CRITERIO DEL AUTOR

En el presente artículo el autor analiza un instituto introducido por el Código Procesal Penal de 2004: la “tutela de derechos” con la finalidad de averiguar, sobre la base de sus fundamentos constitucionales, si puede constituir un instrumento que coadyuve a la consolidación de las garantías en el proceso penal. Señala que frente a la amplitud que posee el Ministerio Público en su rol investigador, la tutela de derechos se constituye en una valiosa herramienta para la concreción del principio de igualdad. En tal sentido, indica que con este mecanismo la defensa puede ejercer un patrocinio más eficaz al hacer efectivo, a favor de su patrocinado, el plexo de garantías previstas para el proceso penal y evitar que se configure una situación desventajosa para aquel.

SUMARIO: I. La resolución. II. Aspectos preliminares. III. Configuración normativa. IV. Legitimidad activa. V. Constelación de casos. VI. Análisis de la resolución judicial. VII. Conclusiones provisionales.

I.LA RESOLUCIÓN

Resolución Nº 03

Tacna, seis de noviembre del año dos mil nueve

Autos, vistos y oídos

La solicitud de Tutela de Derechos formulada (…).

1.Antecedentes

1.- El imputado, en su escrito de fecha veintidós de octubre del presente año, obrante en el cuaderno respectivo, solicita tutela de derechos frente a la conculcación de derechos fundamentales y constitucionales, solicita se dicte las medidas de protección y corrección respectiva a fin de que no vuelvan a cometerse; asimismo que se declare sin valor procesal las declaraciones practicadas a fiscales provinciales adjuntos y demás funcionarios.

2.- Alega en lo sustancial que, mediante disposición de Apertura de investigación preliminar, la Fiscalía Superior del Órgano de Control a cargo de la emplazada señora Fiscal Gladys María Ramos Urquizo, dispuso se recaben los elementos de convicción recibiendo las declaraciones de todos los señores fiscales de la Fiscalía Provincial Mixta de Jorge Basadre, para el día veintiséis de octubre del presente año.

3.- Sin embargo, sostiene el peticionante, que la citada funcionaria mediante un proceder arbitrario, violentando su derecho constitucional al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, emitió nueva disposición, fijando nuevas fechas y horas para practicar las citadas diligencias de declaración, para el día veinte de octubre del presente año a horas ocho y nueve de la mañana, así como para los días veintidós y veintiocho de octubre del presente año. Disposición fiscal que, alega, no se le notificó oportunamente, procediendo a tomar las declaraciones sin que en la diligencia pueda participar su abogado defensor, por lo que considera afectado su derecho a la defensa, el debido proceso y la obtención de tutela jurisdiccional efectiva.

4.- Del mismo modo, pretende, que al haberse tomado las declaraciones de esta forma, se las debe declarar oportunamente sin valor procesal.

5.- Por otro lado, mediante escrito de fecha seis de noviembre del presente, solicita ampliación de la tutela de derechos, con la finalidad de que se deje sin efecto cualquier diligencia de toma de declaraciones efectuada en la presente investigación con posterioridad a su primigenia petición de tutela (esto es, después del veintidós de octubre del año dos mil nueve), alega que, al haberse admitido por la judicatura la tutela de derechos y habiéndose señalado audiencia para el día seis de noviembre del presente. Sin embargo, sostiene que, la señora Fiscal Superior, pese a ello, mediante providencia de fecha veintiocho de octubre del presente año señala diligencia de toma de declaraciones del Fiscal Adjunto y Asistente Fiscal para el día cinco de noviembre a horas ocho y once respectivamente; sostiene que este accionar vulnera su derecho de tutela.

6.- En Audiencia de apelación se han reiterado los fundamentos esgrimidos en los escritos respectivos, insistiendo en que el acto realizado por la Fiscalía devendría en un desacato de los actos jurisdiccionales, pues ya estaba programada la tutela de derechos, debiendo actuar la judicatura como garante de los derechos.

7.- Por su parte la señora fiscal superior sostiene que las notificaciones no han sido efectuadas conforme corresponde por defectos administrativos; sin embargo suscitó una nueva declaración para el día cinco de noviembre, cumpliendo con notificar en esta oportunidad debidamente al imputado, diligencia a la cual no asistió ni tampoco su abogado, por lo que considera que se ha producido la sustracción de la materia.

2.Fundamentos

1.- La tutela de derechos constituye una vía jurisdiccional por la cual la persona imputada en la comisión de un delito, puede acudir cuando considere que durante las diligencias preliminares o en la investigación preparatoria, no se ha dado cumplimiento a las disposiciones, o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de

derechos indebidos o de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al Juez de la investigación preparatoria a fin de que este, tutele, proteja, subsane o dicte las medidas de corrección pertinentes, protegiéndose así, mejor los derechos del imputado, tal como lo dispone el artículo setenta y uno inciso cuatro del Código Procesal Penal.

2.- En este sentido uno de los derechos que la ley le otorga al imputado, recogido en el inciso 2 literal c) del artículo 71 del Código Adjetivo Penal, es precisamente el de ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un abogado defensor. Este derecho corresponde al derecho a la defensa, desarrollado en el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Penal, al prescribir que toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra, y a ser asistida por un Abogado Defensor de su elección o, en su caso, por un abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad. También tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que se prepare su defensa; a ejercer su autodefensa material; a intervenir, en plena igualdad, en la actividad probatoria; y, en las condiciones previstas por la ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes. El ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado del procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley señala (subrayado y negrita nuestros).

3.- Bajo estos fundamentos, la ley (artículo 84 del Código Procesal Penal) confiere al abogado defensor el derecho de (inciso 2) interrogar directamente a su defendido, así como a los demás procesados, testigos y peritos. Asimismo (inciso 4) participar en todas las diligencias, excepto la declaración prestada durante la etapa de investigación por el imputado que no defienda.

4.- En el caso de autos, conforme se advierte de la disposición fiscal de fecha quince de octubre del presente año, la Señora Fiscal Superior Jefa de la Oficina Desconcentrada de Control Interno de Moquegua y Tacna, al aperturar investigación preliminar, dispuso se recaben los elementos de convicción, disponiendo se reciba las declaraciones de todos los Señores Fiscales de la Fiscalía Provincial Mixta de Jorge Basadre, para el día veintiséis de octubre del presente año, a partir de las ocho de la mañana en la sede de dicha fiscalía.

