CRITERIO DEL AUTOR

El legislador al establecer el título preliminar en el Código Procesal Penal de 2004 con normas de carácter constitucional, las instituye en preceptos fundamentales que guiarán la actividad procesal y ayudarán a resolver los problemas o conflictos de interpretación normativa que podrían suscitarse. En definitiva, estos principios responden a un mandato constitucional, que busca un equilibrio razonable entre los derechos de los ciudadanos frente a la persecución, coerción y sanción penal del Estado.

SUMARIO: I. Introducción. II. Los principios. III. Constitucionalización de los principios procesales. IV. Principios constitucionales contenidos en el Título Preliminar del nuevo Código Procesal Penal. V. A manera de conclusiones.

I.INTRODUCCIÓN

No cabe duda de que una de las grandes satisfacciones del ejercicio de la magistratura es vigilar dentro de un proceso penal la defensa de los derechos humanos y los derechos fundamentales que contienen los tratados internacionales y la Constitución. En tal razón, resulta placentero aplicar los principios constitucionales que contiene el título preliminar del nuevo Código Procesal Penal aun cuando no se encuentra vigente en el Distrito Judicial de Lima, por ser principios que ya se encuentran positivizados en las Constituciones de 1979 y 1993.

Cabe precisar que nos es familiar la aplicación de los principios acusatorio, adversarial, presunción de inocencia, ne bis in idem en nuestra diaria labor de juez penal. Por ejemplo, en el hecho de facilitar el acceso al expediente a las partes, aun cuando no se haya abierto proceso, y que obtengan copias para facilitar su derecho de defensa, reflejan un trato igualitario del fiscal, el procesado y el actor civil, compatible con el sistema acusatorio con tendencia adversarial.

La aplicación del título preliminar del nuevo Código Procesal Penal por parte de la judicatura se manifiesta en la investigación preliminar (cuando se resuelven pedidos del Ministerio Público sobre medidas limitativas de derechos), y durante la etapa de la instrucción (desde el auto de procesamiento). Aun en un sistema procesal denominado mixto son aplicables algunas manifestaciones de los principios acusatorio, adversarial y garantista propios del nuevo Código Procesal Penal.

El presente artículo tiene por objeto compartir conceptos fundamentales de los principios constitucionales que contiene el Título Preliminar del nuevo Código Procesal Penal, así como resaltar y analizar las resoluciones que al respecto han sido emitidas por el Tribunal Constitucional.

II. LOS PRINCIPIOS

Un proceso penal respetuoso de los derechos fundamentales debe tener como base el reconocimiento y materialización de los principios que limitan la intervención del Estado en la actividad de la persecución penal(1).

Sobre los principios, el profesor Castillo Alva ha señalado: “No existe tema y punto del Derecho Penal –incluso el Derecho Procesal no se escapa de su influencia– en el que los principios no graviten y desplieguen su importancia. Dichos principios jurídico-penales no son únicamente ideas rectoras válidas para el trabajo del dogmático puro –y, por tanto, meras piezas teóricas– sino que constituyen criterios político-criminales a los que se debe atender tanto cuando sean formuladas las reformas penales, como cuando se aplican las categóricas del Derecho Penal a un supuesto fáctico”. Los principios, sirven al legislador y al juez, como a todo aquel que trabaje con los instrumentos conceptuales del Derecho Penal(2).

Los principios, en sentido estricto, son juicios de valor que inspiran e informan una normativa o la disciplina de una institución. En ese sentido, se entenderá por principios procesales como aquellas “máximas” que configuran las características esenciales de un modelo procesal, y que sirven de guía para la interpretación de las demás normas procesales y direccionar el desarrollo concreto de cada proceso. El Estado al ejercer su función punitiva, no puede desconocerlos, bajo sanción de que el proceso sea declarado nulo(3).

Con relación al nuevo modelo procesal peruano, el profesor Talavera Elguera ha señalado que: “Contemporáneamente no existen modelos procesales puros, por el contrario, los modelos se están encontrando o tomando partes o elementos de uno y otro, lo relevante es que un modelo procesal penal debe estar compuesto por estándares mínimos que lo garanticen, como serían los elementos contenidos en la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos”(4).

III.CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LOS PRINCIPIOS PROCESALES

No siempre los principios procesales se han encontrado constitucionalizados, ellos surgieron a través de los convenios o tratados supranacionales, conforme se detalla:

1.Los tratados internacionales sobre derechos humanos y el Derecho Procesal Penal

Los tratados internacionales sobre derechos humanos han servido de origen a la positivización como normas constitucionales en las Cartas Magnas de 1979 y 1993. Así, podemos hacer referencia a las siguientes.

a)La Declaración Universal de Derechos Humanos, del 10 de diciembre de 1948, aprobada por Resolución Legislativa N° 13282, del 9 de diciembre de 1959: artículo 11 numeral 1.

b)El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, del 16 de diciembre de 1976, aprobado por Decreto Ley Nº 22128, del 28 de marzo de 1978: Artículo 14 numeral 1 y 3 literal b).

c)La Convención Americana sobre Derechos Humanos, del 22 de noviembre de 1969, aprobada por Decreto Ley Nº 22231, del 11 de julio de 1978: artículo 8 numerales 1 y 2 literal c).

2.La Constitución de 1979 y los principios del Derecho Procesal Penal

El proceso penal no se agota en la manifestación superficial de su secuencia y menos en un amasijo de trámites; es un mecanismo de resolución o redefinición de conflictos surgidos dentro del colectivo social por el acaecimiento de un hecho delictuoso, en tanto interesa a la víctima y a la sociedad que se supere o por lo menos se reduzca el nivel de violencia u ofensa que subyace detrás de cualquier delito para los bienes jurídicos(5).

