CRITERIO DEL AUTOR

En el presente artículo, el autor, partiendo del estudio de los modelos teóricos empleados para determinar el lugar de realización del delito, analiza el acogido por nuestro Código Penal (artículo 5: principio de ubicuidad), a fin de establecer su fundamento y examinar las consecuencias dogmáticas que se derivan de aquel; para, finalmente, abordar la relación existente entre el lugar y el momento de realización del delito.

SUMARIO: I. Generalidades. II. Los modelos teóricos referidos a determinar el lugar de realización del delito y la orientación del artículo 5 del CP. III. Fundamento del principio de ubicuidad. IV. Laplicación y consecuencias dogmáticas del principio de ubicuidad. V. Excursus: lugar de realización del delito vs. momento de realización.

I.GENERALIDADES

Uno de los temas capitales relacionados con la aplicación de la ley penal de un Estado es el referido al lugar donde se considera que se ha configurado el delito. En la legislación penal peruana, esta cuestión se encuentra regulada bajo el nomen iuris “principio de ubicuidad”; por tal principio debe entenderse la institución jurídico-penal que determina dónde o en qué lugar se considera realizado el delito.

El lugar de realización del delito resulta determinante a efectos de aplicar la ley penal de un Estado(1), ya que según el principio de territorialidad –reconocido por todas las legislaciones penales– la ley que se aplica al autor o partícipe de un delito es la correspondiente al Estado donde se realizó el injusto penal. Tiene razón Luzón Peña(2) cuando sostiene que la problemática del lugar de comisión del delito tiene repercusiones no solo en la aplicación espacial de la ley penal, sino también en la configuración típica de los injustos penales y en la aplicación de las reglas procesales. Sin embargo, cabe precisar que el lugar de realización del delito no tiene mayores consecuencias cuando el comportamiento y el resultado material suceden en una misma jurisdicción territorial, sino solo en los supuestos en que la conducta y el resultado se realizan en jurisdicciones territoriales distintas. Sobre esta cuestión, el art. 1 del Libro Primero (Parte General) del Código Penal peruano señala que: “La Ley Penal peruana se aplica a todo el que comete un hecho punible en el territorio de la República, salvo las excepciones contenidas en el Derecho Internacional (…)”. De acuerdo con esto, la aplicación de la ley penal peruana a los autores o partícipes de un delito está supeditada a que el delito se haya configurado dentro del territorio peruano(3). En este escenario, aparece la problemática relacionada a determinar el lugar de realización del hecho delictivo, la misma que, según el art. 5 del Código Penal de 1991, se encuentra sujeta tanto al lugar donde se realiza la acción como al lugar donde se produce el resultado.

En efecto el art. 5 del Código Penal establece que: “El lugar de comisión del delito es aquel en el cual el autor o partícipe ha actuado u omitido la obligación de actuar, en el que se producen sus efectos”. En mi opinión, en esta regulación, existen cuatro cuestiones de singular trascendencia: a) el significado de acción y resultado; b) el fundamento de lo regulado por el art. 5; c) las consecuencias a nivel de la autoría y la participación y d) la relación con el momento de realización del delito. En este contexto, en el presente trabajo, realizaré un tratamiento de los cuatro ítems acotados. Así, primero analizaré los modelos teóricos que se utilizan en la dogmática para determinar el lugar de realización del delito, así como el modelo que sigue nuestro Código Penal (II). Luego, intentaré dilucidar cuál es el fundamento de lo regulado por el art. 5, es decir, trataré de encontrar por qué el art. 5 se inclina por el modelo de la ubicuidad (III). Posteriormente, me referiré a las consecuencias dogmáticas que se derivan de la vigencia del art. 5 (IV). Finalmente, analizaré someramente la relación entre el lugar y el momento de la realización del delito.

II. LOS MODELOS TEÓRICOS REFERIDOS A DETERMINAR EL LUGAR DE REALIZACIÓN DEL DELITO Y LA ORIENTACIÓN DEL ARTÍCULO 5 del CP

A nivel dogmático existen, básicamente, tres modelos que se utilizan para determinar el lugar de realización del delito. Estos son: el modelo de la acción, el modelo del resultado y el modelo de la acción y/o el resultado.

1.Modelo o teoría de la acción

Para la teoría de la acción, el lugar de realización del delito es aquel donde se produce la acción u omisión(4). Como es obvio, para este modelo, lo fundamental para determinar el lugar donde se considera realizado el delito es el acto comisivo u omisivo del agente(5). Ahora bien, de lo dicho cabe preguntarse ¿qué razones son las que llevan a plantear que el lugar de realización del delito es aquel donde el agente cumple u omite su deber de actuar? En mi opinión, la respuesta se encuentra en dos planos: en el plano dogmático y en el plano político-criminal.

En el contexto dogmático, debo precisar dos cuestiones: por un lado, la diferencia entre acción y omisión y, por otro, la homologación entre los conceptos de comportamiento típico y las ideas ontológicas de acción y omisión. Sobre la primera cuestión, cabe indicar que tal diferencia solo existe en la doctrina tradicional (la doctrina moderna ya no hace esa diferencia), pues este sector de la dogmática sostiene que la acción consiste en un hacer lo que la ley prohíbe realizar, mientras que la omisión consiste en dejar de hacer lo que la ley manda. Por su parte, respecto de la segunda cuestión, hay que señalar que, la acción y la omisión, tal como fueron concebidas en el Derecho Penal clásico, tenían el mismo significado que el comportamiento típico. En efecto, las conductas típicas son conceptualizadas como simples elementos del ser (acciones u omisiones) que están determinados por leyes causales o psicológicas (v. gr. disparar un arma de fuego o no socorrer a una persona de manera voluntaria). Luego, esta tesis ontológica voluntarista(6), en el contexto jurídico-penal, es la que mediante prohibiciones y mandatos calificaría a las acciones u omisiones como conductas típicas.

