los agentes que hayan incurrido en los aludidos tipos penales se acojan a este dispositivo.

Detengámonos en este punto. El proyecto se desconecta de la política criminal actual de fomentar mecanismos alternativos a la solución del conflicto penal sin la necesaria realización de una audiencia del juicio oral, y de esta forma evitar la sobrecarga procesal y penitenciaria.

En ese orden de ideas, lo que postulaba el proyecto de ley –felizmente sin éxito– es que el principio de oportunidad es un instituto que fomenta la desobediencia a las normas legales; es un mecanismo que va en contra de lo que es justo para la población. Pero, ¿cómo es posible que una institución aceptada en la mayoría de legislaciones, y que en el Perú fue recibida como paliativo del problema de la sobrecarga procesal y penitenciaria, sea ahora desconocida por el Legislativo, por el simple hecho de que las estadísticas revelan que se ha incrementado la tasa de accidentes de tránsito?

¿Acaso los ideólogos de este proyecto de ley desconocen que el principio de oportunidad no elimina el carácter delictuoso de un comportamiento, sino que le da un tratamiento diferente al de continuar con el proceso penal hasta la audiencia del juicio oral? ¿Acaso no se han percatado de la novísima regulación que sobre el principio de oportunidad brinda el Código Procesal Penal del 2004, donde se establece no solamente el pago de una reparación civil, sino la imposición de reglas de conducta como condicionantes para la aplicación de esta institución jurídica?

En estos últimos años, observamos un endurecimiento de la política criminal peruana, donde mecanismos como el principio de oportunidad son molestosos para la ideología de esta política, que lo único que busca es la “pedagogía de la cárcel”. Craso error; la cárcel no mejora a las personas, sino que muchas veces incluso las empeora.

El problema de los accidentes de tránsito no se resuelve llenando los establecimientos penitenciarios con conductores que gustan de beber alcohol o de ingerir sustancias psicoactivas. ¿Cuándo se podrá entender de la necesidad de una política social que entienda al Derecho Penal como la última alternativa a escoger para el tema del control social?

Los postulados, al menos la mayoría de ellos, planteados por el referido proyecto de ley ya se cristalizaron en la Ley Nº 29439. De las intenciones de una mejora en nuestro sistema de justicia penal tenemos que pasar a la aplicación de esta política de endurecimiento, esto es, a la interpretación de las modificaciones indicadas por la mencionada norma legal, a pesar de la desilusión que ello nos provoca a quienes vemos posible un garantismo, pese a la necesidad de eficiencia inmediata que se le exige al sistema penal.

II. LA EXCLUSIÓN DE LA ATENUANTE DE RESPONSABILIDAD RESTRINGIDA

La Ley Nº 29439 excluye la atenuante de responsabilidad restringida por la edad en los delitos de homicidio culposo y lesiones culposas cometidos mediante la conducción de vehículos motorizados en estado de ebriedad o drogadicción.

En principio, cabe apuntar que la conducta de conducir un vehículo motorizado en estado de ebriedad o bajo los efectos de sustancias psicoactivas es considerada en nuestro Derecho Penal, por un lado, como un delito autónomo, independiente, de peligro abstracto doloso y, por otro, como una circunstancia agravante para determinados tipos penales, como el homicidio culposo o las lesiones culposas.

Como delito autónomo, su injusto se configura cuando el conductor presenta en su organismo una cierta graduación o cifra alcohólica o bien una sustancia psicoactiva. Sin embargo, tratándose de los delitos propios de la circulación vial, la connotación de la ingestión alcohólica empieza antes de la embriaguez.

En efecto, la conducta delictuosa en este ilícito penal no es solamente beber alcohol en determinada medida intoxicante, sino desempeñarse en la conducción de un vehículo motorizado habiendo bebido alcohol o consumido sustancias psicoactivas, aun cuando la cantidad ingerida no sea intoxicante, sino apenas notoria(2). Por esta razón, el legislador fijó como límite mínimo que la ingesta de alcohol sea mayor de 0.5 gramos-litro en caso de conductores de transporte particular, y mayor de 0.25 gramos-litro en el caso de conductores de transporte público de pasajeros, mercancías o carga en general.

Por otro lado, a pesar de que no existen criterios cuantitativos para el caso de la intoxicación por drogas, se debe tener en cuenta la disminución de las aptitudes del agente, es decir, su incapacidad o inhabilidad para conducir, debido a dificultades en la conciencia, en los sentidos, en la atención, en la concentración, en la coordinación muscular, en sus reflejos, en la toma de decisiones, etc. (criterios cualitativos)(3).

Asimismo, se debe señalar que el bien jurídico a tutelar es la seguridad pública, entendida como el derecho de toda persona al goce de una situación de tranquilidad y estabilidad que les permite ejercitar de forma libre y responsable los derechos y libertades reconocidos constitucionalmente(4).

Como circunstancia agravante deben verificarse los criterios cuantitativos y cualitativos señalados en el supuesto anterior una vez que se hayan establecido los elementos objetivos y subjetivos del tipo base del que se trate.

Así, en el caso del homicidio y de las lesiones culposas, el operador jurídico deberá, en primer lugar, establecer si la conducta del sujeto activo ha creado un riesgo jurídicamente relevante –que sobrepasó el límite previsible del riesgo permitido– materializado en el resultado típico –abarcando este en el ámbito de protección de la norma de cuidado–.