Al respecto, el profesor Rodríguez Hurtado señala: “El proceso no puede organizarse de cualquier manera, ya que reaccionar contra el delito y asegurar los intereses, la tranquilidad y paz de los ciudadanos, siendo una obligación estatal que debe cumplirse eficazmente, no importa arrasar o desconocer los derechos fundamentales de los imputados, quienes pese a estar procesados no dejan de ser personas o carecen de dignidad(6).

Dentro de un proceso penal se discuten asuntos de mucha importancia como la paz, la tranquilidad, la seguridad y derechos fundamentales, principalmente la libertad personal; por tal razón, toda norma jurídica que regula un proceso penal no puede ser edificada de espaldas a la Constitución. Esta contiene como norma programática principios de Derecho Procesal Penal que sirven de orientación y fundamento de interpretación al momento de resolver conflictos con relevancia jurídico-penal. Tal como expresó Baumann, confirmando el aserto de Henkel: el Derecho Procesal Penal es el Derecho Constitucional aplicado(7).

En tal sentido, Goldschmidt ha referido que el tipo de proceso penal con el que cuenta un país, refleja el grado de desarrollo o no de su democracia y de respeto o violación de las libertades civiles(8).

En el Perú, con la Constitución de 1979, se dio un notable desarrollo con relación a la defensa de los derechos fundamentales. La norma fundamental que estableció que “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”, ha sido repetida casi literalmente en el artículo 1 de la Constitución de 1993, evidenciando la importancia del respeto de los derechos fundamentales de la persona.

Los principios constitucionales del proceso penal no son de reciente data, pues como ya se ha mencionado, se encontraban recogidos en la Constitución de 1979, los cuales se regulaban en sus artículos:

Artículo 1:Defensa de la persona.

Artículo 2 :Derechos fundamentales de la persona.

Artículo 232: La administración de justicia.

Artículo 233: Garantías de la administración de justicia

Artículo 233.1: Unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.

Artículo 233.2: Independencia en el ejercicio de la función.

Artículo 233.3: Publicidad en los juicios penales.

Artículo 233.9: Derecho de no ser privado del derecho de defensa.

Artículo 233.12: Invalidez de la prueba obtenida ilícitamente.

Artículo 236: Control constitucional.

Artículo 250: Atribuciones del Ministerio Público.

Artículo 277: La Policía de Investigaciones.

A pesar de ello, hemos tenido que esperar doce largos años, luego de la Carta Magna de 1979, para que dichos principios procesales sean positivizados de manera enunciativa en el Código Procesal Penal de 1991, norma adjetiva con eminente influencia constitucional en instituciones como el Ministerio Público, el órgano jurisdiccional y el respeto del imputado y su defensor técnico; dicho Código, empero, no tuvo vigencia plena, estando en vigor actualmente solo veintinueve artículos.

3.La Constitución de 1993 y los principios del Derecho Procesal Penal

No cabe duda de que en la actualidad hablamos de la constitucionalización de los principios procesales, estrechamente ligados a los derechos fundamentales de las personas, con la intención de dotar a aquellos de una máxima fuerza normativa, de forma acorde con el modelo de Estado Constitucional y Democrático de Derecho.

Desplazando al viejo pero aún presente modelo inquisitivo, el legislador decidió iniciar el nuevo Código Procesal Penal con un título preliminar que establece de manera expresa la vigencia y obligatoria aplicación de los principios constitucionales (acusatorio, adversarial, presunción de inocencia, interdicción de la persecución penal múltiple, derecho a la prueba, derecho de defensa y otros), como fundamento y base para la interpretación de las demás disposiciones que encierra dicho código(9).

Los principios que contiene la Constitución de 1993 básicamente se encuentran regulados en los siguientes artículos:

Artículo 1:Defensa de la persona.

Artículo 2 :Derechos fundamentales de la persona.

Artículo 138: Control judicial de la constitucionalidad de las leyes.

Artículo 139: Unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.

Artículo 139.2:Independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional.

Artículo 139.14:Derecho de no ser privado del derecho de defensa.

Artículo 159: Atribuciones del Ministerio Público.

Artículo 166: Policía Nacional.

Artículo 200:Proceso de inconstitucionalidad.

IV.PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES CONTENIDOS EN EL TÍTULO PRE-LIMINAR DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

1.Principio acusatorio

En esencia, el principio acusatorio significa separación de funciones; su característica principal es la distribución de roles de los sujetos procesales. Así, tenemos que al fiscal le compete la función persecutoria del delito, en su condición de director de la investigación, titular de la acción penal, y responsable de la carga de la prueba. Al defensor se le faculta la función de oposición de la pretensión fiscal, partiendo del principio de presunción de inocencia. El juez asume la función de control de la investigación preparatoria y la fase intermedia, o la función de decisión a través del juzgamiento.

Hablar del sistema acusatorio en contraposición con el inquisitivo equivale a hacer referencia a un modelo procesal sustentado en la vigencia del contradictorio a cargo de tribunales dotados de imparcialidad e independencia(10).

Sobre el principio acusatorio Gimeno Sendra refiere que este informa el objeto del proceso penal, y sostiene: “en primer lugar, el desdoblamiento de la función instructora y decisoria que es una garantía de imparcialidad; en segundo lugar, la distribución de las funciones de acusación y decisión, pues no existe juicio sin acusación fiscal; y en tercer lugar, la aplicación del principio de congruencia, en tanto se reconoce una absoluta vinculación fáctica del fallo a la pretensión penal, accionada por el fiscal, en cuanto al hecho penal. Sin embargo, respecto de la calificación jurídica es posible la desvinculación, pero sujeta a la homogeneidad del bien jurídico tutelado”(11).

a) Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el principio acusatorio

•El Tribunal Constitucional en reciente sentencia del Exp. N° 000-31-2009-PHC/TC, caso Jorge Luis Arellano Alania, de fecha 30 de junio de 2009, ha precisado en su fundamento 6:

-“§ El Ministerio Público y su rol dentro del proceso. 6. Dentro de la teoría general del proceso, encontramos que una condición casi indispensable para el inicio del proceso es la existencia de partes procesales las que contraponiendo sus intereses ante un Juez, someten a su decisión la controversia planteada. Y es que todo proceso se estructura sobre la base de dos posturas encontradas o contrapuestas; además de un órgano estatal jurisdiccional, imparcial e independiente, supraordenado, encargado de dirimir cuál de las dos posturas merece la tutela del ordenamiento jurídico”.