5.- Sin embargo, la fiscalía encargada de la investigación, emite nueva disposición con fecha dieciséis de octubre del presente, en la cual fija nuevas fechas y horas para practicar las diligencias de recepción de declaraciones de los Señores Fiscales y Auxiliares de la Fiscalía Provincial Mixta de Jorge Basadre, para los días veinte y veintidós de octubre del presente año, disposición fiscal que no ha sido notificada debidamente al imputado de manera oportuna, hecho que ha sido reconocido en audiencia, por la Señora Fiscal Superior aduciendo que la omisión se debió a inconvenientes administrativos en la oficina de notificaciones de la fiscalía.

6.- En tal sentido, conforme se puede establecer ha quedado acreditado que la Señora Fiscal Superior al expedir la disposición para la realización de la diligencia de declaraciones de los Señores Fiscales y Auxiliares, no ha cumplido con notificar al imputado debidamente sobre las citadas diligencias, situación que vulnera su derecho a la defensa, toda vez que, no ha tenido posibilidad real de ejercerla, pues, como se puede advertir, las declaraciones se han tomado únicamente con la presencia de la fiscalía sin intervención del imputado no de su defensa técnica, así se puede advertir de las instrumentales de folios quinientos noventa y tres a quinientos noventa y ocho del expediente fiscal. Asimismo cabe anotar, además, que en la declaración tomada al Asistente de Función Fiscal (…) solo consta la firma del declarante sin que exista la del Fiscal encargado de la toma de declaración.

7.- Por otro lado, si bien la Fiscalía Superior, encargada de la presente investigación, con fecha veintiocho de octubre del presente (folios mil cuatrocientos veinticuatro) [esto es cuando ya se encontraba admitida la tutela de derechos y fijada la fecha de audiencia respectiva] ha señalado nuevo día para la diligencia de toma de declaración, la misma que según se refiere se ha notificado debidamente al imputado. Sin embargo, debemos precisar que tal señalamiento se realizó para el día cinco de noviembre del presente año, esto es, un día antes de la audiencia de tutela de derechos programada por esta judicatura; por tanto, el imputado así como su defensa se encontraban a la espera del pronunciamiento judicial formal, siendo ello así, el hecho que se haya programado otra diligencia por la fiscalía, tratando de suplir la omisión incurrida, no puede entenderse como un acto confirmatorio para validarla, máxime si no ha concurrido el imputado así como su defensa técnica para garantizar el contradictorio.

8.- En este entender, la petición de la fiscalía, en el sentido que la diligencia ya se habría realizado cumpliendo con la notificación respectiva a la defensa del imputado, alegando que se habría producido la sustracción de la materia, este argumento no puede ser de recibo por este despacho, habida cuenta que tal diligencia se programó cuando estaba pendiente de resolver la tutela de derechos [presentada precisamente por infracción al derecho a la defensa] la misma que se encontraba pendiente de pronunciamiento judicial, y más aún, a la diligencia no han concurrido el imputado ni su defensa.

9.- En tal sentido, verificando el expediente fiscal, se han llevado a cabo declaraciones de los Fiscales Adjuntos (…) y de los Asistentes de Función Fiscal (…), sin la presencia del abogado defensor del imputado por no haberle notificado debidamente y en forma oportuna, debe adoptarse las medidas de corrección necesarias, para tal efecto la Fiscalía Superior, encargada de la investigación, de persistir en la declaración tendrá que renovar esta diligencia cuidando observar el cumplimiento irrestricto del derecho a la defensa del imputado.

10.- Finalmente, los fundamentos expuestos en la presente son asumidos por el infrascrito como nuevo criterio judicial, dejando de lado razonamiento anterior que resulte implicante, esto en conformidad con lo dispuesto por el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

3.Decisión

Por tales razones, al amparo de la normativa incoada declaro FUNDADA la solicitud de tutela de derechos y su ampliación presentada por [el imputado], mediante escritos de fecha veintidós de octubre y seis de noviembre del presente año, DISPONGO Declarar sin efecto legal alguno las diligencias de declaración de los Fiscales Adjuntos (…) llevadas a cabo el veinte y veintidós de octubre del presente año, y la declaración de los Asistentes de Función Fiscal (…), llevadas a cabo con fecha veinte y veintidós de octubre del presente año. Así como las declaraciones de fecha cinco de noviembre del presente año (…), CONSECUENTEMENTE de renovarse estos actos de investigación se deberá preservar el derecho a la defensa del imputado, cumpliendo con notificarse debida y anteladamente la realización de las diligencias.

Tómese razón y hágase saber.

S.S. CÁCERES VALENCIA

II.ASPECTOS PRELIMINARES

Una cita recurrente, al discutir problemas derivados del enjuiciamiento penal de las personas, es de Roxin: el Derecho Procesal Penal es el sismógrafo de la Constitución del Estado(1). La virtualidad de esta afirmación no debe albergar dudas si repasamos nuestra historia procesal penal reciente, que nos revela cómo a través de procesos penales “sumarios” o el juzgamiento de civiles por tribunales castrenses se pretirió la Constitución en procura de un expeditivo pronunciamiento judicial carente de legitimidad. Los costes de esta forma de aplicar la ley penal son también de fácil constatación. Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha emitido múltiples fallos(2), decretando la responsabilidad internacional del Estado peruano, por la vulneración de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Partiendo de esta premisa, vamos a analizar un instituto novedoso en nuestro ordenamiento procesal, a efectos de determinar si acaso la tutela de derechos puede ser el sismógrafo del derecho de defensa. Justamente, su escasa aplicación en el distrito judicial de Tacna nos impulsa a individualizar las razones de este proceder.

Considero que los abogados particulares estamos dejando pasar una gran oportunidad de hacer realidad las garantías procesales y, sobre todo, el principio de igualdad de armas. Por ello, partiendo de esta resolución judicial sobre el derecho de defensa y el debido emplazamiento del abogado defensor antes de recibir testificales, descubriremos los contornos de esta figura procesal: su sustento constitucional, la legitimidad para incoarla válidamente, una constelación de casos prototípicos, un análisis sobre la resolución judicial, para finalmente arribar a algunas conclusiones provisionales.

III.CONFIGURACIÓN NORMATIVA

La tutela de derechos debe ser entendida, de aquí en adelante, como la concreción legal –en el marco del proceso penal– del derecho fundamental reconocido en el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Si bien es cierto que en líneas generales dicho lugar ha venido siendo ocupado por el proceso constitucional de amparo(3), esta configuración jurisprudencial no enerva la posibilidad de acomodar la tutela de derechos a aquel sustrato constitucional.