En tal contexto, autores como Jescheck(7), Maurach, Cobo del Rosal(8), etc., señalan que el lugar del delito es aquel donde el autor o partícipe actúa u omite en contra de una norma prohibitiva o de mandato respectivamente. Por el contrario, en la moderna dogmática penal, el comportamiento típico no es una descripción de elementos del ser, sino adscripciones de instituciones que pertenecen al plano del deber ser. Dicho en otros términos, en la actualidad, los comportamientos típicos no son simples acciones u omisiones, sino comportamientos infractores de deberes.

En el ámbito político-criminal, quienes defienden esta postura remarcan que el planteamiento en cuestión evita muchos casos de impunidad y, por el contrario, logra un efecto preventivo general(9). En lo que concierne a la evitación de impunidad se señala que con la teoría de la acción, no quedarían impunes aquellas acciones u omisiones que solo quedan en grado de tentativa(10), las acciones u omisiones propias de los delitos de mera actividad(11), etc.

2.Teoría del resultado

La teoría del resultado –en oposición a la teoría de la acción– omite toda consideración relacionada al comportamiento y postula que el lugar de realización del delito es aquel donde se produce el resultado(12), por ejemplo, la lesión del bien jurídico(13). Sus defensores, sostienen que las acciones u omisiones desplegadas por el agente recién se convierten en delito cuando las fuerzas naturales que emplea –y que operan según las leyes de la causalidad– han alcanzado su cometido(14), esto es, han producido un resultado(15) consistente en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico(16).

De la misma manera que sucede con la teoría de la acción, respecto de la teoría del resultado cabe preguntarse ¿dónde se encuentra el porqué de tal postura? Según mi parecer, una vez más, se ubica en dos ámbitos: de un lado, el dogmático y, de otro, el político-criminal.

A nivel dogmático, es obvio que la teoría del resultado es expresión de un Derecho Penal que protege bienes jurídicos o que desvalora la producción de resultados lesivos(17). En efecto, en un marco dogmático como el descrito, la configuración del delito no se realiza en virtud de lo que el sujeto hace u omite, sino sobre la base del resultado que este causa, pues es el resultado quien materialmente lesiona o pone en peligro los bienes jurídicos y, por lo tanto, el que tiene relevancia penal. Por su parte, en el contexto político-criminal, los defensores de la teoría analizada, aducen que la teoría del resultado no criminaliza todas las acciones y omisiones, sino solo aquellas que lesionan bienes jurídicos. Formulado de manera distinta, en el plano político-criminal, los partidarios de la teoría del resultado argumentan que sus planteamientos referidos al lugar de determinación enarbolan un Derecho Penal mínimo o de última ratio. De ello se arribarían a consecuencias político-criminales positivas, ya que no existiría una sobrecriminalización, sino una criminalización y tutela de la libertad razonables.

Sobre esto último, creo que la teoría del resultado, si bien no criminaliza todas las acciones y omisiones –sino solo aquellas que producen un resultado fáctico– no por ello es defensora de un Derecho Penal mínimo. Además, no toda criminalización de comportamientos que solo producen resultados lesivos conduce siempre a un Derecho Penal de intervención mínima, ya que las garantías de un Derecho Penal de última ratio y eficaz dependen, en mayor medida, de su relación con el desvalor del comportamiento que con el desvalor del resultado. Por el contrario, considero que la teoría del resultado es compatible con un Derecho Penal de máxima intervención, en tanto, en el mundo del ser, donde se estructuran los planteamientos de dicha teoría, ocurren dos fenómenos a saber: por un lado, hay más resultados que comportamientos prohibidos y, por otro, todos los resultados lesivos pueden ser relacionados a un comportamiento mediante las leyes de la causalidad. En tales circunstancias, el seguimiento de este modelo implica estar ante un Derecho Penal de intervención máxima, porque todos los resultados –pese a que en muchas ocasiones no sean expresión de comportamientos– serían calificados como delitos. Ello se presentaría, por ejemplo, en los supuestos de ausencia de acción (casos fortuitos, estados de sonambulismo, etc.), estado de inimputabilidad(18), etc., y el resultado se produce después de que el sujeto ha recuperado su capacidad jurídico-penal.

3.Teoría de la ubicuidad

Esta última teoría considera que el delito se ha cometido en todos aquellos lugares en los que, total o parcialmente, se realizó la acción prohibida, se omitió la acción mandada o se produjo el resultado lesivo(19), por eso, también se le conoce como teoría mixta. De este modo, esta teoría realiza un desvalor de la acción y del resultado(20), o lo que es lo mismo, una equiparación valorativa entre acción y resultado(21) a efectos de determinar el lugar de configuración del hecho criminal.