Asimismo, en su fundamento 7, señala:

“7. La composición del proceso penal en nuestro país no es ajeno a dicha estructura, y ello en la medida que ante la perpetración de una infracción punible, por parte de una persona, el Estado va a reaccionar a través de un órgano constitucionalmente reconocido al cual se le ha encargado, entre otras cosas, el promover de oficio o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho. Nos referimos al Ministerio Público, quien va a sostener su tesis incriminatoria hasta conseguir la concretización del ius puniendi, a no ser de que antes del término del mismo solicite el sobreseimiento o retire su acusación. Con ello queda más que evidenciado que la posición de este órgano autónomo del Estado es la de parte dentro del proceso”(12).

•El Tribunal Constitucional en anterior sentencia, Exp. Nº 2005-2006-PHC/TC, caso Umbert Sandoval, de fecha 13 de marzo de 2006, ha precisado en su fundamento 5 lo siguiente:

“La parte demandante alega que el concesorio de la apelación interpuesta contra la resolución que dispone el sobreseimiento vulnera el principio acusatorio. La constitucionalidad de tal principio, que informa el enjuiciamiento en el proceso penal, ha sido reconocido por este Tribunal (Exp.1939-2004-HC, Ricardo Ernesto Gómez Casafranca, Exp. 3390-2005-HC Jacinta Margarita Toledo Manrique). La vigencia del principio acusatorio imprime al sistema de enjuiciamiento determinadas características: a) Que no puede existir juicio sin acusación, debiendo ser formulada esta por persona ajena al órgano jurisdiccional sentenciador, de manera que si ni el fiscal ni ninguna de las otras partes posibles formulan acusación contra el imputado, el proceso debe ser sobreseído necesariamente; b) Que no puede condenarse por hechos distintos de los acusados ni a persona distinta de la acusada; c) Que no pueden atribuirse al juzgador poderes de dirección material del proceso que cuestionen su imparcialidad” (Gómez Colomer, Juan Luis. El Proceso Penal en el Estado de Derecho. Diez estudios doctrinales. Lima, Palestra, 1999)”(13).

Cabe destacar que la jurisprudencia señalada resuelve una demanda de hábeas corpus presentada en el Distrito Judicial de Ayacucho, lugar en el que aún no se encuentra vigente el nuevo Código Procesal Penal, y sin embargo el Tribunal Constitucional se refiere a la aplicación del principio acusatorio.

b) Excepciones del principio acusatorio en el nuevo Código Procesal Penal

Si bien es cierto el nuevo Código Procesal Penal contiene lineamientos de un modelo procesal acusatorio, empero se puede advertir también que contiene instituciones que otorgan funciones persecutorias al órgano jurisdiccional, contraviniendo un modelo acusatorio propiamente dicho. Al respecto, hacemos mención a las normas que contienen las excepciones del principio acusatorio:

-El artículo 346 inciso 1, que señala la capacidad de discrepancia del juez de investigación preparatoria con relación a la solicitud de sobreseimiento formulada por el fiscal provincial, posibilitando que pueda elevar lo actuado al fiscal superior para conseguir que ordene al fiscal provincial que formule acusación.

-Artículo 346 inciso 5, que autoriza al juez a disponer la realización de una investigación suplementaria, precisándole al fiscal las diligencias que debe realizar; y,

-El artículo 385 inciso 2, que otorga al juez de juzgamiento la facultad de disponer la actuación de prueba de oficio una vez culminada la etapa probatoria del juicio oral.

Cafferata Nores, al referirse al otorgamiento de facultades probatorias al órgano jurisdiccional, precisa “(…) la imparcialidad del tribunal se ve afectada (…) también cuando se le permite la obligación de incorporar pruebas de oficio para procurar por sí mismo conocimiento para fundar la acusación, o para resolver luego sobre ella en forma definitiva. Imponerle la corresponsabilidad de probar los hechos afirmados por el acusador, importa confundir su rol con el de este, haciéndolo coacusador, es decir, coparte, situación que no puede seriamente considerarse exenta de graves peligros para su imparcialidad”(14).

2.Proceso con tendencia adversarial

2.1.Concepto del término “adversarial”

Cabanellas define el término “adversarial” como sinónimo de contendiente, contrincante, contrario, antagonista o rival. Este principio tiene su génesis en el sistema adversarial anglosajón.

2.2.Principio adversarial en el sistema anglosajón(15)

a.Régimen constitucional del enjuiciamiento. La Constitución de Estados Unidos de 1787, y sus primeras diez enmiendas, vigentes a partir de 1791, garantizan una serie de derechos del inculpado ante los tribunales federales, los que en orden procesal son las siguientes:

-Pesquisas y aprehensiones arbitrarias: Derecho a no ser sometidos a pesquisas y aprehensiones arbitrarias, o a mandamientos que no sean apoyados por justificación y prueba adecuada, y que no describen con particularidad el lugar para ser registrado, y las personas y cosas para ser detenidas o embargadas (4ª Enmienda).

-Debido proceso legal: Derecho a no ser privado de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal (5ª Enmienda).

-Hábeas corpus: Derecho a la petición de hábeas corpus, salvo en casos de necesidad por motivos de rebelión o invasión (9ª Enmienda).

-Acusación: Derecho a no ser acusado de crimen capital u otro infamante salvo por la acusación de un gran jurado de ciudadanos (5ª Enmienda).

-Notificación de acusación: Derecho de ser avisado de la naturaleza y de la causa de la acusación (6ª Enmienda).

-Jurado imparcial: Derecho de juicio ante un jurado imparcial de ciudadanos, salvo en caso de acusación por responsabilidades oficiales (6ª Enmienda).