Como es sabido, tanto el amparo, que posee limitada cobertura para los asuntos penales, como el hábeas corpus, habida cuenta su carácter restrictivo (ligado íntimamente a restricciones de índole material en la libertad personal, para que el Tribunal pueda tener competencia ratione materiae para emitir un pronunciamiento de fondo), no cumplen a cabalidad este compromiso internacional(4).

Por ello, la tutela de derechos debe ser entendida como aquel recurso sencillo y rápido que provee nuestro ordenamiento legal para combatir situaciones de indefensión y abuso, que redundan en la vulneración de los derechos fundamentales y en el resquebrajamiento del principio de legalidad(5). Esta posición se construye, ciertamente, a partir de la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, el principio de concordancia práctica (según el cual, toda aparente tensión entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta “optimizando” su interpretación, es decir, sin “sacrificar” ninguno de los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en última instancia, todo precepto constitucional, se encuentra reconducido a la protección de los derechos fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana (cfr. STC Exp. Nº 5854-2005-PA) y sobre todo en resguardo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pues es en el proceso penal donde se le requiere con mayor urgencia.

Para proveer una definición de la tutela de derechos es necesario preguntarnos si esta posee una naturaleza restrictiva(6). En otras palabras, ¿solo debe incoarse en tanto no existan mecanismos procesales igualmente satisfactorios para la defensa de los derechos del imputado? En mi opinión, esta concepción no puede aceptarse. El desuso de esta institución parte de esta incorrecta visión restrictiva. Una tutela de derechos, optimizada a través de una lectura constitucional, debe agolpar la defensa de derechos fundamentales, garantías legales y el resguardo del principio de legalidad(7). Una concepción como la aquí defendida dejaría de comprometer al juez a un mero control de legalidad de la investigación preparatoria, para llevar a cabo un control cabal de su constitucionalidad.

IV.LEGITIMIDAD ACTIVA

Un tema igualmente trascendente, de cara a establecer los lineamientos de esta figura jurídica, es la legitimidad para incoar este mecanismo de tutela judicial. Una interpretación literal del artículo 71.4 del Código Procesal Penal (CPP) de 2004 impone considerar como único sujeto habilitado al imputado en sentido estricto(8).

Sin embargo, una interpretación auspiciada por los artículos I (las partes intervendrán en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitución y este Código) y IX (el proceso penal garantiza, también, el ejercicio de los derechos de información y de participación procesal a la persona agraviada o perjudicada por el delito) del título preliminar del CPP de 2004 permite considerar plausible la incoación de tutelas por parte de la víctima, así como del testigo (esto último en el desarrollo de diligencias preliminares)(9).

En el primer caso, por ejemplo, cuando una víctima de abuso sexual es citada en reiteradas oportunidades, sin que exista la necesidad de aclarar un punto no expuesto en la primera testifical (según el artículo 86 del CPP de 2004: “las ampliaciones de declaración procederán si fueren pertinentes); o si el fiscal no permite, de modo irrazonable, que el abogado de elección del agraviado participe en las diligencias sumariales (infringiendo el artículo 104 del CPP de 2004, que establece que el actor civil está facultado para participar en los actos de investigación y de prueba); o cuando se brinde información sobre la identidad de la víctima de un delito sexual [a la luz del artículo 95 c) del CPP, según el cual en los procesos por delitos contra la libertad sexual, se preservará la identidad de la víctima].

Más complicado resulta, a efectos argumentativos, sustentar la segunda posibilidad planteada: ¿el testigo puede iniciar una tutela de derechos? Una opción aún restringida de este instituto parecería colmar su contenido cuando se presenten las consideraciones planteadas por el artículo 163 del CPP de 2004, esto es, cuando el testigo es obligado a declarar sobre hechos en los que pueda ver comprometida su propia responsabilidad o con infracción de la norma que proscribe las conminaciones para declarar en contra de parientes cercanos.

No consideramos, sin embargo, que tal solución sea la más acorde con un trato igualitario para todos los intervinientes en el proceso penal, más aún en el marco de unas diligencias preliminares, en las que por lo general reina un estado de incerteza sobre los elementos de convicción, los cargos atribuidos y los sujetos sobre los que recaerá la atribución de responsabilidad. Estamos, pues, frente a imputación etérea(10), pero imputación al fin y al cabo.

En unas diligencias preliminares no existe propiamente un imputado normativamente autorizado para solicitar una tutela de derechos. Por ello, el testigo puede acudir en vía de tutela, gozando de los mismos derechos que el propio imputado(11), pues, en definitiva, la legitimación cabal de los sujetos procesales tiene lugar con la formalización de la investigación preparatoria(12).

Si la imputación se ha de concretar con la disposición de formalización de la investigación preparatoria, aquella –difusa en las diligencias preliminares– puede segregarse entre todos los protagonistas de la aún incipiente investigación. Podrá, en tal medida, el eventual testigo –eventual imputado, a la vez– acudir en vía de tutela de derechos, en tanto exista atribución de unos hechos de aparente contenido penal, o sea, en tanto exista imputación y pueda recaer sobre él, pese a que las diligencias preliminares acordadas no lo tengan como principal destinatario(13).

V.CONSTELACIÓN DE CASOS

Resta por discernir en qué supuestos procedería la tutela de derechos. Los casos que siguen a continuación han sido elegidos al azar y sin ningún ánimo omnicomprensivo.

a.Primer supuesto: declaración de complejidad de la investigación sin amparo legal. Si no concurren los presupuestos habilitantes de la declaratoria de complejidad (artículo 342.3 del CPP de 2004), puede incoarse una tutela de derechos, a efectos de que, en salvaguarda del principio de legalidad, el juez de investigación preparatoria disponga que la investigación preparatoria culmine(14) y se emita acusación o peticione el sobreseimiento.

b.Segundo supuesto: Actividad indagatoria de la fiscalía irrespetuosa del derecho a la prueba. Imaginemos que en un caso la fiscalía acuerde la práctica de actos de investigación impertinentes –ajenos, por ejemplo, a la acreditación de los hechos atribuidos o a la cuantificación de la pena–. En tal virtud, asumiendo las consecuencias del contenido esencial del derecho a la prueba, puede acudirse al juez de investigación preparatoria en vía de tutela, para que se declare la improcedencia de tales actos de investigación. El parámetro resulta, por lo demás, bastante conocido: pertinencia, conducencia, utilidad y licitud(15).