Este modelo –absolutamente dominante en la doctrina–(22) es la que sigue el Código Penal peruano, así como en los foros internacionales(23) de debate, por lo que, para la ley penal peruana, es indiferente que la acción (u omisión) o el resultado se lleve a cabo fuera del territorio nacional. Para ser más precisos, de acuerdo con la ley penal del Perú, para que los tribunales peruanos apliquen la ley penal peruana al autor o partícipe de un delito, no es necesario que, al mismo tiempo, la acción y el resultado se desarrollen dentro de nuestro territorio. Según el artículo 5, es suficiente que solo uno de los dos acontezca en el territorio peruano para que se considere que el delito se ha realizado en el Perú. En consecuencia, tanto la acción como el resultado (de manera conjunta o de modo individual) son competentes para determinar el lugar de realización del delito.

Se dice que esta teoría, por su criterio ecléctico, brinda respuestas eficaces a las deficiencias que aquejan a las teorías monistas de la acción y del resultado, subsanando, por un lado, todo tipo de impunidad que pudiera generar la teoría del resultado(24) y, por otro, evitando la sobrecriminalización que pudiera desencadenar la teoría de la acción. A mi juicio, esta teoría puede lograr tales cometidos siempre que la acción, la omisión y el resultado no sean conceptualizados en el plano del ser, sino del deber, –esto es, siempre que sean configurados descontextualizados de elementos ontológicos como la causalidad o la lesión material–, sino en virtud de elementos normativos que desvaloran procesos de organización personales o institucionales defectuosos. Solo de esta manera, la teoría de la ubicuidad puede paralelamente tener eficacia político-criminal (evitar la impunidad) y garantizar la libertad de los ciudadanos, en tanto solo (y siempre) se consideraría cometido un delito en el lugar (país) donde el autor o partícipe ha configurado riesgos prohibidos o defraudado expectativas normativas.

III.FUNDAMENTO DEL PRINCIPIO DE UBICUIDAD

Cuando se busca una explicación de por qué el Código Penal peruano ha adoptado el principio de ubicuidad para determinar el lugar de realización del delito, las consideraciones que se presentan a la vista del intérprete son de naturaleza dogmática y político-criminal. En mi opinión, ello se debe a que el sistema punitivo se configura en virtud de cuestiones dogmáticas y político-criminales imperantes en la época de su elaboración.

1.Fundamento dogmático

Las consideraciones dogmáticas emanan del hecho de que las instituciones que rigen la forma y el contenido de los preceptos penales son expresión de una determinada concepción teórica que está vigente en un tiempo y espacio concretos. En tal sentido, el principio de ubicuidad que consagra el Código Penal es manifestación de una concepción ontológica del Derecho Penal(25), la cual enarbola categorías del ser como elementos constitutivos de las instituciones que fundamentan y delimitan las imputaciones penales. Como hemos señalado en otro lugar (comentario al art. 13), la elaboración del Código Penal de 1991 es fiel reflejo de los planteamientos finalistas welzenianos.

En efecto, si se hace un análisis del cuerpo legislativo acotado, el intérprete encontrará que la estructura de las instituciones que fundamentan las imputaciones penales se levanta sobre categorías ontológicas welzenianas. Lo dicho se observa tanto en la Parte Especial, como en la Parte General. En la Parte Especial hay muchos tipos penales cuya estructura típica, a nivel subjetivo, en última instancia depende de elementos psicológicos –semejantes al concepto de la acción final– que se expresan mediante los términos propósito (arts. 118, 176, 245, 253, 302, 329, 259, etc.), ánimo (art. 133), intención (arts. 319, etc.), finalidad (art. 417-A, etc.), para (v. gr. la mayoría de tipos referidos a los delitos contra el patrimonio). La misma perspectiva ontológica es seguida por los tipos penales que hacen referencia expresa y redundante a los actos omisivos (arts. 126, 245, 352, etc.). En lo que atañe a la Parte General encontramos a la regulación de la comisión por omisión (art. 13), según la cual los comportamientos omisivos serán objetos de imputación penal si cumplen ciertos requisitos (posición de garante y equivalencia normativa). En el mismo sentido, están configuradas la autoría mediata y la coautoría (art. 23).

Como se puede apreciar, las categorías ontológicas welzenianas subyacen en muchas instituciones del Código Penal peruano de 1991, pues de otra forma no se habrían construido instituciones sobre la base de categorías del ser como los elementos psicológicos, la acción y la omisión, el actuar instrumentalizando a un tercero, de manera conjunta, con otros sujetos, etc. Únicamente, en un Derecho Penal con bases ontológicas se pueden configurar tipos penales con base en elementos psicológicos, criminalizar comportamientos en virtud de acciones u omisiones, o reconocer que existen autoría mediata y coautoría. En todos estos supuestos, los elementos sustanciales de las instituciones penales no son de naturaleza normativa, sino ontológica, esto es, son descripciones de hechos, mas no adscripciones de deberes jurídicos. Esta línea teórica ontológica es la que ha sido consagrada en el art. 5 del Código Penal cuando consagra el principio de ubicuidad como institución que determina el lugar de realización del delito.