En segundo lugar, establecer la configuración de los elementos subjetivos que requiere el tipo de imprudencia, los cuales, de acuerdo con el Código Penal, se fundan en la previsibilidad del agente del resultado al desplegar la conducta riesgosa contraria al deber de cuidado. En tercer lugar, establecer la ausencia de causales de justificación y de inculpabilidad. Luego de ello, el juzgador debe avocarse a examinar la presencia de circunstancias modificadoras de la responsabilidad penal: atenuantes o agravantes.

Sin embargo, en el estudio de las circunstancias modificadoras de la responsabilidad penal, el juzgador puede encontrarse ante las denominadas situaciones mixtas, es decir, donde se prevean, para un mismo tipo base, tanto atenuantes como agravantes. Imaginemos el supuesto de homicidio culposo por conducir un vehículo automotor en estado de ebriedad, teniendo el agente 19 años de edad. Por un lado, el juzgador valora la agravante de conducir en estado alcohólico y, por otro lado, la atenuante de responsabilidad restringida por la edad. Recuérdese que esta clase de supuestos, según el citado proyecto de ley del Ejecutivo, son los que configuran la mayor tasa de homicidios por accidentes de tránsito.

Ahora bien, la solución dogmática a tal supuesto, antes de la Ley Nº 29439, consistía en que el juzgador, ante una mixtura de circunstancias modificadoras de la responsabilidad penal, valoraba ambas pero inclinando el marco penal a favor del reo, esto es, a la atenuación del castigo. Ello originaba que quien cometía un homicidio o lesiones culposas a través de la conducción de un vehículo motorizado en estado de ebriedad o bajo la influencia de sustancias psicoactivas, no ingresara a un establecimiento penitenciario.

Esto fue lo que motivó que el Ejecutivo propusiera los cambios concretados en la ley antes mencionada, pues, a decir de los promotores del proyecto, se incumplían los fines preventivos de la pena.

Por tal razón, la Ley Nº 29439 modifica el artículo 22 del Código Penal, para señalar que la responsabilidad restringida por la edad no se aplica si es que “en forma reiterada” el infractor incurre en los delitos previstos en los artículos 111, tercer párrafo, y 124, cuarto párrafo, del Código Penal (homicidio culposo y lesiones culposas, respectivamente, en su modalidad agravada por conducir un vehículo motorizado en estado de ebriedad o bajo la influencia de sustancias psicoactivas).

Ello significa que para los delitos antes mencionados, ya no concurren la agravante precitada con la atenuante de la responsabilidad restringida por la edad, pues esta última es inaplicable: el juzgador debe valorar solamente la agravante, con lo que se eleva el quantum de la pena a imponerse a los responsables de los ilícitos penales mencionados.

Sin embargo, esta operación solamente se aplicará cuando se haya comprobado en el respectivo proceso penal, que el procesado tiene antecedentes de haber cometido otros homicidios culposos o lesiones culposas mediante la conducción de un vehículo motorizado en estado de ebriedad o bajo la influencia de sustancias psicoactivas.

En efecto, así lo dispone el modificado artículo 22, primer párrafo, del Código Penal, a través de la expresión: “en forma reiterada”. El único detalle es la falta de referencias normativas para el juzgador para establecer cuándo el infractor ha cometido conductas “reiteradas” o “repetitivas” de homicidio culposo o lesiones culposas con el agravante citado; es decir, si tomará en cuenta las reglas de la reincidencia o de la habitualidad.

No obstante, nuestra mayor preocupación son los discursos contradictorios del Ejecutivo en materia de la responsabilidad restringida por la edad. En efecto, la inaplicación de la atenuante de responsabilidad penal, según la modificación, no solo comprende el caso de los agentes cuyas edades fluctúan entre los 18 y 21 años, sino también el de los mayores de 65 años, igualmente comprendidos en el artículo 22 del Código Penal.

En ambos supuestos la respuesta estatal es drástica: ninguna consideración por su edad o imputabilidad restringida. De ese modo, la justificación primigenia del Ejecutivo, que estaba pensada solo para los casos de los jóvenes entre 18 a 21 años, se extendió irrazonablemente a los mayores de 65 años. ¿Acaso la idea era también sobrepoblar las cárceles con personas de la tercera edad?

Sin embargo, lo más contradictorio del Ejecutivo es lo que postuló respecto a la responsabilidad restringida por la edad relacionada con la conclusión anticipada del proceso.

En efecto, en el proyecto de ley Nº 3101/2008-PE, del 18 de marzo del 2009, enviado por el Poder Ejecutivo, se mencionó que en nuestro país la mayoría de los delitos son obra de personas que se encuentran en un periodo de desarrollo (de 18 a 21 años), especialmente en cuanto a delitos de hurto, hurto agravado, robo y robo agravado.

Asimismo, el citado proyecto de ley precisa que si la intención del legislador al prever en el Código Penal la responsabilidad restringida y la reducción de los plazos de la prescripción a la mitad, ha sido incorporar mecanismos de favorabilidad para estas personas, no debe desnaturalizarse esta finalidad cuando el procesado se encuentra inmerso en un proceso penal largo, lento, en la mayoría de los casos privados de su libertad (mandato de detención); sin que su situación se defina mediante la expedición de la sentencia o resolución correspondiente. Puesto que, en el primer caso, la población comprendida entre los 18 y 21 años de edad tienen mayor posibilidad de resocialización por su escasa edad, mientras que en el caso de las personas mayores de 65 años, se debe atender a su mínima esperanza de vida.