c.Tercer supuesto: Gravámenes a la presunción de inocencia a manos de los señores fiscales. En el distrito judicial de Tacna, por ejemplo, es común que los señores fiscales luego de obtener sentencia condenatoria en primera instancia inicien toda una campaña mediática para hacer elogios propios de su “gestión fiscal”, sin que aquella haya adquirido firmeza. Esta situación, por cierto, se encuentra drásticamente prohibida por el artículo II.2 del Título Preliminar del CPP de 2004 (“Hasta antes de la sentencia firme, ningún funcionario o autoridad pública puede presentar a una persona como culpable o brindar información en tal sentido”); razón por la cual, el imputado puede acudir en vía de tutela para que cesen los ataques a su derecho a la presunción de inocencia.

d.Cuarto caso: Principio de imputación necesaria y formalización de la investigación preparatoria. Puede darse el caso también de una disposición de formalización de la investigación preparatoria laxa, inconexa y carente de la indispensable concreción de los cargos. Ante esta situación, y dadas las limitadas facultades de control del juzgado de investigación preparatoria al tomar conocimiento de esta, puede iniciarse una tutela de derechos, tal y como viene sucediendo con la jurisprudencia constitucional al momento de controlar la constitucionalidad del auto de apertura de instrucción, a partir de la infracción del principio de imputación necesaria(16).

e.Quinto caso: Concesión del tiempo y los medios adecuados para preparar la defensa. Ha ocurrido también que algunos imputados son citados de un día para el otro para responder sobre cargos sustentados en ilícitos de considerable gravedad e innegable complejidad jurídica. Por ejemplo, la atribución de un delito contra la función pública. Una citación de esta índole –sazonada con un apercibimiento de conducción compulsiva, en caso de inconcurrencia– supone una infracción al derecho de defensa: concretamente, el derecho a contar con un plazo razonable para elaborar una tesis defensiva(17).

f.Sexto caso: Igualdad de armas y ampliación de la investigación preparatoria. Finalmente, en el seno de una investigación preparatoria se solicitó la ampliación de la misma a pedido de la defensa, por cuanto no se habían realizado todas las diligencias de descargo programadas. La fiscalía rechazó este pedido, por supuesto, porque su hipótesis delictiva se encontraba bien acreditada. En este caso, podemos echar mano del principio de igualdad de armas, para considerar como plenamente viable la ampliación de la investigación preparatoria, si tomamos en consideración que el artículo 342.1 del CPP de 2004 prevé una ampliación por sesenta días. Si existe esta cobertura normativa y se omiten diligencias relevantes, puede acudirse al juzgado de investigación preparatoria para que disponga esta ampliación.

VI.ANÁLISIS DE LA RESOLUCIÓN JUDICIAL

Expuestas estas breves consideraciones sobre el instituto en análisis, resta por analizar la resolución materia del presente comentario. ¿Es necesario notificar al abogado del imputado cuando se decrete la actuación de declaraciones testimoniales en el marco de la investigación preparatoria? Dicho con otras palabras: ¿los actos de investigación deben practicarse contradictoriamente?

En primer lugar, tenemos la posición que sostiene que las máximas procesales del juicio oral (publicidad, oralidad, inmediación, contradicción, etc.) no rigen en la fase de la instrucción(18). La otra posición, que vamos a defender a continuación, plantea, en cambio, el inexcusable emplazamiento del abogado defensor.

Los insumos normativos a favor de la posición que pasará a defenderse son numerosos. Empezamos la edificación de nuestra postura a partir de dos normas relevantes:

a)El derecho del imputado de hacer comparecer e interrogar a los testigos de cargo(19) (artículo 14 literal 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: derecho a “interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo”(20)); y

b)El derecho del abogado de “participar en todas las diligencias, excepto en la declaración prestada durante la etapa de investigación del imputado que no defienda” (regulado en el artículo 84.4 del CPP de 2004)(21).

Existe, por lo demás, mayor “evidencia” normativa que abona la tesis judicial y la aquí defendida: el artículo 71.1 incisos c) y d) del CPP de 2004 (según los cuales, el imputado tiene derecho a “ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un abogado defensor”, a “abstenerse de declarar, y, si acepta hacerlo, a que su abogado defensor esté presente en su declaración y en todas las diligencias en que se requiere su presencia”).

También existen otros “indicios” constitucionales: a) El principio de contradicción garantiza la dualidad de sujetos procesales en posturas opuestas y la situación primordialmente expectante del juez(22), b) El artículo IX del título preliminar del CPP: “Toda persona tiene derecho (…) a intervenir en plena igualdad en la actividad probatoria (…). El ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado del procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley señala”.

Existe un último argumento de marcada consistencia. Cierto es que los actos de investigación no podrán sustentar una condena y que tienen más bien otro propósito: para el fiscal, determinar si formula acusación o no; para la defensa, diseñar su estrategia de resistencia. Entonces, si estos actos de investigación no constituyen prueba plenaria, ¿para qué incoar una tutela de derechos que determine su ineficacia procesal?

En consonancia con esta interrogante, tenemos el argumento central de la posición contraria: el artículo 383 d) del CPP de 2004 establece que procede la lectura de declaraciones testimoniales actuadas con participación del fiscal “con la concurrencia o debido emplazamiento de las partes”(23). Entonces, si no se valorarán estas testimoniales en juicio por infracción del derecho de defensa, cabe preguntarnos nuevamente ¿cuál es la urgencia de inutilizar esta evidencia en sede de investigación preparatoria?(24).

La razón es muy sencilla. Las medidas que gravan los derechos fundamentales del imputado no se imponen, en todos los casos, a través de una sentencia condenatoria. Pueden acordarse numerosas medidas tan o más aflictivas con autos interlocutorios, como sucede, por ejemplo, con la prisión preventiva. Dicho lo anterior, vía argumentativa, podemos decir: si las declaraciones sumariales sin emplazamiento de las partes no han de servir para fundamentar un juicio de condena, ¿podrán fundamentar una prisión preventiva?