Sostengo que el contenido del art. 5 del CP es de índole ontológica por cuanto, por un lado, configura el injusto penal en virtud de elementos naturales como la acción y la omisión y, por otro, otorga relevancia penal a los resultados. Ahora bien, estos elementos ontológicos carecen de toda relevancia en el plano del deber ser, debido a que el fundamento de las imputaciones penales está constituido por elementos normativos. Así, por ejemplo, en este nuevo contexto, la relevancia penal de un comportamiento no se configura en función de la acción u omisión del sujeto, o del resultado lesivo, sino sobre la base del quebrantamiento de deberes que competen a una persona. Es decir, en este nuevo escenario, lo que se desvalora no es la fenomenología del comportamiento (acción u omisión) o el resultado, sino los riesgos prohibidos que el sujeto ha generado con su comportamiento. Formulado en términos distintos, las imputaciones penales ya no se configuran en función de lo que el sujeto hizo, dejó de hacer o de los resultados que este causa, sino en virtud de los deberes que el sujeto infringe. En esta óptica, si nuestro Código Penal tuviese un perfil teórico normativista –lejos de hacer referencia a la acción y omisión, así como al resultado– hubiera establecido que el lugar de realización del delito es aquel donde la persona quebranta sus deberes jurídico-penales que le competen, es decir, donde se realiza el comportamiento(26). Así las cosas, queda demostrado que el principio de ubicuidad es expresión de una dogmática ontologista.

2.Fundamento político-criminal

Desde la perspectiva político-criminal, se ha señalado que el fundamento del principio de ubicuidad se encuentra en la necesidad de llenar los espacios de impunidad que dejaría el principio de territorialidad(27) si este postulara que el lugar de realización del delito se encuentra dentro del territorio peruano solo cuando uno de los dos elementos ontológicos acontece en nuestro país. Para ser más precisos, se ha dicho por doquier que el principio de territorialidad quedaría muy limitado para aplicar la ley penal peruana si, a efectos de determinar el lugar de realización del delito, solo se tomara en cuenta excluyentemente el lugar de la acción o el lugar del resultado. En tal sentido, la doctrina(28) sostiene que el criterio de la ubicuidad evitaría escandalosas impunidades(29) que se presentarían en los supuestos en los que la acción u omisión se realiza en la jurisdicción territorial de un Estado y el resultado en otra. Así, por ejemplo, si el Código Penal del Perú contemplara que el delito se comete en nuestro territorio solo en la medida en que la acción u omisión se realice en jurisdicción peruana, todos los supuestos en los que la acción u omisión tuvieran lugar en el extranjero quedarían impunes, aunque los resultados lesivos se produjeran en el Perú. Lo mismo ocurriría si la legislación peruana estableciera que el injusto penal se lleva a cabo en el territorio peruano únicamente en los supuestos en que los resultados surten efecto en aquel. En este último caso, serían impunes todos aquellos casos en que, en nuestro país, solo tienen lugar las acciones u omisiones, mientras que los resultados se desencadenan en latitudes extranjeras. Además, por falta de resultado lesivo, no sería posible aplicar la ley penal peruana a aquellos delitos de mera actividad cometidos en nuestro territorio.

Otros criterios político-criminales que se utilizan a favor del principio de ubicuidad son los de carácter procesal o práctico(30) y criterios preventivo-generales(31). En efecto, se señala que con la teoría de la ubicuidad se evitan muchas dilaciones procesales o procedimentales (por ejemplo, concordancia de las leyes procesales de los estados competentes), ya que con este instituto no existen impedimentos para que cualesquiera de los estados en los que se han realizado la acción o el resultado aplique su ley penal. De esta manera, se lograría obtener dos cosas: por un lado, sanciones oportunas y eficaces y, por otro, se evitarían impunidades por efectos de prescripción. Así, por ejemplo, si un sujeto realiza una acción delictiva en el extranjero y sus efectos se producen en el Perú, el Estado peruano puede aplicar la ley penal peruana a dicho sujeto sin la necesidad de observar las leyes procesales penales que rigen en el país donde se realizó la acción. Lo mismo ocurriría –esto es, también se aplicaría la ley penal peruana– en los supuestos que, en el Perú, se realice la conducta típica y los resultados se lleven a cabo en otra jurisdicción territorial. Con todo ello, puede verse que, el principio de ubicuidad también es expresión de una política criminal internacional de cooperación, la cual está encaminada a combatir la criminalidad moderna a distancia y (v. gr. los delitos informáticos, terrorismo, etc.).

Tomando en consideración este contexto, el legislador peruano optó por establecer que el lugar de realización del delito lo constituyen, alternativamente, aquel en donde se realiza la acción u omisión como aquel en el que se configura el resultado. Con ello, se solucionarían los espacios de impunidad anteriormente aludidos (delitos de mera actividad, delitos tentados(32), delitos de resultado lesivo, delitos de tránsito, delitos de varios actos, etc.), ya que a falta de acción u omisión se toman en cuenta los resultados y viceversa.

IV. APLICACIÓN Y CONSECUENCIAS DOGMÁTICAS DEL PRINCIPIO DE UBICUIDAD

Como ya se ha dicho, el art. 5 del Código Penal peruano considera tres opciones a efectos de calificar el lugar donde se realiza el delito. Estas tres opciones son: a) lugar donde se realiza la acción u omisión, b) lugar donde se produce el resultado, y, c) lugar donde se realiza la acción y se produce el resultado. Cada una de estas alternativas desencadena importantes consecuencias en la configuración de las imputaciones penales. Veamos.

1.Vigencia del principio de ubicuidad que se basa en la acción

Lo primero que hay que señalar, respecto de la vigencia del principio de ubicuidad que considera realizado el delito en el lugar donde se lleva a cabo la acción u omisión, es que esta (la acción u omisión) se circunscribe a la tipicidad, esto es a las acciones u omisiones típicas. Dicho de otro modo, las acciones u omisiones a que se hacen referencia son aquellas que se encuentran tipificadas en la Parte Especial del Código Penal. Pero, además, debe tenerse en cuenta que con la locución “acción típica” quedan descartados elementos referidos a la antijuridicidad y a la culpabilidad. En tal sentido, instituciones como las causas de justificación o las causas de inimputabilidad no son consideradas a efectos de determinar el lugar de realización del delito en función de la acción o de la omisión. Así, por ejemplo, si en el territorio peruano, una persona mata (por acción o por omisión) en legítima defensa o en estado de embriaguez, se considerará que el lugar de la realización del delito es el territorio peruano independientemente que tal acción se encuentre amparada por una causa de justificación o de inimputabilidad.