Se ha resaltado un extremo del citado proyecto de ley para resaltar las contradicciones del discurso penal del Ejecutivo, es decir, si es consciente de las mayores posibilidades de resocialización de los comprendidos entre los 18 y 21 años de edad, ¿cómo justifica que se les niegue la atenuación de la pena en el caso examinado, y se les obligue a ingresar a un establecimiento penitenciario, cuando es conocido el fracaso de la resocialización en prisión? ¿Cuándo ingresará en el pensamiento del legislador peruano aquella corriente que postula la resocialización “extramuros”?

De igual forma, si el Ejecutivo menciona la mínima esperanza de vida de aquellas personas mayores de 65 años de edad, comprendidas en la comisión del ilícito penal estudiado, ¿por qué se les niega la atenuación de pena por imputabilidad restringida? ¿Acaso el Ejecutivo quiere que las personas de la tercera edad pasen el tiempo que les queda de vida en las cárceles?

Son estas contradicciones lo que origina nuestro rechazo a los planteamientos de endurecimiento del castigo concretados en la Ley Nº 29439.

III. LA INCAPACIDAD PARA OBTENER AUTORIZACIÓN DE CONDUCIR CUALQUIER TIPO DE VEHÍCULO

Otra forma de endurecimiento del castigo para los autores del delito de conducción de vehículo automotor bajo los efectos del alcohol o las drogas, es la modificación del artículo 36, inciso 7, del Código Penal, que indica que la inhabilitación producirá, según disponga la sentencia, además de la suspensión o cancelación de la autorización para conducir cualquier tipo de vehículo, “la incapacidad para obtenerla por igual tiempo que la pena principal”.

Es decir, cualquier tipo penal, ya sea en su modalidad básica o agravada, que sancione además con inhabilitación a quien conduzca vehículo motorizado en estado de ebriedad o bajo los efectos de sustancia psicoactiva, permitirá al juzgador aplicar el citado artículo 36, numeral 7, bajo cualquiera de los siguientes escenarios:

a)Si el infractor cuenta con autorización o licencia para conducir, el juzgador podrá, de acuerdo con su discrecionalidad razonada, suspenderla o cancelarla, por igual tiempo al de la pena principal.

b)Si el infractor no contaba con autorización o licencia para conducir, entonces el juzgador dispondrá su incapacidad para obtenerla, por igual tiempo que la pena principal.

La doctrina analiza estos escenarios a través de las figuras: i) de la pérdida definitiva del derecho de conducir (la cancelación de la licencia, que lleva inherente la prohibición de una nueva autorización, durante el tiempo que demore la pena principal), y ii) de la pérdida temporal (suspensión), que a su vez puede ser parcial, dado que puede limitarse al derecho de conducir fuera de la actividad profesional o de conducir solo algunos vehículos(5).

En ese orden de ideas, se puede advertir que la finalidad de la inhabilitación –incluso cuando se aplica como medida de coerción– es evitar la reiterancia delictiva, es decir, posee una finalidad preventivo-especial. Se pretende con la inhabilitación inocuizar al sujeto, evitar que mediante su conducción imprudente vuelva a lesionar la vida o integridad física de las personas. En otras palabras, nos encontraríamos frente a un supuesto de “peligrosidad imprudente” que es necesario neutralizar; no se trata de resocializar al delincuente sino de evitar nuevas víctimas.

Pero ¿es legítimo que se imponga una inhabilitación para conducir un vehículo automotor, con el fin de evitar la reiteración de accidentes de tráfico –hechos puntuales– en los que se ha evidenciado una particular peligrosidad? Si bien no es este el lugar apropiado para desarrollar esta cuestión con la profundidad deseada, debe destacarse que dicha reacción es propia de un modelo político-criminal conocido como “de seguridad ciudadana”, en el que se prioriza exclusivamente el control de riesgos propio de la delincuencia y según el cual la justicia penal se analiza en términos actuariales, para intentar focalizar y neutralizar riesgos.

Recuérdese que la inhabilitación, como pena principal o accesoria, no es una decisión del juzgador, sino que es exigida por la ley. Su discrecionalidad solo está permitida al momento de fijar el tiempo de duración de la inhabilitación cuando es una pena principal (artículo 38 del Código Penal), pero no cuando es accesoria, en cuyo caso su duración es igual a la de la pena principal (artículo 39 del Código Penal). Y precisamente, el cambio introducido por la Ley N° 29439 incide sobre la inhabilitación como pena accesoria, es decir, sobre el terreno más reducido o ajeno a la discrecionalidad judicial.

IV.HOMICIDIO CULPOSO Y LESIONES CULPOSAS AGRAVADAS

En lo que respecta a las modalidades agravadas del homicidio culposo (artículo 111 del Código Penal), la Ley N° 29439 establece los siguientes casos:

a)La pena privativa de la libertad será no menor de un año ni mayor de cuatro años si el delito resulta de la inobservancia de las reglas de profesión, de ocupación o industria, y no menor de un año ni mayor de seis años cuando sean varias las víctimas del mismo hecho.

b)La pena privativa de libertad será no menor de cuatro años ni mayor de ocho años e inhabilitación, según corresponda, conforme al artículo 36, incisos 4, 6 y 7, si la muerte se comete utilizando vehículo motorizado o arma de fuego, estando el agente bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, o con presencia de alcohol en la sangre, en proporción mayor de 0.5 gramos-litro en el caso de transporte particular, o mayor de 0.25 gramos-litro en el caso de transporte público de pasajeros, mercancías o carga en general, o cuando el delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito.