Para brindar una respuesta coherente, debemos partir de una interpretación correctora y extensiva, que –como ya se indicó no se encuentra prohibida (artículo VII del título preliminar del CPP de 2004). En tal sentido, invocando una interpretación a fortiori –concretamente, una interpretación a majori ad minus–, podemos decir que si la norma prohíbe la valoración de un testimonio sumarial sin emplazamiento del abogado defensor para emitir sentencia definitiva, sucede lo propio en un auto de prisión preventiva, en el que mantiene su vigencia el derecho a la presunción de inocencia. cfr. STC Exp. N° 00033-2007-AI: “El argumento a fortiori se presenta cuando “la disposición D (si F1, entonces G) conecta la consecuencia jurídica G al supuesto de hecho F1; pero el supuesto de hecho F2 merece, con mayor razón la misma consecuencia jurídica; así pues, la disposición D debe ser entendida en el sentido de que la consecuencia G debe aplicarse también al supuesto de hecho F2”.

De esta manera se deduce que el argumento a fortiori no es un argumento meramente “interpretativo” (de disposiciones existentes), sino más bien de un argumento productor (de derecho nuevo)”.

En consecuencia, la respuesta ha de ser negativa y, por ello, las disposiciones que se acuerden en el interrogatorio de testigos de cargo y descargo deben ser notificadas al abogado defensor del imputado; caso contrario, carecerán de efecto procesal.

Esta posición, sin embargo, no puede significar una erosión de la función político-criminal que desempeña el proceso penal. Así, por ejemplo, si no existe un imputado en concreto a quien notificar aquella disposición –y, por lo tanto, no existe cabalmente imputación– no habrá infracción al derecho de defensa si la declaración es recibida sin abogado defensor.

Situación distinta se presentará cuando la fiscalía, adulterando las evidencias, invoque la inexistencia de imputado para recibir testimoniales cuando sí exista. En tal caso, además de la ineficacia probatoria de estas declaraciones sumariales, debe disponerse lo conveniente para la remoción de este fiscal –específicamente, su exclusión por manifiesta falta de objetividad (artículo 62 del CPP de 2004)– y su posterior sanción disciplinaria.

Sirva de abono a estas reflexiones la resolución expedida por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Huaura. Este caso versó sobre la posibilidad de valorar una declaración testimonial sin emplazamiento del abogado al momento de acordar una prisión preventiva. El Colegiado razonó lo siguiente:

“Al respecto, el fiscal debe tener presente que la garantía constitucional del derecho de defensa, que guarda relación con el contradictorio, no debe ser vulnerado en ninguna etapa, fase o instancia del proceso, la finalidad de la investigación preparatoria no solamente es para que el fiscal reúna elementos de convicción, para que en su momento decida o no acusar, sino también esta ha sido diseñada para reunir elementos de convicción de descargo y el imputado pueda preparar debidamente su defensa (321.1). El testimonio prestado en la etapa de investigación, es un acto de investigación, no es un acto de prueba, que puede ser utilizado principalmente para resolver medidas de coerción sean estas de carácter personal o real, por lo que no puede pretender el Fiscal que el Juez valore dicho acto de investigación cuando ha obviado citar a la defensa del investigado para que este pueda ejercitar su derecho de defensa, y para este efecto no es necesario que el abogado lo solicite expresamente, por tanto resulta obvio que el citado acto de investigación es ineficaz, pero solo para efectos de resolver el pedido de cese de prisión preventiva, por haberse vulnerado el derecho de defensa, sin embargo resulta eficaz como elemento de convicción para sustentar el requerimiento Fiscal de acusación, porque seguramente será ofrecido como prueba personal de cargo” (Exp.Nº 2007-00655)(25).

Debe censurarse, por lo demás, la añeja práctica resucitada por algunos señores fiscales –como se indica en esta última resolución- consistente en la previa solicitud para participar de estas diligencias y la concesión de autorización fiscal para tal efecto. Esta práctica decimonónica no merece ningún análisis adicional.

En la resolución materia del presente comentario ha sucedido, pues, algo similar, debido a que se adulteraron las fechas de recepción de testimoniales para impedir la participación del abogado defensor, argumentando deficiencias administrativas en la oficina de notificaciones. Peor aún, instalada la audiencia de tutela derechos, y encontrándose pendiente la emisión de resolución judicial, se pretendió la “sustracción de la materia” recibiendo nuevamente la declaración de los testigos con emplazamiento de las partes. Sencillamente increíble.

En conclusión, debemos decir que si el presupuesto básico del derecho de defensa es justamente la audiencia del imputado y la contradicción procesal, con el objeto de articular su adecuada intervención en el proceso(26), resulta coherente con ello colegir que toda disposición fiscal que disponga la recepción de una declaración testimonial debe ser notificada al abogado del imputado, para que este pueda construir su tesis defensiva y erosionar la promovida por el Ministerio Público. Evidencia sin contradicción no es tal, según el artículo 139 de la Constitución Política del Estado, que preceptúa el principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso(27).

VII.CONCLUSIONES PROVISIONALES

Recorridos varios pasos con la reforma procesal en la ciudad de Tacna, hemos podido advertir que, extramuros de las complicaciones normativas que trae consigo el CPP de 2004, la tutela judicial suele llegar tarde. El caso de las tutelas de derecho es un botón de muestra, por cuanto los requerimientos del imputado de reconocimiento judicial de afectación a las garantías procesales reclaman un pronunciamiento expeditivo. Una respuesta judicial tardía –o gravada, por ejemplo, con la aportación de copias de los actuados– es, a su vez, una nueva ofensa al derecho a la tutela judicial efectiva(28).

La concesión al Ministerio Público de tan amplias facultades directivas, persecutorias y, en definitiva, aflictivas para los derechos del imputado, merece un contrapeso tenaz, personificado en el abogado defensor, que tiene como intermediario al juez de investigación preparatoria, para que la Constitución surta efectos en el proceso penal.

Si antes, el juez de instrucción o, ahora el fiscal penal, no cuentan con parámetros efectivos que limiten su actividad persecutoria, la situación del imputado será sumamente desventajosa, pese a la aparente virtualidad del principio de igualdad de armas. La tutela de derechos debe ser entendida como un paliativo para hacer realidad el principio de igualdad de partes y para que este no sea una mera declaración de buenas intenciones. Se propone así atemperar las irreconciliables desigualdades entre perseguidor y perseguido. Esta es uno de las innovaciones más importantes del nuevo sistema procesal.

En suma, la tutela de derechos es un instrumento idóneo para salvaguardar el principio de legalidad, las garantías del imputado y, a su vez, mitigar las desigualdades entre perseguidor y perseguido.

