CRITERIO DEL AUTOR

En nuestro Código Penal el aborto terapéutico, previsto en el artículo 119 del Código Penal, es impune. En el presente artículo el autor, haciendo uso de criterios propios de la dogmática jurídico-penal, pretende determinar el sentido y alcance del referido precepto para lo cual recurre al fundamento de la impunidad del aborto terapéutico que, por cierto, constituye un tema poco discutido por nuestra doctrina. Señala que este tipo de aborto es un supuesto específico de estado de necesidad exculpante, y que para su configuración deben concurrir una real situación de peligro para la vida o la salud de la madre, el consentimiento informado de esta y la intervención de un médico estrechamente vinculado a la madre.

SUMARIO: I. Introducción. II. La naturaleza jurídico-penal del aborto terapéutico. III. Los requisitos para la no punición del aborto terapéutico. IV. Conclusión.

I. INTRODUCCIÓN

Hace dos años la discusión sobre el alcance de la figura penal del aborto terapéutico volvió a cobrar repentina relevancia en nuestro país a raíz de la Resolución de la Gerencia Regional de Salud del Gobierno Regional de Arequipa Nº 751-2007 del 26 de diciembre de 2007. Mediante este dispositivo de alcance regional se aprobó un protocolo para el manejo de los casos de interrupción legal del embarazo, encargándosele a la Gerencia Regional de Salud la aplicación de dicho protocolo en el ámbito territorial de la Región Arequipa.

La primera reacción que produjo la aprobación del referido protocolo estuvo dirigida a cuestionar la legitimidad de un gobierno regional para reglamentar una ley penal, no solo por la falta de competencia legislativa en este ámbito (reserva de ley(1)), sino también por el posible resquebrajamiento del principio de igualdad ante la ley (una misma conducta podía ser un aborto punible en Piura y no en Arequipa). Adicionalmente, en la propia ciudad de Arequipa se levantaron casi de inmediato muchas voces de protesta por la amenaza a la vida que este protocolo suscitaba, lo que dio lugar a un análisis del caso por parte de la Presidencia del Consejo de Ministros, la que en virtud del Informe de la Oficina de Asesoría Jurídica Nº 050-2008-PCM/OGAJ-MGD del 1 de abril de 2008, consideró a esta reglamentación una vulneración del derecho constitucional del concebido a ser sujeto de derecho para todo lo que le favorezca. Ante esta situación, el propio Presidente Regional de Arequipa tuvo que anular y dejar sin efecto la resolución que dio origen al tan cuestionado protocolo, lo cual tuvo lugar con la Resolución Ejecutiva Regional Nº 259-2008-GRA/PR, del 28 de abril de 2008.

La contrarreacción de los grupos impulsores del protocolo fue negar que se tratase de un intento de despenalización del aborto, sino que constituía un simple desarrollo del artículo 119 del Código Penal que regula el aborto terapéutico(2). Y, efectivamente, si se revisa el tenor del protocolo, concretamente su artículo 1, se podrá constatar que se parte de lo dispuesto por el artículo 119 del Código penal. Pero lo que cabe discutir en esta argumentación es la posibilidad dogmática de regular mediante un protocolo el alcance de la figura del aborto terapéutico, pues existen fundadas sospechas para temer que la invocación que se hace del artículo 119 del Código Penal es, en realidad, una excusa formal para abrir, en los hechos, una puerta para la libre interrupción del embarazo(3). Basta con mirar la experiencia española, por ejemplo, para poder comprobar cómo se desnaturalizó la figura del aborto terapéutico para admitir fácticamente un sistema de libre interrupción del embarazo.

La presente contribución está dirigida a determinar, con base en los criterios racionales que ofrece la dogmática penal, el sentido y alcance de la figura del aborto terapéutico prevista en el artículo 119 del Código Penal. Para alcanzar este objetivo voy a tener en consideración cuál es el fundamento dogmático de la falta de punición del aborto terapéutico, algo sobre lo que poco se ha discutido en la doctrina nacional. Por lo tanto, no voy a entrar a analizar esta clase de aborto desde la teoría del acto moral, ni tampoco a esbozar propuestas de lege ferenda sobre cómo debe regularse en el Código Penal.

II. LA NATURALEZA JURÍDICO-PENAL DEL ABORTO TERAPÉUTICO

El artículo 119 del CP establece lo siguiente:

“No es punible el aborto practicado por un médico con el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente”.

El dispositivo transcrito parte del hecho de que el aborto en general es un delito y, por lo tanto, es merecedor de una sanción penal. Sin embargo, en el caso específicamente regulado por el artículo 119 del CP, el aborto no resulta punible. La razón de la falta de punición de esta clase de aborto se ha intentado explicar desde diversas categorías dogmáticas de la teoría del delito. Algunos autores se mueven en el plano de la categoría de la antijuridicidad y, en esta línea, sostienen que el aborto terapéutico es un supuesto de estado de necesidad justificante(4) o una causa de justificación específica(5). Otros autores, por el contrario, parten del carácter antijurídico del aborto terapéutico, por lo que su falta de sanción penal lo explican, más bien, por tratarse de un supuesto de estado de necesidad exculpante(6) o de una causa de exclusión de la punibilidad(7). Al girar la discusión sobre la naturaleza dogmática del aborto terapéutico como una causa de justificación, de exculpación o de exclusión de la punibilidad, puede decirse que existe un acuerdo implícito sobre el carácter típicamente relevante del aborto terapéutico, a no ser que se asuma la teoría de los elementos negativos del tipo.