Similares escenarios se presentan en el delito de lesiones culposas agravado, modificado por la Ley Nº 29439:

a)La pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos años y de sesenta a ciento veinte días-multa si la lesión es grave, de conformidad a los presupuestos establecidos en el artículo 121.

b)La pena privativa de libertad será no menor de uno ni mayor de tres años si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesión, ocupación o industria, y no menor de un año ni mayor de cuatro años cuando sean varias las víctimas del mismo hecho.

c)La pena privativa de la libertad será no menor de cuatro años ni mayor de seis años e inhabilitación, según corresponda, conforme al artículo 36, incisos 4, 6 y 7, si la lesión se comete utilizando vehículo motorizado o arma de fuego, estando el agente bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, o con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro en el caso de transporte particular, o mayor de 0.25 gramos-litro en el caso de transporte público de pasajeros, mercancías o carga en general, o cuando el delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito.

Como se puede apreciar, todas las agravantes así como los tipos base de homicidio culposo y de lesiones culposas, descansa en la premisa que solo cabrá imputarle un hecho típico a una persona cuando sea fruto de una decisión imprudente, es decir, de una decisión contraria a una norma general de cuidado. A diferencia de lo que han venido defendiendo los finalistas y los partidarios de una subjetivización extrema del injusto, las decisiones individuales han de ser siempre valoradas objetivamente por el juzgador de acuerdo con los criterios recogidos en forma expresa o tácita en el Libro I del Código Penal.

En efecto, y como indica Feijóo, el comportamiento no es enjuiciado desde el prisma de la voluntad individual, sino bajo el prisma de la voluntad general plasmada en las normas. El dolo y la imprudencia no son conceptos ontológicos o psicológicos, sino conceptos normativos que están determinados por las normas penales.

Para constatar la existencia de un injusto, el juzgador debe valorar objetivamente si una determinada persona ha infringido una norma de conducta penalmente relevante, que en el delito imprudente es definida como norma de cuidado. Injusto equivale a la infracción de la norma de conducta; injusto imprudente equivale a la infracción de la norma de cuidado(6).

Ahora bien, y en lo que respecta a los delitos imprudentes o tipos puros de causación de resultado culposo, como es el homicidio o las lesiones culposas, para que se configure el aspecto objetivo –recurriendo a la teoría de la imputación objetiva– se debe cumplir con, por los menos, las siguientes dos reglas: a) que la conducta supere el límite del riesgo permitido; y b) que el resultado originado por la conducta riesgosa corresponda al fin o ámbito de protección de la norma de cuidado.

En ese sentido, el riesgo permitido va referido a la peligrosidad abstracta o lejana de ciertas conductas, es decir, a supuestos en los que las víctimas no se encuentran individualizadas. Lo que se permite es el ejercicio cuidadoso de determinadas actividades o profesiones (v. gr. conducir un automóvil, construir edificios, etc.).

En ese orden de ideas, se puede afirmar que existen riesgos que tienen una legitimidad histórica, es decir, que el Derecho los ha ido admitiendo como integrantes del orden social en beneficio de la legitimidad general de actuación. Estos riesgos no son relevantes para el Derecho Penal mientras: i) una persona no tenga datos objetivos concretos que le indiquen la especial peligrosidad de su actuación, o ii) no se actúe de forma dolosa (con conocimiento de la situación de peligro en concreto).

En otros supuestos, la actividad peligrosa se encuentra regulada mediante normas jurídicas extrapenales que contemplan reglas generales de cuidado. En este ámbito nos movemos dentro de los supuestos más habituales de riesgos permitidos (v. gr. tráfico rodado, explotación de energía, actividades industriales y mineras, construcción, fabricación y comercialización de productos de consumo, etc.). Aquí, mientras la persona observe las normas extrapenales de seguridad, los resultados, aun lesivos para bienes jurídicos, no pueden imputárseles ni a título de dolo ni de culpa.

Ahora bien, en este segundo grupo de casos, en virtud de la reforma introducida por la Ley N° 29439, se agrava la pena del homicidio culposo y de las lesiones culposas cuando el resultado es producto de la inobservancia de reglas de profesión, de ocupación o industria.

Frente a ello, se debe indicar que el papel de las normas extrapenales de seguridad es solo un indicio para determinar el deber de cuidado respecto a la vida, la salud o los demás bienes jurídicos de terceros(7). La infracción de una norma extrapenal es un indicio de la falta de cuidado, como su respeto un indicio de un comportamiento efectuado con el cuidado necesario. Las medidas de seguridad contempladas en normas extrapenales de seguridad son ratio cognoscendi de una conducta típica, pero en absoluto se pueden entender como su ratio essendi(8).

En ese sentido, el respeto de las normas extrapenales no equivale siempre al cumplimiento del deber de cuidado. Pueden existir supuestos en los que se infringe el deber de cuidado aunque se hayan respetado las normas extrapenales. Hemos de recordar que el conocimiento del riesgo también determina el deber de actuación.

Como suele señalar la doctrina mayoritaria, el cuidado externo depende del cuidado interno como presupuesto. Si el autor conocía la especial peligrosidad de la situación, nos encontraremos ante un injusto específicamente penal aunque desde el punto de vista de otras ramas del Derecho la conducta sea correcta. En virtud de lo dicho, las reglas de seguridad para situaciones estándar sirven para dichas situaciones, pero no cuando se conocen datos objetivos de que la situación es más peligrosa de lo normal en el ámbito del tráfico.