Por ello, remitiéndonos una vez más a la resolución judicial comentada, resulta censurable que los señores fiscales acuerden la práctica de actos de investigación de espaldas al imputado, llevando a cabo prácticamente investigaciones subrepticias. Ante semejantes prácticas, no cabe sino recordar con nostalgia a los jueces de instrucción, pues ellos notificaban, en todos los casos, la práctica de diligencias sumariales. Es que, como ha dicho tan acertadamente Bacigalupo, “la verdadera cuestión no consiste en quién debe instruir, sino cómo se debe instruir”(29).

En fin, la tutela de derechos se constituye, a mi modo de ver, en uno de los principales retos para la defensa técnica(30). Así como la investigación preparatoria es el principal reto del fiscal, donde ha de diseñar su estrategia persecutoria; y para el juez penal es el juicio oral, el lugar en el que debe preservar la igualdad de partes y valorar la prueba, con apego a las máximas de la experiencia, la ciencia y las reglas de la lógica; el principal reto del abogado, en tanto garante de la presunción de inocencia de su patrocinado, será proveer una defensa eficaz. Para tal cometido, el abogado tendrá un instrumento: la tutela de derechos; en el sistema, un sismógrafo del derecho de defensa.

NOTAS:

(*)Abogado. Máster en Derecho Penal (Universidad de Sevilla-España).

(1)ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 10.

(2)Cfr., entre otros, el caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú.

(3)STC Exp. Nº 2704-2004-AA: “Conforme a lo dispuesto por la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución Política vigente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos forma parte de nuestro Derecho y, en tal sentido, su artículo 25.1 establece que: “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la Ley o la presente Convención (...)”; tal recurso es el amparo, entre otros procesos constitucionales”.

(4)Existen, así, numerosos fallos del Tribunal Constitucional en los que se optó por la improcedencia de la demanda, porque el accionante no era juzgado con la medida de comparecencia con restricciones, mermando la esencia del derecho a la tutela judicial efectiva. Cfr., entre muchas otras, la STC Exp. Nº 3394-2009-HC: “Sobre esta base, este Tribunal en reiterada jurisprudencia ha precisado que el inicio y la prosecución de un proceso penal con mandato de comparencia simple en modo alguno tiene incidencia negativa sobre el derecho a la libertad individual; por lo que, siendo que la situación jurídica del beneficiario en los procesos penales Nºs 938-07 (Sétimo Juzgado Penal de Lima) y 447-06 (Vigésimo Quinto Juzgado Penal de Lima) es la de comparecencia simple, según el auto de apertura de instrucción de fojas 170 y 640, respectivamente, se hace evidente que los hechos tachados como lesivos no tienen incidencia negativa concreta sobre su derecho a la libertad individual, por lo que, en este extremo, la demanda también debe ser declarada improcedente”.

Esta orientación jurisprudencial debe ser calificada de insatisfactoria y así lo ha entendido el propio Tribunal Constitucional a través de sentencias estimativas, pese a la inexistencia de restricciones a la libertad (vide, por ejemplo, la STC Exp. Nº 2725-2008-PHC) y lo ha dicho muy recientemente en un caso sumamente controvertido: “este Tribunal Constitucional considera menester ampliar el principio de interpretación del hábeas corpus en su ámbito de tutela del debido proceso, y que también procede cuando, sin existir afectación concreta de la libertad individual, el proceso específico es expresión de ensañamiento, persecución, trato inhumano, indolencia frente al padecimiento que sufre una persona que tiene que soportar un proceso judicial que tiene una duración que sobrepasa todo tipo de razonabilidad en el plazo” (STC Exp. Nº 3509-2009-PHC, solicitudes de aclaración y nulidad).

Esta declaración de intenciones es significativa para afirmar que la cobertura constitucional que provee el hábeas corpus no es suficiente, puesto que la afectación de derechos fundamentales en el devenir de un proceso penal no va ligada, en todos los casos, a limitaciones de la libertad personal.

(5)Esta posición goza, por cierto, del respaldo jurisprudencial de la CIDH: “(...) el artículo 25.1 de la Convención es una disposición de carácter general que recoge la institución procesal del amparo, como procedimiento sencillo y breve que tiene por objeto la tutela de los derechos fundamentales. Establece este artículo, igualmente, en términos amplios, la obligación a cargo de los Estados de ofrecer a todas las personas sometidas a su jurisdicción un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales. Dispone, además, que la garantía allí consagrada se aplica no solo respecto de los derechos contenidos en la Convención, sino también de aquellos que estén reconocidos por la Constitución o por la ley” (Opinión Consultiva Nº OC-9/87, párrafo 23).

(6)Así expresamente VERAPINTO MÁRQUEZ, Otto Santiago. “La tutela de derechos del imputado en el Código procesal penal del 2004”. En: Diálogo con la jurisprudencia. N° 131, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 248 y s. Este mismo autor afirma que la tutela de derechos no resulta de aplicación extensiva para los derechos reconocidos por la Constitución y demás reconocidos en el Código Procesal Penal.

(7)El principio de legalidad ha de concretarse, por ejemplo, en las siguientes exigencias: a. Que los supuestos fácticos habilitantes de la privación o limitación de los derechos fundamentales estén previstos en la ley. b. Que en su adopción los poderes públicos respeten escrupulosamente los cauces y las garantías establecidos en la ley para la adopción y mantenimiento de la medida. c. Que la ley sea formulada con la suficiente precisión para que un ciudadano pueda dirigir su conducta conforme a la misma (canon de previsibilidad de la ley)”; cfr. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “Lección VI: La Búsqueda de pruebas y restricción de derechos. Arts. 202 al 204 del Código Procesal Penal”. En: Comentarios al nuevo Código Procesal Penal. Ara Editores, Lima, 2009, p.198 y s.

(8)Esta es la perspectiva del juzgado penal de investigación preparatoria de Trujillo: “(…) la misma que en rigor está habilitada ante la vulneración de alguno de los derechos del imputado reconocidos taxativamente en el artículo 71, numeral 2 del Código Procesal Penal”. (Expediente Nº749-2008); cfr. TABOADA PILCO, Giammpol. Jurisprudencia y buenas prácticas en el nuevo Código Procesal Penal. Reforma, Lima, 2009, p. 187 y s.

(9)De opinión distinta VERAPINTO MÁRQUEZ, para quien la tutela solo puede ser peticionada por el imputado; cfr. VERAPINTO MÁRQUEZ, Otto Santiago, Ob. cit., p. 247.

(10)Recordemos, a estos efectos, que según el artículo 330.2 “las diligencias preliminares tienen por finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento (…), individualizar a las personas involucradas en su comisión (…)”.