-Abogado defensor: Derecho de asistencia de un abogado defensor (6ª Enmienda).

-Ne bis in idem. Derecho a no ser puesto dos veces en peligro de perder la vida o algún miembro con motivo del mismo delito (5a Enmienda).

b.Tradición y cultura anglosajona: Todos los sistemas procesales penales de los Estados Unidos salen de la tradición anglosajona, en general de la ley común (common law), y específicamente del proceso penal oral y adversarial, con derecho al jurado, es decir, en la tradición casi universal de los EE.UU. los roles de las partes se definen de la manera siguiente:

-El fiscal es un oficial del Ejecutivo, encargado de la investigación, iniciación exclusiva de la acción penal y la persecución de la acción, inclusive la aportación de todas las pruebas de la acusación.

-El inculpado o su abogado defensor también hacen investigación o deben hacerla, incluso realizando toda la aportación de pruebas absolutorias.

-El juez tiene el rol solo de ser el árbitro neutral, de adjudicar y no de investigar ni de procesar.

-El jurado, cuando el inculpado ejerce su derecho de jurado imparcial de ciudadanos comunes, decide toda cuestión de hecho. El juez se limita a decidir cuestiones de derecho y de instruir al jurado sobre el derecho aplicable, y la evaluación de las pruebas. Con excepción de casos capitales, en los cuales solo el jurado puede imponer la pena de muerte, una vez decidido que el acusado es culpable, le toca al juez decidir la pena.

-Víctima u ofendido, en todo caso este tiene rol procesal formal, sino que puede observar, presentar testimonio en caso de ser llamado por el abogado, fiscal o defensor; en algunos Estados tiene además derechos a ser notificados de los pasos procesales principales.

c.Sistema anglosajón con juicio público y oral: En este sistema el juicio es por lo general público y oral, con participación directa de todas las partes. Se considera que el juicio en sí no comienza hasta la audiencia oral sobre el fondo. Todas las fases previas se limitan a la investigación por parte del Ejecutivo, bajo supervisión del juez a efectos del control legal y de garantizar los derechos del inculpado, y a decisiones preliminares tales como cuestiones de detención preventiva.

d.Equilibrio entre las partes, entre los intereses presentes en el proceso: del inculpado, del ofendido y de la sociedad (sistema adversarial): La teoría del sistema adversarial es que la verdad se encuentra como resultado entre la contienda entre dos partes adversas: la fiscalía, que a la vez representa a la sociedad, y la defensa. Sin embargo, la validez de la teoría puede defender el equilibrio entre las dos partes, tanto material como procesal.

-En el sentido procesal de igualdad hay una especie de equilibrio entre la fiscalía y la defensa. Por eso, tal vez, la jurisprudencia de EE.UU. no proclama el principio europeo de igualdad de armas. Por ejemplo, mientras el fiscal en Estados Unidos conoce todo el expediente de la investigación por la policía y por otras entidades estatales, el inculpado tiene derecho solamente a conocer algunas partes, entre ellas el acuerdo con las reglas federales del proceso penal, se incluyen las declaraciones previas del inculpado, las partes del expediente que el fiscal propone ofrecer en forma de pruebas en el juicio, y los elementos que son materiales para la preparación de la defensa. El inculpado tiene el derecho constitucional de ser informado de cualquier elemento del expediente que tiende razonablemente a absolverle. Sin embargo, en casos de seguridad nacional, hay procedimientos especiales que buscan minimizar la divulgación de información clasificada.

-Por otro lado, la defensa no tiene el deber de avisar al fiscal las pruebas que haya reunido en su propia investigación. Existen, empero, dos excepciones principales: i) cuando la defensa haya solicitado que la fiscalía revele lo que ella pretende ofrecer en juicio, en este caso, la defensa tiene la obligación a revelarlo; y, ii) en algunas circunstancias, la defensa tiene que revelar las pruebas físicas, mentales o científicas hechas por los peritos de la defensa.

-También se busca equilibrio procesal y de igualdad absoluta en el juicio. Las dos partes presentan sus pruebas, las dos tienen la oportunidad de contrainterrogar a los testigos adversos, y las dos presentan sus argumentos iniciales y finales al juez (o, en su caso, al jurado). Por otro lado, puesto que el fiscal tiene la obligación de controlar todos los elementos de la acusación más allá de cualquier duda razonable, se le otorga oportunidad, para iniciar y para terminar los argumentos.

-En la etapa de la apelación hay una desigualdad procesal a favor de la defensa. El condenado tiene derecho, si bien no un derecho constitucional federal, por lo menos un derecho legal, de apelar una sentencia condenatoria. Mientras que el fiscal no tiene el derecho de apelar una sentencia absolutoria.

-Para la víctima u ofendido, no hay equilibrio procesal en EE.UU. porque no se considera parte en el proceso. El fiscal está encargado de vigilar los intereses de aquellos, sin embargo, este encargo puede encontrarse en conflicto con los intereses de la sociedad y la misma institución fiscal.

2.3.Proceso con tendencia adversarial propiamente dicho (contenido en el nuevo Código Procesal Penal)

Como se ha mencionado, el principio adversarial tiene su génesis en el sistema anglosajón y está referido a reconocer al procesado un conjunto de derechos que le permiten equipararse con el poder persecutorio del Ministerio Público, de manera que el procesado y el fiscal se constituyan en contendientes que en igualdad de condiciones se enfrentan bajo la inmediación del juez, que es un tercero imparcial frente a ellos.

Dos son las manifestaciones más notorias de este principio, por un lado la contradicción (atributo del derecho de defensa) y, por otro, la igualdad de armas(16).

El principio adversarial adquiere protagonismo a nivel de juicio oral, no apreciándose con la misma nitidez a nivel de investigación preparatoria. Esto es coherente con un modelo que coloca al juicio oral como fase esencial y central del proceso, respecto del cual el nuevo Código Procesal Penal adapta una serie de elementos del sistema adversativo angloamericano:

-La prueba es aportada por las partes y solo por excepción de oficio.