Si se analiza con mayor detalle las posturas antes mencionadas, podrá concluirse sin mayores reparos que la diferencia sustancial entre la postura de la justificación frente a las posturas de la exculpación o de la falta de punibilidad es que para la primera el aborto terapéutico no es un injusto penal (se trataría de una privación legítima de la vida), mientras que para las segundas el aborto terapéutico constituiría la privación ilegítima de la vida de otro, pero que no resulta penalmente sancionada porque el responsable actuó en situación de inexigibilidad de otra conducta o porque no hay necesidad, en estos casos, de imponer una pena a pesar de ser merecida.

Al respecto, considero que el aborto terapéutico no puede considerarse una causa de justificación general o específica, pues no hay manera de sustentar que la salud o la vida de la madre resulten más valiosas que la vida del feto(8). Si la Constitución Política prescribe que el concebido es sujeto de derecho para todo lo que le favorece, este mandato constitucional no puede ser relativizado sometiéndolo a los intereses personales de la madre. No existe una razón científica para establecer una diferencia cualitativa entre la vida humana intrauterina y la vida humana extrauterina, y menos para poner la salud de una persona nacida por encima de la vida de una persona no nacida(9). Si bien se ha procurado recurrir a argumentos como la viabilidad o el mayor desarrollo de la vida humana independiente para sustentar esta diferenciación, estos argumentos llevarían a consecuencias que no resultan asumibles. Por ejemplo, si se sigue la lógica de la viabilidad, se podría sacrificar también justificadamente la vida de personas enfermas o ancianas (con probabilidades de vida disminuidas) con la finalidad de favorecer la vida o la salud de personas jóvenes. En la medida que esta consecuencia resulta inadmisible, queda claro que acabar con la vida de un inocente (y el feto lo es) para preservar la vida de otro no puede considerarse, desde ninguna perspectiva, una conducta justificada.

Por lo anterior, el fundamento de la falta de castigo del aborto terapéutico debe ubicarse en sede de culpabilidad o en sede de punibilidad. El considerarlo una causa de exclusión de la punibilidad implicaría aceptar la existencia de otros intereses que recomiendan al Estado no hacer efectiva la pena merecida. Sin embargo, no debe de perderse de vista que la categoría de la punibilidad agrupa un conjunto de criterios ajenos a los elementos constitutivos del injusto culpable que ponen en tela de juicio la necesidad de la imposición de una pena(10). En consecuencia, la situación de peligro, inevitable de otro modo, para la vida o salud de la madre que sustenta la falta de castigo del aborto terapéutico tendría que no encontrar asidero en la categoría de la culpabilidad para poder recién evaluarse en sede de punibilidad. En este orden de ideas, lo primero que cabe determinar es si la circunstancia especial del aborto terapéutico puede sustentar la falta de castigo en alguno de los elementos constitutivos de la categoría de la culpabilidad, pues solo de no ser posible ello se puede pasar recién a hacer un análisis en sede de punibilidad.

Como se ha indicado en los párrafos precedentes, un sector de la doctrina penal sostiene que el aborto terapéutico es una causa de exclusión de la culpabilidad, pues el ordenamiento jurídico no le exige a una mujer embarazada que prosiga con el embarazo si su continuación le va a producir la muerte o un mal grave y permanente a su salud. Se trata de una situación de inexigibilidad que levanta la posibilidad de hacer un juicio de culpabilidad a la persona a la que se le atribuye la realización del injusto (que, en este caso, está constituido por la muerte de un feto). En este punto, habría que discutir si se trata de un estado de necesidad exculpante o si se trata, más bien, de una causa de exculpación específica.

Se ha dicho que el aborto terapéutico no es un estado de necesidad por varias razones. Por un lado, se dice que el aborto terapéutico excluye la responsabilidad penal no solo de la madre que está en situación de necesidad, sino también la del médico que no lo está. Esta afirmación no es concluyente, pues también en el estado de necesidad exculpante cabe la intervención de un tercero, siempre que esté estrechamente vinculado a la víctima(11). Por otro lado, se ha dicho que el riesgo no debe ser inminente en el aborto terapéutico, lo que tampoco habla en contra de considerarlo un estado de necesidad exculpante, pues la inminencia es un requisito de la agresión ilegítima en la legítima defensa, pero no del peligro en el estado de necesidad, el cual solamente debe ser actual(12). En tercer lugar, se ha dicho que el aborto terapéutico requiere del consentimiento de la madre o de su representante legal, lo que no es necesario en el estado de necesidad. Esta afirmación tampoco es decisiva para quitarle al aborto terapéutico el carácter de estado de necesidad exculpante, pues el requisito del consentimiento puede interpretarse simplemente como el reconocimiento legal de la posibilidad de que una persona en situación de necesidad pueda asumir voluntariamente el riesgo, a pesar de que el ordenamiento jurídico no le exija hacerlo.