Dicho esto, cabe indicar que constituyen íconos importantes a tomar en cuenta, los ámbitos referidos a los delitos de mera actividad, los delitos de resultado, los delitos de varios actos, los delitos de paso, etc.

En los delitos de mera actividad, para que se considere que el lugar del delito se encuentra dentro del territorio peruano, es suficiente con que una parte de la acción punible se haya realizado dentro del territorio nacional. A manera de ejemplo citaremos la conducción en estado de ebriedad. En este delito, no se requiere que el sujeto activo inicie y termine la conducción sin salir del territorio de la República. Aquí, es indiferente que el sujeto activo inicie la conducción en otro país y deje de conducir después de ingresar a nuestro territorio, o viceversa. En síntesis, en los delitos de mera actividad solo se requiere que la acción u omisión (total o parcial) quebrante los mandatos normativos de no lesionar o de crear un mundo en común que se encuentran prescritos en los tipos penales de nuestro Código Penal.

En lo referente a los delitos de resultado, cabe indicar que es irrelevante que el resultado se produzca dentro de la República peruana o fuera de ella. Tal es el caso de los delitos a distancia (por ejemplo, la carta injuriosa recibida en Santiago de Chile es escrita en Lima, o la bomba destinada a Buenos Aires fue colocada en Arequipa). Lo determinante es que la acción u omisión se realice dentro del territorio nacional(33). Del mismo modo, en los delitos de varios actos es suficiente con que solo uno de tales actos típicos tenga lugar dentro del territorio peruano. Por su parte, en los delitos de encubrimiento personal (art. 404), encubrimiento real (art. 405) y receptación (art. 194) la determinación del lugar de realización del delito depende de la acción típica de cada uno de estos delitos y no del injusto precedente. Los delitos de peligro abstracto son infracciones de pura actividad por lo que lo decisivo es el lugar de la acción, aun cuando el peligro que el legislador se propone evitar mediante el precepto penal se desarrolle en otro lugar(34).

Por último, los delitos de contrabando realizados en buses, naves o aeronaves que atraviesan las fronteras están sometidos al poder punitivo peruano hasta donde alcanza la competencia de los funcionarios públicos nacionales en los controles aduaneros, incluso, aunque tales infracciones sean cometidas en el extranjero.

2.Vigencia del principio de ubicuidad con relación al resultado del injusto

El resultado típico tiene relevancia, sobre todo, en los casos en los que la acción y el resultado acaecen por separado como es el caso de los ya aludidos delitos a distancia. En estos casos, de manera similar a la forma como se opera en la teoría de la acción, se toma en cuenta la configuración del resultado, dejando de lado el lugar de la acción. En tal sentido, lo único que importa es que el resultado se haya realizado en territorio peruano, v. gr. la operación informática sobre una transferencia bancaria se realiza en Madrid y el apoderamiento del patrimonio en Lima. En la misma perspectiva, también tiene que ser considerado como resultado típico aquel con el que se consigue la terminación del delito (por ejemplo, el ocasionamiento del perjuicio patrimonial en el delito de estafa), mientras que por motivos político-criminales el momento de la consumación se anticipa al residir en este un punto nuclear del contenido del injusto del hecho(35). También deben ser incluidas aquellas consecuencias del hecho que discurren en el espacio temporal existente entre consumación y la terminación, como sucede, por ejemplo, con la continuación del resultado en el delito permanente(36).

Bajo la misma perspectiva, en los delitos de peligro concreto, el resultado viene determinado por el advenimiento mismo del riesgo concreto. El castigo en territorio peruano de los delitos de peligro abstracto por el ocasionamiento de este tipo de riesgo no se opone al Derecho Internacional, incluso cuando el hecho está permitido en el lugar donde se perpetra la acción. En los delitos de omisión impropia, el resultado viene determinado por el acaecimiento de la lesión o de la puesta en peligro que el autor debería haber impedido sobre la base de su deber de garante. La tentativa se entiende cometida en territorio nacional aunque el autor haya actuado en el extranjero siempre que el resultado hubiera de producirse dentro del país.

3.Vigencia del principio de ubicuidad y consecuencias dogmáticas en la autoría y participación

Como ya se dijo ut supra, la vigencia del principio de ubicuidad cobra suma importancia a nivel de la autoría y participación. Según el artículo 5, la determinación del lugar de realización del delito se encuentra relacionada tanto con la conducta del autor como con la conducta del partícipe. Expresado de otro modo, la determinación del lugar de realización del delito afecta tanto al comportamiento del autor como al comportamiento del partícipe; veamos.