-El juicio de admisibilidad de las pruebas ofrecidas, en principio, está cargo de un juez distinto que conocerá del juicio.

-El interrogatorio de los testigos y peritos corre por cuenta de las partes, el juez se convierte en un moderador, y solo interviene para pedir que se aclare algún concepto o para cubrir algún vacío.

-Se introduce el interrogatorio directo y el contrainterrogatorio, con la posibilidad de que el juez autorice un nuevo interrogatorio por las partes a los testigos y peritos.

-Las partes controlan la producción de las pruebas en el juicio mediante las objeciones.

-El acusado tiene derecho a no declarar y a no autoincriminarse.

-Se limita al juez el conocimiento de las diligencias practicadas en la investigación preparatoria mediante la formación del cuaderno para el debate.

-Se incorpora la conformidad con la acusación, de modo tal que se elimina la contienda, aun cuando en algunos casos se podrá discutir la pena y la reparación civil(17).

Como se advierte, aun cuando el nuevo modelo procesal penal resulta ser un gran avance en cuanto a tratar de equiparar las condiciones en las que se van a enfrentar el fiscal y el procesado, consideramos que no estamos ante un modelo adversarial propiamente dicho, sino uno de tendencia adversarial, cuyos rasgos se manifiestan, por ejemplo, en la diferencia que existe entre el fiscal y la defensa en cuanto a la obtención de medios de prueba.

3.Principio de presunción de inocencia

Este principio está contenido en el artículo 11 numeral 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el artículo 14 numeral 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y en el artículo 8 numeral 2 del Pacto de San José de Costa Rica; asimismo, lo encontramos positivizado en el artículo 2 numeral 24 inciso “e” de la Constitución Política del Estado.

Para poder condenar a un acusado es necesaria una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida, incorporada y actuada con respeto a la ley, todo ello, en aplicación del principio de presunción de inocencia. El nuevo Código Procesal Penal se refiere al principio de presunción de inocencia de la siguiente manera:

“Artículo II: Presunción de inocencia

1. Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos, se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales. En caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a favor del imputado.

2. Hasta antes de la sentencia firme, ningún funcionario o autoridad pública puede presentar a una persona como culpable o brindar información en tal sentido”.

La presunción de inocencia despliega un doble efecto, es decir, a nivel procesal (para destruirla es necesaria una “mínima y suficiente actividad probatoria) y extraprocesal, como un derecho subjetivo, donde el imputado conservará un “trato de no autor”.

Quispe Farfán(18) ha clasificado los efectos de este principio de la siguiente manera:

a) Efectos a nivel procesal

-In dubio pro reo: Implica que en caso de incertidumbre por parte del juzgador con relación a la responsabilidad del procesado, atendiendo a que no existe suficiente material probatorio que lo lleve a la convicción sobre su responsabilidad, debe proceder a la absolución.

-Carga de la prueba: Significa que como el imputado tiene a su favor la presunción de su inocencia, el llamado a destruir dicha presunción, a través de prueba de cargo suficiente, es el fiscal.

-Necesidad de una mínima actividad probatoria: Requiere que el Ministerio Público haya llevado a cabo suficientes y razonables actos de investigación, y que los medios de prueba obtenidos sean actuados judicialmente en un proceso público, oral y contradictorio.

-Excepcionalidad de las medidas coercitivas: Las medidas coercitivas, sobre todo las que impliquen limitación a la libertad individual, deben responder entre otros principios, al de excepcionalidad y necesidad, a fin de no constituirse en medidas sancionadoras, que implicarían una vulneración al principio de presunción de inocencia.

b) Efectos a nivel extraprocesal

-Los efectos del principio de presunción de inocencia trascienden la investigación o el proceso penal mismo, de tal forma que el sujeto sobre quien recae una imputación penal se ve mellado en otros ámbitos de su vida como persona (honor, trabajo, familia, etc.). En efecto, la vulneración del principio de presunción de inocencia trae como consecuencia la vulneración del honor de las personas que se verían afectadas en los roles sociales que cumplen; por ello, una persona por más que esté siendo procesada, debe ser considerada y tratada como inocente en tanto no recaiga sobre ella una sentencia judicial firme que determine lo contrario. No basta con un reconocimiento normativo de tal principio.

-Se debe advertir, por ello, que el derecho a la presunción de inocencia no solo es una garantía que impone considerar al imputado como inocente, sino que su efecto más importante es que el procesado penalmente deba ser tratado en los diversos sectores del ordenamiento jurídico y la vida social, como una persona a quien no se le ha comprobado responsabilidad penal y no se le puede tratar como culpable(19) .

El principio de presunción de inocencia adquiere especial protagonismo en un proceso penal cuando se tiene que dilucidar la procedencia de las medidas coercitivas adoptadas en la investigación preparatoria dentro de un proceso penal.

Muchos autores prefieren hablar de presunción de no culpabilidad para referirse a la presunción de inocencia. Maier(20) señala que las discusiones acerca de la presunción de inocencia se hubieran evitado si se hubiera comprendido el principio invirtiéndolo, ya que este principio no es para afirmar que una persona es inocente, sino que no puede ser considerada culpable hasta que exista una condena judicial. Por ello, nos dice, es uno de los límites más importantes al poder del Estado.

La presunción de inocencia como cualquier presunción normativa, tiene la naturaleza de ser iuris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario. Actualmente se ha aceptado que las llamadas presunciones iure et de iure, en buena cuenta, no son presunciones, ya que al no poderse probar en su contra se constituyen en normas imperativas.