(11)Imaginemos un caso en que el testigo aparece como tal, pero que, producto de determinado acto de investigación –en el que no pudo participar, precisamente, por tener esta condición– termina apareciendo como imputado cuando el Fiscal haya de formalizar la investigación preparatoria. La jurisprudencia de la CIDH da cuenta de un caso de estas características (cfr. caso Barreto Leiva vs. Venezuela).

(12)Cfr. Casación N° 02-2008 (La Libertad): “Que, la formalización de la investigación preparatoria tiene como una de sus finalidades trascendentes la legitimación de los sujetos procesales”.

(13)Sumamente ilustrativo resulta el artículo 7 del Código Procesal Penal chileno: “Las facultades, derechos y garantías que la Constitución Política de la República, este Código y otras leyes reconocen al imputado, podrán hacerse valer por la persona a quien se atribuyere participación en un hecho punible desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra y hasta la completa ejecución de la sentencia. Para este efecto, se entenderá por primera actuación del procedimiento cualquiera diligencia o gestión, sea de investigación, de carácter cautelar o de otra especie, que se realizare por o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el Ministerio Público o la Policía, en la que se atribuyere a una persona responsabilidad en un hecho punible”.

Sirva de abono a la conclusión expuesta la jurisprudencia de la CIDH: “el derecho de defensa debe necesariamente poder ejercerse desde que se señala a una persona como posible autor o partícipe de un hecho punible y solo culmina cuando finaliza el proceso. (…). Sostener lo opuesto implicaría supeditar las garantías convencionales que protegen el derecho a la defensa (…) a que el investigado encuentre en determinada fase procesal, dejando abierta la posibilidad de que con anterioridad se afecte un ámbito de sus derechos a través de actos de autoridad que desconoce o a los que no puede controlar u oponerse con eficacia, lo cual es evidentemente contrario a la Convención. En efecto, impedir que la persona ejerza su derecho de defensa desde que se inicia la investigación en su contra y la autoridad dispone o ejecuta actos que implican afectación de derechos es potenciar los poderes investigativos del Estado en desmedro de derechos fundamentales de la persona investigada. El derecho a la defensa obliga al Estado a tratar al individuo en todo momento como un verdadero sujeto del proceso, en el más amplio sentido de este concepto, y no simplemente como objeto del mismo”; cfr. caso Barreto Leiva vs. Venezuela (fundamento 29).

(14)En caso se acuerde una prolongación del plazo de la investigación por complejidad del asunto, sin concurrir alguno de los supuestos previstos en el elenco del artículo 342.3 del CPP, se afectaría el derecho a ser juzgado en un plazo razonable.

(15)El derecho a la prueba, conformante del contenido implícito del derecho al debido proceso, goza de reconocimiento constitucional, a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional: “Este Tribunal Constitucional ha señalado (cfr. STC Exp. N° 010-2002-AI/TC, f. j. 133-135) que el derecho fundamental a la prueba tiene protección constitucional, en la medida en que se trata de un contenido implícito del derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución. En este sentido, una de las garantías que asisten a las partes del proceso es la de presentar los medios probatorios necesarios que posibiliten crear convicción en el juzgador sobre la veracidad de sus argumentos. Sin embargo, como todo derecho fundamental, el derecho a la prueba también está sujeto a restricciones o limitaciones, derivadas tanto de la necesidad de que sean armonizados con otros derechos o bienes constitucionales –límites extrínsecos–, como de la propia naturaleza del derecho en cuestión –límites intrínsecos–”. (STC Exp. Nº 4831-2005-HC). Dicho lo anterior, cabe individualizar los supuestos que habilitan la incoación de una tutela de derecho por infracción del derecho a la prueba: “Así, entre otros, el medio probatorio debe contar con: Pertinencia: Exige que el medio probatorio tenga una relación directa o indirecta con el hecho que es objeto de proceso. Los medios probatorios pertinentes sustentan hechos relacionados directamente con el objeto del proceso. Conducencia o idoneidad: El legislador puede establecer la necesidad de que determinados hechos deban ser probados a través de determinados medios probatorios. Será inconducente o no idóneo aquel medio probatorio que se encuentre prohibido en determinada vía procedimental o prohibido para verificar un determinado hecho. Utilidad: Se presenta cuando contribuya a conocer lo que es objeto de prueba, a descubrir la verdad, a alcanzar probabilidad o certeza. Solo pueden ser admitidos aquellos medios probatorios que presten algún servicio en el proceso de convicción del juzgador, mas ello no podrá hacerse cuando se ofrecen medios probatorios destinados a acreditar hechos contrarios a una presunción de derecho absoluta; cuando se ofrecen medios probatorios para acreditar hechos no controvertidos, imposibles, notorios, o de pública evidencia; cuando se trata de desvirtuar lo que ha sido objeto de juzgamiento y ha hecho tránsito a cosa juzgada; cuando el medio probatorio ofrecido no es el adecuado para verificar con él los hechos que pretenden ser probados por la parte; y, cuando se ofrecen medios probatorios superfluos, bien porque se han propuesto dos medios probatorios iguales con el mismo fin (dos pericias con la finalidad de acreditar un mismo hecho) o bien porque el medio de prueba ya se había actuado antes. Licitud: No pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravención del ordenamiento jurídico, lo que permite excluir supuestos de prueba prohibida. Preclusión o eventualidad: En todo proceso existe una oportunidad para solicitar la admisión de medios probatorios, pasado dicho plazo, no tendrá lugar la solicitud probatoria” (STC Exp. Nº 6712-2005-HC).

El tema es sumamente discutible y existen orientaciones jurisprudenciales disímiles. En Moquegua, ante una alegación de incorporación de pruebas obtenidas irregularmente vía tutela de derechos la Sala de Apelaciones dijo lo siguiente: “el imputado podrá cuestionar de manera idónea y con todas las garantías que el debido proceso le brinda, el material probatorio en su contra o que haya sido y obtenido directa o indirectamente con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona en la etapa intermedia y en la etapa del juicio oral del presente proceso: por lo que deviene en improcedente la solicitud de tutela de derechos del recurrente y debe confirmarse la resolución apelada” (Exp. N° 00017-2008-15); cfr. ESPINOZA GOYENA, Julio César. Nueva jurisprudencia 2006 -2008. Editorial Reforma, Lima, 2009, p. 53.