En suma, la dependencia de la infracción de las reglas de profesión, de ocupación o industria como agravante del homicidio culposo y de las lesiones culposas, no debe ser entendida como fundamento de los delitos imprudentes, sino como límite para el juzgador a la hora de evaluar el carácter de conducta descuidada por parte del agente. Lo malo de la política penal aplicada es que el indicio con el que cuenta el juez para desvalorar la conducta imprudente, ha sido elevado a estatus de circunstancia modificadora de la responsabilidad penal que agrava la pena.

El segundo criterio, que es el fin de protección de la norma de cuidado, es entendido como la exigencia de que el resultado sea precisamente una concreción o realización del riesgo creado mediante la infracción de la norma de cuidado y no de otro riesgo (en caso de duda no se debe imputar el resultado).

Para determinar la existencia de la relación normativa entre el resultado lesivo y la conducta infractora del deber de cuidado se puede acudir como criterio auxiliar a la comparación de la conducta realizada con otra: la conducta cuidadosa. Sin embargo, hay que tener presente que este criterio resulta solo asumible como límite para constatar que no existe tal relación. Se trata de un criterio fáctico útil procesalmente, pero no es un criterio normativo que esté relacionado con la ratio del tipo de injusto imprudente. No se causa en forma imprudente todo resultado que se puede evitar, sino solo aquel resultado respecto al cual se habría de haber tenido un mayor cuidado.

El criterio del fin de protección de la norma de cuidado, como criterio de imputación de resultados, solo cobra sentido mediante una correcta determinación previa de la infracción del deber de cuidado. Solo así se puede llegar a constatar si el resultado está relacionado con la finalidad o ámbito de protección de la norma de cuidado infringida.

Por otro lado, tenemos el agravante de conducir vehículo bajo los efectos del alcohol. El alcohol fue una de las primeras sustancias cuya concentración se determinó en la sangre. Para llegar a sentir el efecto del alcohol se deben consumir gramos de este por ello los exámenes de alcoholemia están expresados en gramos de alcohol por litro de sangre.

Cuando se estudian las alcoholemias se ve que los niveles de alcohol van aumentando en el tiempo, obteniéndose una concentración máxima alrededor de los 60 a 90 minutos después de su ingesta; luego el nivel desciende en forma lineal hasta llegar a una concentración sanguínea de 0.1 gramos-litro, y en este momento la curva se hace asintótica. Esto se debe a que el alcohol satura el sistema de enzimas, pues la cantidad de alcohol que se ingiere para producir su efecto es muy alta.

El hecho de que la curva de descenso sea lineal indica que el alcohol es eliminado siguiendo una cinética de orden 0, lo que significa que se está eliminando una cantidad constante de alcohol que se estima en alrededor de 7 a 10 gramos de alcohol por hora, los que en un individuo son 100 a 120 mg/kg/hr. Basta con que se desature la enzima para que la eliminación siga una cinética de primer orden.

La determinación de las alcoholemias se basa en que el alcohol es eliminado siguiendo una cinética de orden 0, de tal forma que si hay un accidente de tráfico en un determinado momento (t1), y la determinación de la alcoholemia se le realiza un tiempo después (t2) por extrapolación se podrá saber qué alcoholemia existía en t1. Importante es recalcar que este método es solo una medida de aproximación, ya que puede ser que los niveles plasmáticos aún no se encuentren en la parte lineal de la curva, pero nosotros lo interpretamos como si así fuera.

Existe una relación entre la cantidad de alcohol que hay en la sangre y el efecto que produce en el individuo:

-0.25 gr/lt: Sin efectos.

-0.5 gr/lt: Alteraciones sensitivas. El individuo se vuelve más desinhibido, más locuaz con una actitud discutidora.

-1 gr/lt: Incoordinación motora. Nistagmus. Se observa que se pierde un 30% de habilidades para realizar un test. Existe un 30% más de posibilidades de sufrir un accidente.

-1.5 gr/lt: El 90% de los individuos presentan claros signos de intoxicación los que se caracterizan por momentos de euforia alternados con melancolía, agresividad, sumisión.

-3 gr/lt: Aparece el sueño. Se puede llegar al coma.

-5 gr/lt: Muerte por parálisis motora. Existen algunos individuos que pueden mantenerse respirando con 7 gr/lt.

Cuando el nivel de alcoholemia supera el 0.5 gramos-litro se dice que el individuo está bajo los efectos del alcohol, siendo ello suficiente para configurar la agravante en comentario. En el caso del agente que realiza transporte público de pasajeros, mercancías o carga, basta con que supere los 0.25 gramos-litro.

La cantidad de alcohol necesaria para llegar a los 0.5 gramos-litro (momento en que empiezan los efectos) es equivalente a 2 o 3 tragos considerando que cada trago tiene 8 gramos de alcohol.

Un individuo adulto de 70 kilogramos tiene alrededor de 42 litros de agua, de tal manera que para calcular cuándo tiene 0.5 gramos-litro, se puede efectuar el siguiente cálculo:

0.5 gr. ............................ 1 litro

X gr. .............................. 42 litros

X= 21 gramos de alcohol (2 a 3 tragos).