Sobre el principio de presunción de inocencia la actividad probatoria tiene una importancia trascendental, porque para destruir dicha presunción se exige el despliegue de una actividad probatoria mínima (pruebas de cargo) y que estas se actúen o practiquen en juicio; asimismo, que las pruebas se hayan practicado con las debidas garantías procesales y hayan sido valoradas libremente con criterio de conciencia por jueces ordinarios, independientes e imparciales.

c) Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el principio de presunción de inocencia

El Tribunal Constitucional en su sentencia del 18 de enero de 2006, recaída en el Exp. Nº 10107-2005-PHC/TC, indica:

“Se ha señalado en anterior oportunidad (cfr. STC Exp. Nº 0618-2005-PHC/TC, ff. jj. 21 y 22) que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto que presunción iuris tantum, implica que ‘(...) a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario. Rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva’”.

De igual forma, se ha dicho (vid. STC Exp. Nº 2915-2004-PHC/TC, f. j. 12) que: “la presunción de inocencia se mantiene ‘viva’ en el proceso penal siempre que no exista una sentencia judicial que, como corolario del cauce investigatorio llevado a cabo con las garantías inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla (...)”.

En cuanto a su contenido, se ha estimado que el derecho a la presunción de inocencia (cfr. STC Exp. Nº 0618-2005-PHC7TC, f. j. 22) comprende: “(...) el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde actuar a los jueces y tribunales; que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos hechos de prueba, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia no solo del hecho punible, sino también la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado y así desvirtuar la presunción”.

4.Principio de ne bis in idem

El artículo III del título preliminar del Código Procesal Penal precisa: “(…) Nadie podrá ser procesado, ni sancionado más de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las sanciones penales y administrativas. El derecho tiene preeminencia sobre el administrativo (…)”.

La potestad sancionadora se manifiesta mediante tres mecanismos:

-El Derecho Penal.

-El Derecho Administrativo sancionador.

-La función disciplinaria.

La diferencia entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador está más bien vinculada a la oportunidad y forma de protección de los bienes jurídicos. El Derecho Penal debe intervenir cuando existe una lesión al bien jurídico o, por lo menos, una puesta en peligro concreto de él, debiendo reservarse las infracciones que generan un peligro abstracto al Derecho Administrativo sancionador ya que se traducen generalmente en una mera desobediencia de la norma. En cambio la diferencia entre el Derecho Administrativo sancionador y la función disciplinaria está relacionada con el nivel de sujeción que existe entre la administración y el administrado.

El Estado ante la ocurrencia de una infracción, dependiendo de la naturaleza de esta, tiene una sola oportunidad para su persecución y posterior sanción, y es el principio del ne bis in idem el mecanismo normativo que busca evitar tanto la multiplicidad de procesos como la multiplicidad de sanciones.

Binder(21) define al ne bis in idem como “un conjunto de garantías básicas que rodean a la persona a lo largo del proceso penal”. Según él, el Estado no puede someter a proceso a un imputado dos veces por el mismo hecho, sea en forma simultánea o sucesiva.

La garantía del ne bis in idem se constituye en un principio limitador de la función punitiva del Estado, que busca evitar que una persona sea perseguida (investigada) o sancionada más de una vez por los mismos hechos, tanto en la jurisdicción penal como en la del Derecho Administrativo sancionador.

El ne bis in idem a nivel internacional, como principio, se encuentra consagrado en diversos tratados internacionales sobre derechos humanos. Así, la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 8 numeral 4 señala: “El inculpado absuelto por una sentencia firme, no podrá ser sometido nuevamente a juicio por los mismos hechos”. Del mismo modo el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 14, numeral 7, establece que: “nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto en virtud de una sentencia firme y respetuosa de la ley de procedimiento penal de cada país”.

El referido principio no tiene un reconocimiento expreso y autónomo en nuestra Constitución, sin embargo, el Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, se ha encargado de otorgarle rango constitucional, atendiendo a que es una expresión de los principios de legalidad [literal d) del numeral 24 del artículo 2 de la Constitución Política], proporcionalidad (prohibición del exceso) en su vertiente material, y del debido proceso (inciso 3 del artículo 139 de la Constitución) en su vertiente procesal.

a) Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el principio ne bis in idem

El Tribunal Constitucional en su sentencia recaída en el Expediente Nº 2050-2002-AA, del 16 de abril del 2003, ha señalado que, el ne bis in idem tiene una doble configuración, el ne bis in idem material y el ne bis in idem procesal.

-Con el ne bis in idem material lo que se busca es evitar la multiplicidad de sanciones. Empero, el Tribunal Constitucional ha precisado que para que resulte procedente la aplicación de este principio, es necesario verificar la concurrencia de una triple identidad: identidad de sujeto (identidad en el autor), identidad de hecho (identidad fáctica) e identidad de fundamento (identidad de bien jurídico).

De lo señalado se puede deducir claramente que es factible sancionar a una misma persona por el mismo hecho, siempre y cuando se trate de la vulneración de distintos bienes jurídicos. Así lo señala el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente Nº 2868-2004-AA/TC, del 24 de noviembre de 2003. En igual sentido se ha pronunciado la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en la sentencia vinculante recaída en el R.N. N° 2090-2005-Lambayeque, del 7 de junio de 2006.

-Con el ne bis in idem procesal lo que se persigue es evitar la multiplicidad persecutora, es decir, que frente a un mismo hecho cometido por la misma persona no se genere la duplicidad de procesos penales, o un proceso penal y un proceso administrativo sancionador, o dos procesos administrativo sancionadores. Cuando ello ocurra, resulta de aplicación el denominado principio de primacía jurisdiccional, por el cual, de verificarse una dualidad de procesos (uno penal y otro administrativo sancionador), prima el proceso penal, debiendo suspenderse el otro.

Ahora bien, el nuevo Código Procesal Penal ha acogido el principio del ne bis in idem en su vertiente material y procesal, así como el principio de primacía de la judicialidad.