En el plano de la autoría, cabe indicar que en virtud del principio de ubicuidad (art. 5), se considera que el delito se realiza en el lugar donde el autor o autores actúan u omiten, o en el lugar donde dichas actuaciones u omisiones producen sus efectos. En la autoría directa, la identificación del lugar del delito no tiene mayores inconvenientes, puesto que se considerará cometido el delito en el lugar donde el autor actuó u omitió. En el caso de la autoría mediata, el tema ya no es tan simple. En mi opinión, en la autoría mediata, el lugar de realización del delito es tanto aquel en el que el hombre de atrás actúa sobre el sujeto instrumentalizado, como aquel donde el instrumento ocasiona el resultado. Así, por ejemplo, si una persona desde el Perú–vía electrónica– instrumentaliza a un funcionario de banco extranjero para que este realice una transferencia ilegal en otro país, se considerará que el lugar de comisión del delito es el territorio peruano (porque aquí se ha llevado a cabo la acción) como aquel donde el instrumento ha realizado la transferencia (resultado). Finalmente, en el plano de la coautoría, se considerará que el delito se ha cometido en el territorio peruano en dos supuestos: a) cuando todos o parte de los coautores tienen un codominio funcional del hecho típico dentro de la jurisdicción del territorio peruano y, b) cuando una actuación típica conjunta ha tenido lugar en el extranjero, pero ha producido su resultado en nuestro territorio. Así, por ejemplo, en el extranjero, varios sujetos se dividen el trabajo orientado a falsificar moneda peruana y sus efectos se producen dentro del territorio nacional. Aquí, se considera que el delito se ha cometido dentro del territorio nacional, en virtud de que el resultado lesivo ha ocurrido en nuestro país.

Por su parte, la determinación del lugar de realización del delito respecto de la participación se encuentra sujeta al lugar en donde actúa u omite el autor, debido a la accesoriedad de la participación respecto de la autoría. Con ello, para el partícipe, el lugar de realización del delito no siempre coincide con el lugar donde este presta ayuda (cómplice) o influye (instigador) al autor. Esto sucede, por ejemplo, en los casos de complicidad primaria (una persona, en territorio peruano, le proporciona veneno al autor y, luego, este mata en jurisdicción de otro Estado) y de instigación (también, desde territorio peruano, se determina a otro que se encuentra en un país distinto para que este estafe en dicho lugar). En estos casos, el lugar de realización del delito respecto de los partícipes no es el territorio peruano (lugar donde los partícipes han realizado la acción), sino los países en los que el autor ha llevado a cabo las acciones típicas de matar y estafar. Del mismo modo, para el cómplice primario que presta su colaboración desde (o en) el extranjero respecto de un delito que se ejecuta en nuestro territorio se considerará que el lugar del delito es el territorio peruano. En estos supuestos, lo determinante no es el lugar donde el partícipe actúa, sino el lugar donde el autor ejecuta la acción típica o donde esta produce sus efectos; ya que, según nuestro Código Penal, la complicidad y la inducción solo adquieren relevancia penal cuando existe autoría. En síntesis, las dos formas de participación reguladas por el Código Penal peruano, desligadas de la autoría, no constituyen riesgos jurídico-penales, es decir, no son punibles(37). Finalmente, cabe indicar que los criterios señalados para determinar el lugar punible de la participación son válidos no solamente para los delitos consumados, sino también para los delitos tentados, por ejemplo, la tentativa de participación, en la que la ejecución del hecho principal se proyecta en el extranjero y la ejecución sin consumación en nuestro país.

4.Vigencia del principio de ubicuidad y consecuencias en el ámbito de los delitos de tránsito

Como habíamos señalado anteriormente, antes de determinar la aplicación de la ley penal en el territorio peruano, o fuera de él, ha de dilucidarse dónde se cometió el delito en aquellos casos donde no coinciden el lugar de realización de la acción delictiva y el de producción del resultado(38). Sobre esto, cabe indicar que ya ha quedado demostrado que no existen mayores polémicas para la aplicación de la ley penal peruana –además de aquellos supuestos en los que la acción y el resultado de un delito tienen lugar en territorio peruano– en los casos que solo la acción o solo el resultado acontecen en el Perú. Esto debido a que, para la legislación penal peruana, es suficiente con que uno de los elementos indicados acontezca en el Perú.

El problema radica en los supuestos que –en el plano ontológico que es el que sigue nuestro Código Penal– tanto la acción como el resultado se configuran fuera del territorio nacional: me refiero a los denominados delitos de tránsito o de paso. Sobre esta cuestión se señala que, para la ley penal peruana, el delito también se habrá cometido en territorio peruano, por lo que los tribunales peruanos también son competentes para conocer tal delito. Así, por ejemplo, el envío por el territorio peruano de un paquete con clorhidrato de cocaína desde Colombia hasta Chile. Según la legislación peruana –haciendo una interpretación sistemática de los arts. 5 y 196-B– se infiere que el delito se considera cometido dentro del territorio de la República, por lo que los tribunales peruanos de justicia son competentes para sancionar dicho delito. En estos casos, lo que se toma en cuenta es el tránsito por territorio peruano (terrestre, aéreo, marítimo) de alguno de los elementos típicos (v. gr. la sustancia prohibida).

V. EXCURSUS: LUGAR DE REALIZACIÓN DEL DELITO VS. MOMENTO DE REALIZACIÓN

Una de los temas más importantes que viene unido al lugar de realización del delito es el referido al momento de comisión, por ello, la doctrina suele tratarlo conjuntamente. Pese a que el objeto del presente trabajo no se orienta a analizar el momento de realización del delito, en virtud de la estrecha relación que guardan dichas instituciones y a efectos de determinar la aplicación correcta de la ley penal resulta necesario hacer algunas referencias sobre momento de realización. La estrecha relación de estas instituciones se expresa con gran nitidez en aquellos delitos donde la acción y el resultado se encuentran separados en el espacio y en el tiempo, por ejemplo, los delitos de resultado a distancia, los delitos de varios actos, los delitos permanentes(39), etc.