Finalmente, en el caso de consumo de drogas, el legislador peruano no ha empleado criterios cuantitativos sino cualitativos, es decir, cuando el intoxicado si bien no ha perdido el control de su voluntad, ni tampoco ha perdido el sentido de la realidad, ve mermados sus mecanismos de reacción, pudiendo con su comportamiento crear riesgos jurídicamente relevante y desencadenar un resultado típico.

V. EL DELITO DE CONDUCCIÓN EN ESTADO DE EBRIEDAD O DROGADICCIÓN

La Ley N° 29439 modifica el artículo 274 del Código Penal, que tipifica el delito de conducción en estado de ebriedad o drogadicción. Ahora la descripción típica es la siguiente:

“El que encontrándose en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, o bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, conduce, opera o maniobra vehículo motorizado, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis meses ni mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas e inhabilitación, conforme al artículo 36 inciso 7).

Cuando el agente presta servicios de transporte público de pasajeros, mercancías o carga en general, encontrándose en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción superior de 0.25 gramos-litro, o bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o sintéticas, la pena privativa de libertad será no menor de uno ni mayor de tres años o con prestación de servicios comunitarios de setenta a ciento cuarenta jornadas e inhabilitación conforme al artículo 36, inciso 7)”.

Como se ve, la esperanza del legislador de que los ciudadanos tomen conciencia, individual y colectiva, de que el alcohol y la conducción de vehículos motorizados son incompatibles, está cifrada en el aumento de la penalidad en el delito de conducción en estado de ebriedad o drogadicción, o bien objetivando los indicadores de alcohol en la sangre.

Como se ha indicado desde el inicio, no creemos que este sea el camino idóneo para lograr una concientización en la comunidad sobre el alcohol, las drogas y el conducir vehículos. Pero hasta que el legislador se percate de ello, seguiremos experimentando modificaciones a este artículo 274 del Código Penal, cuya génesis fue la de una infracción administrativa.

Por otro lado, existen factores que influyen en la dosificación del alcohol y las drogas, como son el peso corporal, la edad, la constitución física, el sexo, si el agente había ingerido alimentos o medicamentos, si padece alguna enfermedad, las condiciones ambientales, etc.

En ese sentido, la tolerancia del organismo humano con relación a la cantidad de alcohol ingerido varía en función de la riqueza alcohólica del líquido, de la constitución somática del sujeto y de las circunstancias en que se realiza la ingestión.

No siempre resulta fácil diagnosticar la embriaguez, pues existe la subembriaguez, cuya importancia como causa de accidentes de tránsito es alta: la ingesta de dosis pequeñas de bebidas alcohólicas son nefastas porque merman las capacidades de raciocinio respecto a las situaciones en que se presentan(9).

VI. LA RESISTENCIA O DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD

La Ley N° 29439 modificó también el artículo 368 del Código Penal, que tipifica el delito de resistencia o desobediencia a la autoridad, con el siguiente texto:

“El que desobedece o resiste a la orden legalmente impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia detención, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de dos años.

Cuando se desobedezca la orden de realizarse un análisis de sangre o de otros fluidos corporales que tenga por finalidad determinar el nivel, porcentajes o ingesta de alcohol, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, la pena privativa de libertad será no menor de seis meses ni mayor de cuatro años o prestación de servicios comunitarios de setenta a ciento cuarenta jornadas”.

El único cambio observable del primer párrafo del citado artículo es el hecho de haberse establecido el extremo mínimo de la pena privativa de libertad a imponer en seis meses. La mayor trascendencia opera con el segundo párrafo, donde se tipifica una modalidad agravada del delito que se configura cuando la persona desobedece la orden de una autoridad de realizarse un análisis de sangre o de otros fluidos corporales que tenga por finalidad determinar el nivel, porcentajes o ingesta de alcohol, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas.

A través de este agravante se puede colegir que la práctica del test o muestra de sangre o de fluidos, para determinar la dosificación del alcohol, es “obligatoria”, y que su mera negativa configura el delito de resistencia o abuso de autoridad (aunque no debería generar presunción de responsabilidad por el delito de conducción de vehículo en estado de ebriedad o drogadicción).

Así, un examen por excelencia para ubicar rastros de alcohol en el organismo es la muestra de sangre o método Widmark (obligatoria de acuerdo con el artículo 368, segundo párrafo, del Código Penal).

Según este método, al sujeto se le desinfecta la parte correspondiente del brazo –comúnmente con algodón que contiene alcohol, lo que constituye una mala práctica, ya que ello puede hacer variar el porcentaje de concentración alcohólica–, de donde la persona autorizada le extrae una muestra de sangre con una jeringa, la que es depositada en un frasco sellado.

La cantidad de muestra varía, pero la acostumbrada es más o menos de unos cinco centímetros cúbicos. Hecha la extracción, el médico procede a llenar la hoja de alcoholemia con la individualización de la persona, el diagnóstico, las observaciones, fecha de extracción de la sangre, hora, etc. Existe otro espacio para indicar el resultado químico y el grupo sanguíneo, lo que puede hacerse posteriormente. Mediante el examen de alcoholemia se verifica la tasa de alcohol en la sangre (TAS) y el número de gramos de alcohol por litro de sangre.

La alcoholemia depende de la absorción del alcohol y, como se anotó, de una serie de factores personales del sujeto. La persona que ha ingerido una considerable cantidad de alcohol debe esperar entre tres y ocho horas para conducir un vehículo motorizado. Por lo menos una hora por cada cerveza o copa de whisky ingerida.