5.Principio de vigencia e interpretación de la ley procesal

El nuevo Código Procesal Penal en materia de aplicación temporal de las normas procesales penales se adscribe, como regla general, al principio de aplicación inmediata, por el cual deberá aplicarse la ley procesal vigente al momento del acto procesal (artículo VII del título preliminar). Empero, como excepción, acoge la aplicación ultraactiva de la norma procesal para el caso de los medios impugnatorios ya interpuestos, los actos procesales con principio de ejecución y los plazos que ya hubieran empezado, en estos casos se seguirá aplicando la ley procesal anterior.

Asimismo, la referida norma adjetiva establece una segunda excepción al principio de aplicación inmediata, al prever la aplicación retroactiva benigna para el caso en el que las normas procesales referidas exclusivamente a derechos fundamentales entren en vigencia con posterioridad al acto procesal, lo que tiene validez incluso para el caso de los actos ya concluidos.

a) Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el principio de vigencia e interpretación de la ley procesal

El Tribunal Constitucional, en las sentencias recaídas en los Expedientes Nºs 0969-2007-PHC/TC-Huaura y 2196-2002-HC/TC, ha señalado que las normas procesales penales son de aplicación inmediata, salvo el caso de los medios impugnatorios ya interpuestos, los actos procesales con principio de ejecución y los plazos que hubieran empezado, supuestos en los que seguirá aplicándose la ley anterior.

En igual sentido, San Martín Castro(22) señala que si el proceso penal está en trámite y la nueva norma no modifica su sentido político-criminal ni introduce normas desfavorables en comparación con la ley procesal vigente al momento de la comisión del delito imputado, la norma modificatoria será de aplicación inmediata. Sin embargo, si las normas, en esencia, comprometen derechos fundamentales, su aplicación inmediata está condicionada al principio de favorabilidad (aplicación de la ultraactividad y retroactividad de la ley). En definitiva, se faculta la retroactividad favorable de la aplicación de las normas en los casos que involucren derechos individuales.

Por otro lado, en lo concerniente a la interpretación de la ley procesal, el tercer párrafo del artículo VII del Título Preliminar del nuevo Código establece que las normas procesales que restrinjan la libertad o algún derecho de las partes, serán interpretadas restrictivamente, es decir, se proscribe la analogía y la interpretación extensiva en tanto no favorezcan a la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos; mientras que, en cuanto a las normas que concedan derechos, se podrá realizar una interpretación extensiva, aplicando incluso la analogía, siempre que ello favorezca al imputado(23).

Adicionalmente a ello, tenemos lo dispuesto en el artículo X del nuevo Código, que establece que todas las disposiciones contenidas en dicho cuerpo legal deben ser interpretadas a partir de lo dispuesto en su título preliminar.

V. A MANERA DE CONCLUSIONES

El legislador al establecer un título preliminar con normas de carácter constitucional, las constituye en preceptos que guiarán la actividad procesal y ayudarán a resolver los problemas o conflictos de interpretación que podrían suscitarse.

El nuevo Código Procesal Penal encuentra su sustento o base en la Constitución Política del Estado, por lo que en atención al carácter vinculante que se le reconoce, tales garantías deben aplicarse incluso a los procesos todavía regidos por el Código de Procedimientos Penales de 1940.

Como ocurre en gran parte de los países de la región, el nuestro no se encuentra ajeno a los cambios que se vienen produciendo en las normas procesales, por tal razón, más allá de darse nuevas normas en materia procesal con el objeto de materializar la gran reforma procesal, consideramos que el cambio más importante que debe promoverse y producirse es el de los viejos paradigmas que aún se mantienen en las mentes de los operadores jurídicos.

Los principios acusatorio y adversarial se pueden aplicar fácilmente en la labor de los magistrados, por ejemplo, estableciendo pautas en cada proceso sobre el rol que cumple cada sujeto procesal, u otorgando el trato igualitario a las partes (fiscales, abogados defensores, abogados de la parte civil).

En suma, los principios del título preliminar del nuevo Código Procesal Penal responden a un mandato constitucional, que busca un equilibrio razonable entre los derechos de los ciudadanos frente a la persecución, coerción y sanción penal del Estado.

El nuevo Código Procesal Penal separa las funciones de persecución y decisión (principio acusatorio), delimita el campo de atribuciones policiales en lo que a investigación del delito se refiere, dejando claro que la conducción jurídica de la investigación está a cargo del Ministerio Público, que tiene a la Policía como su gran aliado.

El principio acusatorio significa en esencia la separación de las funciones y roles de los sujetos procesales. Así, tenemos que al fiscal le compete la función persecutoria del delito, en su condición de director de la investigación, titular de la acción penal, y abanderado de la carga de la prueba. El defensor tiene por función la oposición de la pretensión fiscal partiendo del principio de presunción de inocencia. Y el juez tiene la función de control de la investigación preparatoria y la fase intermedia, o el juzgamiento y fallo.

El principio adversarial tiene su génesis en el sistema anglosajón y está referido a reconocerle al procesado un conjunto de derechos que le permitan equipararse con el poder persecutorio del Ministerio Público, de manera que ambos se constituyan en contendientes que, en igualdad de condiciones, se enfrenten bajo la inmediación del juez, que es un tercero imparcial frente a ellos.

La presunción de inocencia tiene un doble efecto, uno a nivel procesal (para destruirla es necesaria una “mínima y suficiente actividad probatoria”) y otro a nivel extraprocesal (como un derecho subjetivo, donde el imputado conservará un “trato de no autor” del delito).

En materia de aplicación temporal de las normas procesales penales, el nuevo Código Procesal Penal se rige, como regla general, por el principio de aplicación inmediata, por el cual deberá aplicarse la ley procesal vigente al momento del acto procesal. Empero, como excepción, acoge su aplicación ultraactiva para el caso de los medios impugnatorios ya interpuestos, los actos procesales con principio de ejecución y los plazos que ya hubieran empezado, casos en los que se seguirá aplicando la ley procesal anterior.