Respecto del lugar y momento de realización del delito el CP señala lo siguiente: artículo 5: “El lugar de comisión del delito es aquel en el cual el autor o partícipe ha actuado u omitido la obligación de actuar, en el que se producen sus efectos”; artículo 9: “El momento de la comisión de un delito es aquel en el cual el autor o partícipe ha actuado u omitido la obligación de actuar, independientemente del momento en que el resultado se produzca”. De la lectura comparativa entre las disposiciones del Código Penal (arts. 5 y 9) se infiere que el lugar y el momento de realización del delito siguen caminos distintos: el lugar de realización del delito sigue la teoría de la ubicuidad y el momento de realización la teoría de la acción.

Ya habíamos referido que la teoría de la ubicuidad adoptada por el art. 5 del CP encuentra su razón dogmática en una visión ontológica del Derecho Penal y del delito. Es obvio que el delito puede ser configurado como una estructura de acción y resultado solo en el contexto de una concepción naturalista, ya que, en dicho escenario, los injustos penales aparecen como hechos materiales que se encuentran relacionados por leyes causales en el espacio y en el tiempo. Así las cosas, es lógico que el lugar de realización del delito se configure en función de la acción y del resultado. Por su parte, la teoría de la acción seguida por el CP (art. 9) para determinar el momento de realización hunde sus raíces en consideraciones ontológico-normativas. Las categorías ontológicas se expresan en el contenido del art. 9 cuando se refiere al supuesto delictivo con los términos acción y omisión, mientras que las consideraciones normativas se evidencia cuando el art. 9, a efectos de determinar el momento de realización del delito, no toma en cuenta el resultado material que se encuentra unido causalmente a la acción.

Ahora bien, esta diferente orientación dogmática y consagración legislativa de las instituciones en estudio generan enormes dificultades prácticas en la aplicación de la ley penal a los delitos arriba referidos, puesto que, en estos casos, los tribunales peruanos se encuentran sujetos a dos disposiciones legales contradictorias. Así, por ejemplo, si se envenena a una persona en München y esta muere después de un mes en Lima. De acuerdo al art. 5 (modelo de la acción y del resultado) los tribunales peruanos también serían competentes para juzgar y sancionar al autor o partícipe de dicho asesinato, por lo que los fiscales y jueces peruanos están obligados a aplicar la ley penal del Perú; por el contrario, conforme al art. 9 (teoría de la acción) los únicos tribunales competentes para conocer este injusto penal serían los alemanes. La primera solución, se debe, como ya se ha precisado, a que el art. 5 establece que el delito se comete en el Perú–y, por tanto, es aplicable la ley penal peruana– cuando el resultado de una acción u omisión realizada en el extranjero tiene lugar en territorio peruano. Por su parte, la segunda solución emana del hecho de que el art. 9 señale que el momento de la comisión de un delito no es aquel en que se produce el resultado (y, por consiguiente, inaplicable la ley peruana), sino donde el autor o partícipe actúa u omite. En síntesis, en virtud de estas disposiciones legales, los tribunales peruanos pueden optar por una de las dos alternativas referidas, pues, en mi opinión, ambas tienen cabida legal. Sin embargo, cabe indicar que esto crearía inseguridad jurídica y al mismo tiempo un quebrantamiento del principio de igualdad ante la ley.

Pues bien, para superar estas deficiencias, en mi perspectiva, tanto el lugar como el momento de realización del delito son instituciones jurídicas y, como tales, deben configurarse en virtud de consideraciones normativas. Esto implica que los institutos acotados deben desligarse de categorías naturalistas (como acción, omisión, resultado, voluntad final, etc.) y elementos empíricos. En este nuevo contexto, el lugar y el momento de comisión del delito, deben configurarse con base en el comportamiento típico, es decir, en el lugar y el momento en que el autor o partícipe quebranta sus deberes de no lesionar (deberes de organización personal) o de crear un mundo en común (deberes de organización institucional). Con ello se lograría que el lugar y el momento de realización del delito sean instituciones complementarias que permitan la aplicación coherente de las normas penales sustantivas y procesales.

NOTAS:

(*)Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, constudios de maestría en Ciencias Penales en la misma casa de estudios. Director del Instituto de Derecho Penal. Coordinador de la Revista Peruana de Ciencias Penales.

(1)Vid. BUSTOS RAMÍREZ, J. (1994). Manual de Derecho Penal (Parte General). 4ª edición. Barcelona. PPU.

p. 186.

(2)LUZÓN PEÑA, D. M. (1996). Curso de Derecho Penal (Parte General). Tomo I. Madrid. Universitas. p. 210.

(3)Vid. VILLAVICENCIO TERREROS, F. (2006). Derecho Penal (Parte General). Lima. Grijley. p. 186 y ss.

VILLA STEIN, J. (2001). Derecho Penal (Parte General). 2ª edición. Lima. Editorial San Marcos, p. 158. PEÑA CABRERA, R. (1999). Tratado de Derecho penal. 3ª edición. Lima. Grijley, p. 216. . HURTADO POZO, J. (2005). Manual de Derecho Penal (Parte General). Tomo I. Lima. Grijley, p. 241. COBO DEL ROSAL, M. & VIVES ANTÓN, T. S (1999). Derecho Penal (Parte General). 5ª ed. Valencia. Tirant lo Blanch, p. 211.