Otros exámenes que determinan el porcentaje de alcohol en el organismo, además de la prueba de alcoholemia, son el de orina y saliva los cuales, por tratarse de fluidos corporales, son también obligatorios según el artículo 368, segundo párrafo, del Código Penal.

Así, el examen de orina se hace en un laboratorio, previa toma de muestra con elementos especiales, pudiendo efectuarse al final del proceso de distribución y metabolismo del alcohol, como es en la fase de eliminación. La curva de alcohol en la orina transcurre muy retrasada con respecto a la de la sangre (dos horas entre los respectivos máximos).

Otro de los líquidos corporales que se impregnan con el etanol es la saliva. En la práctica, las pruebas de saliva deben ser tomadas aproximadamente a la media hora de la ingestión del alcohol, ya que de no ser así existe la posibilidad de incurrir en error.

Ahora bien, hay ciertas pruebas que quedarían excluidas del campo de obligatoriedad que señala la ley penal, como por ejemplo, la prueba índice-oreja con ojos cerrados, la prueba con el disco de Golbery, la prueba de Romberg, o la prueba giratoria vestibular.

Igualmente, los medios psicotécnicos de escrito quedarían excluidos. Así tenemos el tachado de vocales de un texto, los errores de escritura a máquina de quien sabe usar la máquina de escribir, las respuestas absurdas a un cuestionario motivado, las variaciones de potencial evocado visual, entre otros.

Sin embargo, el mantener fuera de la obligatoriedad a estos tipos de exámenes no nos torna más “garantistas”, pues muchos de esos exámenes han quedado obsoletos, y han sido reemplazados por los exámenes clínicos como el de muestra de sangre, de orina o de saliva, o bien por el test del aire espirado.

VII.FUGA DEL LUGAR DEL ACCIDENTE DE TRÁNSITO

La Ley N° 29439 también modificó el artículo 408 del Código Penal, que tipifica el delito de fuga del lugar del accidente de tránsito. Este precepto tiene ahora la siguiente descripción típica:

“El que, después de un accidente automovilístico o de otro similar en el que ha tenido parte y el de que han resultado lesiones o muerte, se aleja del lugar para sustraerse a su identificación o para eludir comprobaciones necesarias o se aleja por razones atendibles, pero omite dar cuenta inmediata a la autoridad, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de cuatro años y con noventa a ciento veinte días-multa”.

Más allá que la descripción típica puede generar más de un inconveniente a la hora de aplicar el tipo penal –en concreto, en el extremo donde la norma penal señala “se aleja por razones atendibles” (que podría ser entendida como una figura próxima a las causales de justificación, pero que no integra el ámbito de aplicación de las normas permisivas)– lo cierto es que la reforma solamente incidió en la penalidad de esta figura, aumentándola en los términos señalados en el párrafo anterior.

VIII. EL NUEVO DELITO DE MANIPULACIÓN DE INSTRUMENTOS, HERRAMIENTA O MÁQUINAS EN ESTADO DE EBRIEDAD O DROGADICCIÓN

La Ley N° 29439 incorpora al Código Penal el artículo 274-A, tipificándose el delito de manipulación de instrumento, herramienta, máquina en estado de ebriedad o drogadicción, con la siguiente descripción típica:

“El que encontrándose en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, o bajo el efecto de estupefacientes, drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas o sintéticas, opera o maniobra instrumento, herramienta, máquina u otro análogo que represente riesgo o peligro, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis meses ni mayor de un año o treinta días-multa como mínimo a cincuenta días-multa como máximo e inhabilitación, conforme al artículo 36, inciso 4”.

En ese sentido, se puede apreciar la tipificación de un nuevo delito de peligro abstracto doloso, diferente al de conducir vehículos, dado que, el legislador lo que establece es el riesgo o peligro de operar o maniobrar instrumento, herramienta, máquina u otros análogos, bajo un estado de ebriedad o drogadicción.

Ahora bien, este delito es uno de corte común; en un sentido material, sería autor quien configura su contacto social con sus pares bajo la inobservancia de sus roles o deberes de organización, al realizar la conducta descrita bajo los efectos del alcohol (más de 0.5 gramos-litro de alcohol en la sangre), o bajo el efecto de estupefacientes, drogas tóxicas o sustancias psicotrópicas o sintéticas.

No se exige una lesión o resultado físico en contra de terceras personas o de objetos; basta que el sujeto activo configure la situación de riesgo o peligro descrita para que se configure el tipo objetivo del delito examinado. Igualmente, se deberá establecer el dolo del agente, esto es, que a sabiendas de la peligrosidad de su conducta, la realiza.

IX. EL NUEVO DELITO DE USO DE ARMAS EN ESTADO DE EBRIEDAD O DROGADICCIÓN

La Ley N° 29439 incorpora al Código Penal el artículo 279-F, el cual tipifica el delito de uso de armas en estado de ebriedad o drogadicción, con el siguiente tenor:

“El que, en lugar público o poniendo en riesgo bienes jurídicos de terceros y teniendo licencia para portar arma de fuego, hace uso, maniobra o de cualquier forma manipula la misma en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro o bajo el efecto de estupefacientes, drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas o sintéticas, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de un año ni mayor de tres años e inhabilitación conforme al artículo 36, inciso 6”.

Este delito pretende dar respuesta a los riesgos que genera una persona que tiene licencia para portar armas de fuego, pero que las usa, maniobra o manipula en estado de ebriedad o de drogadicción. En ese sentido, el ilícito penal se configura no por estar la persona en un estado de intoxicación, sino por generar una situación de peligro o riesgo abstracto derivado de la indebida manipulación o uso de armas de fuego. También en este delito el legislador ha recurrido a criterios cuantitativos para el caso de la embriaguez, y cualitativos para el caso de la drogadicción.