Pero también la referida norma adjetiva establece una segunda excepción al principio de aplicación inmediata, al prever la aplicación retroactiva benigna para el caso de que normas procesales referidas a derechos fundamentales entren en vigencia con posterioridad al acto procesal, lo que tiene validez incluso para el caso de los actos ya concluidos.

BIBLIOGRAFÌA

ASENCIO MELLADO, José María. Sistema acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal. Fondo Editorial INPECCP, Lima, 2008, p. XIX.

BAUMANN, Jürgen. Derecho Procesal Penal. Conceptos fundamentales y principios procesales. Introducción sobre la base de casos. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1989, p. 29.

BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad Hoc, Buenos Aires, 2002, p. 29.

BURGOS MARIÑOS, Víctor. “Principios rectores del nuevo Código Procesal Penal peruano”. En: El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales. Palestra editores, Lima, 2005. p. 64.

CAFFERATA NORES, José. Cuestiones actuales sobre el proceso penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 142.

CASSEL, Douglass. “El Sistema Procesal Penal de Estados Unidos”. Vide: <www.bibliojurídica.org./Libros/4/1655/10.pdf>.

CASTILLO ALVA, José Luis. Principios del Derecho Penal. Parte general. Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 12.

GOLDSCHMIDT, James. Principios generales del proceso. II. Ejea, Buenos Aires, 1961, pp. 109-110.

PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ - INNOVAPUC. Plan de Capacitación para la Implementación del nuevo Código Procesal Penal - Nivel Básico, Año 2008, p. 9.

QUISPE FARFÁN, Fanny Soledad. “Presumirse inocente, sentirse libre y amparado: momentos claves para defender la presunción de inocencia”. En: La reforma del proceso penal peruano. Anuario de Derecho Penal 2004, Fondo Editorial PUCP, Lima, 2004. p. 168.

QUISPE FARFÁN. Fanny Soledad. El derecho a la presunción de inocencia. Serie Derechos y Garantías Nº 2, Palestra Editores, Lima, 2003. p. 39 y ss.

RODRÍGUEZ HURTADO, Mario Pablo. Material de Estudio de la Academia de la Magistratura. Lima, 2009.

SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Grijley, Lima, pp. 25-26.

TALAVERA ELGUERA, Pablo. “Estudios introductorios sobre el nuevo proceso penal peruano”. En: BAYTELMAN Andrés y DUCE Mauricio, Litigación penal, juicio oral y prueba. Editorial Alternativas, Lima, 2005, p. 13.

VOGLER, Richard. “Adversarialidad y el dominio angloamericano del proceso penal”. En: Constitución y sistema acusatorio. Universidad Externado de Colombia, agosto de 2005, pp. 178-202.

NOTAS:

(*)Juez Titular Especializado en lo Penal de Lima, con estudios concluidos de Maestría y Doctorado en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro de la Comisión de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario del Colegio de Abogados de Lima.

(1)PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ - INNOVAPUC. Plan de Capacitación para la Implementación del nuevo Código Procesal Penal- Nivel Básico, 2008, p. 9.

(2)CASTILLO ALVA, José Luis. Principios del Derecho Penal. Parte general. Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 12.

(3)PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ - INNOVAPUC. Ob. cit., p. 9.

(4)TALAVERA ELGUERA, Pablo. “Estudios introductorios sobre el nuevo proceso penal peruano”. En:

BAYTELMAN Andrés y DUCE Mauricio. Litigación penal, juicio oral y prueba. Editorial Alternativas, Lima, 2005, p. 13.

(5)BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad Hoc, Buenos Aires, 2002, p. 29.

(6)RODRÍGUEZ HURTADO, Mario Pablo. Material de Estudio de la Academia de la Magistratura. Lima, 2009.

(7)BAUMANN, Jürgen. Derecho Procesal Penal. Conceptos fundamentales y principios procesales. Introducción sobre la base de casos. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1989, p. 29.

(8)GOLDSCHMIDT, James. Principios generales del proceso. Tomo II. Ejea, Buenos Aires, 1961, pp. 109-110.

(9)Artículo X: “Las normas que integran el presente título prevalecen sobre cualquier otra disposición de este código. Serán utilizadas como fundamentos de interpretación”.

(10)ASENCIO MELLADO, José María. Sistema acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal. Fondo Editorial INPECCP. Lima, 2008, p. XIX.

(11)PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ - INNOVAPUC. Ob. cit., p. 4.

(12)Véase Gaceta Constitucional, Tomo 19, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2009, p. 243.

(13)Véase: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/02005-2006-HC.html>.

(14)CAFFERATA NORES, José. Cuestiones actuales sobre el proceso penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 142.

(15)CASSEL, Douglass. “El Sistema Procesal Penal de Estados Unidos”, vide: <www.bibliojurídica.org./Libros/4/1655/10.pdf> .

(16)VOGLER, Richard. “Adversarialidad y el dominio angloamericano del proceso penal”. En: Constitución y sistema acusatorio. Universidad Externado de Colombia, agosto de 2005, pp. 178-202.

(17)TALAVERA ELGUERA, Pablo. Ob. cit., p. 15.

(18)QUISPE FARFÁN. Fanny Soledad. El derecho a la presunción de inocencia. Serie Derechos y Garantías Nº 2, Palestra Editores, Lima, 2003. p. 39 y ss.

(19)BURGOS MARIÑOS, Víctor. “Principios rectores del nuevo Código Procesal Penal peruano”. En: El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales. Palestra editores, Lima, 2005. p. 64.

(20)Citado por QUISPE FARFÁN, Fanny Soledad. “Presumirse inocente, sentirse libre y amparado: momentos claves para defender la presunción de inocencia”. En: La reforma del proceso penal peruano. Anuario de Derecho Penal 2004, Fondo Editorial PUCP, Lima, 2004. p. 168.

(21)BINDER, Alberto. Ob. cit., p. 163.

(22)SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Grijley, Lima, pp. 25-26.

(23)BURGOS MARIÑOS, Víctor. Ob. cit., pp. 76 y 77.