(4)Vid. ZUGALDÍA ESPINAR, M. J. (1993). Fundamentos de Derecho penal. Valencia. Tirant. 3ª edición, p. 334. LUZÓN PEÑA, D. M. (1996). Curso de Derecho Penal (Parte General). Ob. cit. p. 210. PEÑA CABRERA, R. (1999). Tratado de Derecho penal. 3ª edición. Lima. Grijley, p. 220.

(5)Cfr. HURTADO POZO, J. (2005). Manual de Derecho Penal (Parte General). Tomo I. Lima. Grijley, p. 247.

(6)Sobre el carácter ontológico voluntarista de la teoría de la acción vid. GONZÁLEZ TAPIA, Mª. I. (2002). Determinación del tiempo de comisión del delito. Granada. Comares, p. 27.

(7)JESCHECK, H. H. (2002). Tratado de Derecho Penal (Parte General). Traducción de Miguel Olmedo Cardenote. Granada. § 18/IV. 1, p. 190.

(8)Así, COBO DEL ROSAL, M. & VIVES ANTÓN, T. S (1999). Derecho Penal (Parte General). 5ª ed. Valencia. Tirant lo Blanch, p. 212.

(9)Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, J. Manual de Derecho Penal (Parte General). Ob. cit., p. 187.

(10)HURTADO POZO, J. Manual de Derecho Penal (Parte General). Ob. cit., p. 247.

(11)De esta manera, BACIGALUPO ZAPATER, E. (1997). Principios de Derecho Penal (Parte General). Madrid. Akal/Iure. p. 114. VILLAVICENCIO TERREROS, F. (2006). Derecho Penal (Parte General). Lima. Grijley,

p. 193. VILLA STEIN, J. Ob. cit., p. 165.

(12)Cfr. LUZÓN PEÑA, D. M. Ob. cit., p. 210. ZUGALDÍA ESPINAR, M. J. Ob. cit., p. 334.

(13)Vid. PEÑA CABRERA, R. Ob. cit., p. 221.

(14)Refiriéndose a LISZT, BACIGALUPO ZAPATER, E. (1997). Principios de Derecho Penal (Parte General). Madrid. Akal/Iure, p. 115.

(15)Vid. JESCHECK, H. H. Ob. cit., § 18/IV. 1, p. 190. En el mismo sentido, COBO DEL ROSAL, M. & VIVES ANTÓN, T. S. Ob. cit., p. 212.

(16)BUSTOS RAMÍREZ, J. Ob. cit., p. 187.

(17)En este sentido, VILLAVICENCIO TERREROS sostiene que esta teoría encuentra su fundamento en los postulados que consideran que la misión del Derecho Penal es la protección de bienes jurídicos. Vid. VILLAVICENCIO TERREROS, F. Ob. cit., p. 193.

(18)BACIGALUPO ZAPATER, E. (1997). Principios de Derecho Penal (Parte General). Madrid. Akal/Iure.

p. 114

(19)También, COBO DEL ROSAL, M. & VIVES ANTÓN, T. S. Ob. cit., p. 212. También, ZUGALDÍA ESPINAR, M. J. (1993). Fundamentos de Derecho penal. Ob. cit., p. 334.

(20)Así, VILLA STEIN, J. Ob. cit., p. 165. Asimismo, PEÑA CABRERA, R. Ob. cit., p. 221.

(21)Cfr. JESCHECK, H. H. Ob. cit., § 18/IV.1, p. 190.

(22)Vid. MAURACH, R. Derecho Penal (Parte General). Traducción de la 7ª edición alemana por Jorge Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson. Tomo I. § 11/II.16. pp. 178 y 179.

(23)Cfr. GONZÁLEZ TAPIA, Mª. I. (2002). Ob. cit., p. 32.

(24)Vid. REYNA ALFARO, L. M. “Lugar de comisión del delito: principio de ubicuidad”. En: Castillo Alva, J. L. (Director). (2004). Código Penal comentado. Lima. Gaceta Jurídica, p. 310.

(25)En contra, Ibídem, p. 310.

(26)En contra. Ibídem, pp. 305 y 306.

(27)JESCHECK, H. H. Ob. cit., p. 190.

(28)Así, COBO DEL ROSAL, M. & VIVES ANTÓN, T. S. Ob. cit., p. 212. VILLAVICENCIO TERREROS, F. (2006). Derecho Penal (Parte General). Lima. Grijley. p. 194.

(29)PEÑA CABRERA, R. Ob. cit., p. 221.

(30)CEREZO MIR, J. Curso de Derecho Penal español. Ob. cit., p. 240.

(31)Ídem. Asimismo, GONZÁLEZ TAPIA, Mª. I. Determinación del tiempo de comisión del delito. Ob. cit., p. 33.

(32)BUSTOS RAMÍREZ, J. Ob. cit., p. 187.

(33)Así, JESCHECK, H. H. Ob. cit., p. 191.

(34)Ídem.

(35)Ídem.

(36)Ibídem, pp. 191 y 192.

(37)Sobre esta cuestión, Bustos Ramírez sostiene que su fundamento radica en impedir la punibilidad excesiva y abusiva. Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, J. Ob. cit., p. 187.

(38)Vid. CUELLO CONTRERAS, J. (2002). Derecho Penal español (Parte General). Madrid. Dykinson. § III/181, p. 274.

(39)En el mismo sentido, GONZÁLEZ TAPIA, Mª. I. Ob. cit., p. 27.