X. MODIFICACIÓN DEL MANDATO DE COMPARECENCIA RESTRINGIDA

La Ley N° 29439 modificó en parte al artículo 143 del Código Procesal Penal de 1991, que regula el mandato de comparecencia restringida. El citado artículo fue modificado en los siguientes extremos:

“(…)

El juez podrá imponer algunas de las alternativas siguientes:

(…)

4. La prohibición de comunicarse con personas determinadas o con la víctima, siempre que ello no afecte el derecho de defensa.

5. La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellas personas que determine el juez.

6. La prestación de una caución económica, si las posibilidades del imputado lo permiten.

(…)

Las alternativas antes señaladas tendrán carácter temporal y no podrán exceder de nueve meses en el procedimiento ordinario y de dieciocho meses en el procedimiento especial. Tratándose de procedimientos por delitos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de naturaleza compleja seguidos contra más de diez imputados, en agravio de igual número de personas, o del Estado, el plazo límite de comparecencia restringida se duplicará. A su vencimiento, sin haberse dictado la sentencia de primer grado, deberá decretarse la inmediata suspensión de la comparecencia restringida, siguiéndose el proceso al procesado con comparecencia simple.

En caso de impedimento de salida del país, la medida deberá ser motivada y no podrá exceder en ningún caso más de cuatro meses, a cuyo vencimiento caducará de pleno derecho, salvo que se ordene, mediante nueva resolución motivada, la prolongación de la medida que en ningún caso superará los límites establecidos”.

Como se aprecia, la modificatoria incide, por un lado, en la comparecencia restringida, señalando una serie de reglas en torno a su temporalidad, que se asemejan a las del mandato de detención judicial (también reguladas en el Código Procesal Penal de 1991). Por otro lado, también establece la temporalidad de la medida de impedimento de salida del país, regulado en otros textos adjetivos, como el del 2004, como una medida de coerción personal autónoma a la comparecencia restringida.

Por último, la Ley N° 29439 incorporó el inciso 4 al artículo 287 del Código Procesal Penal del 2004, que regula la medida de comparecencia restringida, según la cual el juez, al momento de dictar esta medida de coerción personal, puede imponer la prohibición al imputado de comunicarse y acercarse a determinadas personas. El texto incorporado es como sigue:

“(…)

4. El juez podrá imponer la prohibición de comunicarse o aproximarse a la víctima o a aquellas personas que determine, siempre que ello no afecte el derecho de defensa”.

El fundamento de esta modificación la encontramos en la propia justificación de las medidas de coerción. La razón gira en torno al hecho de que las medidas cautelares o de coerción no buscan resolver el fondo de la pretensión punitiva (si el procesado es inocente o culpable), sino restituir un derecho afectado o evitar la materialización del riesgo procesal.

Precisamente un caso de peligro procesal es el atentado contra la vida o la integridad de la víctima o sus familiares, testigos, peritos o cualquier miembro de la comunidad, por parte del procesado o por terceras personas vinculadas a él. En ese sentido, lo que el sistema penal puede hacer es bien recluir al procesado a través de la prisión preventiva, o bien disponer que no se comunique o se acerque a las personas mencionadas por medio de la comparecencia restrictiva; a esta última opción apunta la introducción del inciso 4 al artículo 287 del Código Procesal Penal del 2004.

NOTAS:

(*) Magíster en Derecho Penal por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Doctorante en Derecho por la Universidad Autónoma del Estado de México. Profesor de la Escuela Judicial del Estado de México. Instructor en el Instituto de Capacitación la Procuraduría General de Justicia del Estado de México.

(1)Al respecto, consúltese los proyectos de ley Nº 765-2006, 3167-2008, 3207-2008, 3239-2008 y 3468-2009.

(2)LÓPEZ, Osvaldo. Tratado de Derecho Procesal Penal chileno. Tomo II, Ediciones Encina, Santiago de Chile, 1975, p. 187.

(3)SILVA SILVA, Hernán. El delito de manejar en estado de ebriedad. Aspectos penales, criminológicos y médico-legales. Doctrina, jurisprudencia y Derecho Comparado. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2000, p. 106.

(4)JIMÉNEZ DÍAZ, María José. Seguridad ciudadana y Derecho Penal. Editorial Dykinson, Madrid, 2006, p. 20.

(5)BINDER, Alberto et ál. Derecho Procesal Penal. Escuela Judicial de la Judicatura, Santo Domingo, 2006,p. 527.

(6)FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. Resultado lesivo e imprudencia. Estudios sobre los límites de la responsabilidad penal por imprudencia y el criterio del fin de protección de la norma de cuidado. Editorial Bosch y Universidad Externado de Colombia, Barcelona-Bogotá, 2003, pp. 261-260.

(7)Aunque la norma de cuidado y las normas especiales son independientes, no se quiere desperdiciar el beneficio de concreción y orientación que llevan consigo las reglas especiales, muchas veces precisas y detalladas.

(8)FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. Ob. cit., p. 321.

(9)ESPINAZO GARCÍA, Juan. “La droga. Problema de vigencia universal. Perspectiva criminológica”. En: Colección de Criminología y Derecho Penal. Instituto de Criminología de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1980, pp. 204-205.