(16)Cfr. STC Exp. N° 8125-2005-HC: “En otras palabras, la obligación de motivación del Juez penal al abrir instrucción, no se colma únicamente con la puesta en conocimiento al sujeto pasivo de aquellos cargos que se le dirigen, sino que comporta la ineludible exigencia que la acusación ha de ser cierta, no implícita, sino, precisa, clara y expresa; es decir, una descripción suficientemente detallada de los hechos considerados punibles que se imputan y del material probatorio en que se fundamentan, y no como en el presente caso en que se advierte una acusación genérica e impersonalizada, que limita o impide a los procesados un pleno y adecuado ejercicio constitucional del derecho de defensa”.

(17)Este derecho se encuentra previsto en el artículo 8.2 c) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Con todo, es necesario indicar que esta tesis de la defensa técnica no tiene que ser, en todos los casos, de resistencia. La concesión de tiempo razonable puede dar lugar a que el imputado evalúe que lo mejor, en el caso en concreto, sea colaborar al esclarecimiento de los hechos para, con ello, hacerse acreedor de los beneficios reductores que prevé la ley por confesión sincera y terminación anticipada.

(18)BACIGALUPO, Enrique. “Principios constitucionales del proceso penal y su aplicación en la fase de instrucción”. En: Justicia penal y derechos fundamentales. Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 173. Este autor señala de modo coherente con sus premisas: “De lo contrario el juicio oral solo sería una mera repetición de la instrucción ante un tribunal” (p. 174).

(19)No creo que sea acertado que se dé por satisfecha esta exigencia normativa con el examen del testigo en el

decurso del juicio oral, por la simple y sencilla razón que el derecho de defensa –y, por ende, las facultades de contradicción– goza de virtualidad desde el momento mismo de la imputación primigenia, que tiene lugar, como ya se indicó, en el despliegue de las diligencias preliminares. En términos similares, GIMENO SENDRA/DOIG DÍAZ: “el derecho de defensa ha de reconocerse no solo cuando se haya formulado la acusación, dentro del juicio oral, sino desde el instante en que el procedimiento se dirija contra una determinada persona, imputándole la comisión de un hecho delictivo, y debe salvaguardarse a lo largo de todas las actuaciones procesales”; cfr. GIMENO SENDRA, Vicente/DOIG DÍAZ, Yolanda. “El derecho de defensa”. En: El nuevo proceso penal. Estudios Fundamentales. Palestra, Lima, 2005, p. 274.

(20)Ha dicho la CIDH a este respecto: “el inculpado tiene derecho a examinar a los testigos que declaran en su contra y a su favor, en las mismas condiciones, con el objeto de ejercer su defensa”, “la defensa de la presunta víctima tuvo y ejerció el derecho de interrogar a los testigos que comparecieron en la etapa de instrucción y durante el juicio oral ante la jurisdicción ordinaria (…), así como presentar los testigos que considerara pertinentes”; cfr. caso Lori Berenson Mejía vs. Perú (fundamentos 184 y 187).

(21)Resulta significativo que la norma procesal disponga que únicamente no procede la presencia del abogado defensor del imputado cuando vierta declaración su coimputado. Esta pauta, al fijar una restricción al derecho de defensa, debe interpretarse necesariamente de modo restrictivo, a la luz del artículo VII.3 del Título Preliminar del CPP de 2004: “La Ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de las personas, así como la que limite un poder conferido a las partes o establezca sanciones procesales, será interpretada restrictivamente. La interpretación extensiva y la analogía quedan prohibidas mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos”.

(22)SAN MARTÍN CASTRO, César. “Introducción General al estudio del nuevo Código Procesal Penal”. En: El nuevo proceso penal. Estudios Fundamentales. Palestra, Lima, 2005, p. 18. Si las diferencias entre Fiscal y Abogado deben atemperarse, no llega a comprenderse por qué sería admisible una indagatoria preliminar sin Abogado y no sucede lo propio con una eventual indagatoria preliminar en presencia del Abogado, pero sin Fiscal.

(23)Mediante la Casación N° 10-2007-La Libertad, se ha perfilado el tema de la siguiente manera: “La excepcionalidad en la admisión de la lectura de una declaración sumarial de un testigo se basa en argumentos de urgencia y excepcionalidad, por lo que en caso que estos presupuestos no se presenten es indispensable que el testigo concurra al acto oral para que exponga lo que sabe acerca de los hechos enjuiciados”.

(24)Llegados a este punto no puede soslayarse un punto de inflexión importante. Como acota la doctrina, en la práctica, “la instrucción [o la investigación preparatoria] tiene una singular fuerza determinante del resultado del juicio oral”, cfr. BACIGALUPO, Enrique, Ob. cit., p. 170. Esto es así puesto que, por más que se haga uso magistral de las técnicas de litigación en juicio oral, si la Fiscalía ha llevado a cabo una investigación preparatoria cabal y completa, será muy difícil revertir esta situación en juicio oral.

(25)VILLAVICENCIO RÍOS, Frezia Sissi/REYES ALVARADO, Víctor Raúl. El nuevo Código Procesal Penal en la jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 260.

(26)GIMENO SENDRA, Vicente/DOIG DÍAZ, Yolanda, Ob. cit., p. 274.

(27)Enfático al respecto SAN MARTÍN CASTRO, para quien la garantía de condición de parte se extrema al máximo, para lo cual, en sede de investigación preparatoria, el afectado puede ejercer la acción de tutela ante el Juez; cfr. SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 19. Según el mismo autor, el Juez encargado de controlar la investigación cumple tres papeles fundamentales: a) acciones de tutela, b) garantiza el derecho a la prueba y c) resguarda el derecho a ser juzgado en un plazo razonable (p. 20).

(28)STC Exp. N° 4909-2007-HC: “la tutela jurisdiccional que no es efectiva no es tutela. Y es que la pronta y debida ejecución de las sentencias permite además dar efectividad al Estado Democrático de Derecho, que implica, entre otras cosas, la sujeción de los ciudadanos y de la Administración Pública al ordenamiento jurídico y a las decisiones que adopta la jurisdicción, no solo juzgando sino también ejecutando lo juzgado”.

(29)BACIGALUPO, Enrique. Ob. cit., p. 186.

(30)Según la CIDH: “la acusación puede ser enfrentada y refutada por el inculpado a través de sus propios actos (…) y por medio de la defensa técnica, ejercida por un profesional del Derecho, quien asesora al investigado sobre sus deberes y derechos y ejecuta, inter alia, un control crítico y de legalidad en la producción de pruebas; cfr. caso Barreto Leiva vs. Venezuela (fundamento 61).