Lo anteriormente expuesto permite concluir que el aborto terapéutico es un caso concreto del estado de necesidad exculpante previsto en el artículo 20 inciso 5 del Código Penal. En este sentido, la determinación del alcance y los presupuestos establecidos en el artículo 119 del CP debe hacerse necesariamente en coordinación con los presupuestos generales del estado de necesidad exculpante establecidos en el artículo 20 inciso 5 del Código Penal. La única particularidad del aborto terapéutico es la exclusión por ley del deber de tolerancia de la madre, pues como ella causó el peligro (al quedar embarazada(13)), o tiene una relación jurídica particular (es la madre) debería soportar el embarazo. Sin embargo, el legislador ha considerado que, en estos casos, no existe, a pesar de todo, un deber de tolerancia de la madre, por lo que no se le puede exigir jurídicamente que prosiga con el embarazo que pone en riesgo su vida o salud.

La calificación del aborto terapéutico como un supuesto concreto de estado de necesidad exculpante tiene una consecuencia dogmática muy importante que no se ha explorado suficientemente en la doctrina penal y menos en la jurisprudencia nacional. La víctima de la agresión posee un derecho a la vida que le autoriza a no estar jurídicamente obligada a soportar la agresión con la que se busca salir de la situación de riesgo. Sin embargo, queda claro que es físicamente imposible que el feto pueda defenderse por sí mismo de la agresión abortiva con finalidad terapéutica. Sin embargo, esta situación no impide que otra persona pueda perfectamente hacerlo como un caso de legítima defensa a favor de tercero. En este orden de ideas, por ejemplo, el padre que no está de acuerdo con el aborto terapéutico de la madre, podría impedirlo, en la medida que la vida del feto es tan valiosa como la de la madre(14).

III. LOS REQUISITOS PARA LA NO PUNICIÓN DEL ABORTO TERAPÉUTICO

Con base en las consideraciones dogmáticas que se han realizado en el apartado anterior, se puede ahora hacer una breve determinación de los requisitos legalmente previstos para la aplicación del dispositivo que regula el aborto terapéutico. La idea central es que cada uno de los requisitos para la no punición del aborto terapéutico debe ser interpretado a la luz de los elementos constitutivos de un estado de necesidad exculpante.

1. Peligro de muerte o de un mal grave y permanente para la salud de la gestante

La figura del aborto terapéutico requiere, en primer lugar, la existencia de un peligro de muerte o de un mal grave y permanente para la salud de la gestante. Este peligro debe ser actual, no simplemente posible. En este sentido, debe determinarse en cada caso concreto, mediante los exámenes médicos correspondientes, que la vida o la salud de la madre está realmente en grave peligro. No puede hacerse, por lo tanto, una lista de entidades o situaciones clínicas que justifiquen el aborto, como lo pretendía hacer el artículo 2 del Protocolo que se aprobó en Arequipa afortunadamente por breve tiempo(15). No hay duda de que la determinación de la situación de peligro para la vida o la salud de la gestante se hace con base en los conocimientos de la medicina, pero la recomendación médica debe llevarse a cabo siempre en atención a las circunstancias personales del paciente y, además, a las posibilidades de atención médica que se tiene a disposición. Un protocolo regulatorio de las enfermedades que, en abstracto, justificarían un aborto terapéutico sería tan útil como una táctica abstracta para ganar un partido de fútbol, sin tener en consideración las virtudes del equipo de fútbol, que la debe poner en práctica, las particularidades del equipo contrario, la cancha donde se llevará a cabo el encuentro, entre otros tantos factores.

Por otra parte, resulta pertinente poner de manifiesto que todo embarazo lleva consigo cierto riesgo habitual, como sucede con diversas actividades cotidianas (por ejemplo, conducir un automóvil, viajar en avión, etc.). Por esta razón, los riesgos propios del embarazo no pueden considerarse un peligro en los términos del aborto terapéutico, sino solamente aquellos que alcancen un carácter excepcional y que, por lo tanto, no cuenten con medios seguros para reducir su incidencia. Es justo señalar aquí que dado el avance médico actual, en donde se practican operaciones sobre el feto a útero abierto, es muy difícil que existan riesgos graves para la vida o la salud de la madre que puedan considerarse incontrolables.

2. El único medio para evitar el riesgo es la muerte del feto

La situación de peligro antes descrita no basta para la afirmación de un aborto terapéutico, sino que es necesario que la muerte del feto sea el único medio para evitar el riesgo de muerte o de grave lesión. De lo anterior se desprende que el examen médico no solo debe determinar la existencia del riesgo, sino que su conclusión más importante es que no hay otra manera, distinta a la interrupción abrupta del embarazo, de evitar el peligro de muerte o de grave afectación a la salud de la gestante. En este punto, debe destacarse que el famoso protocolo de interrupción legal del embarazo en ninguna de sus partes desarrolló este requisito legal del aborto terapéutico(16). Lo que ciertamente no sorprende, en la medida que esta condición resulta cada vez de más difícil realización, pues el avance de la medicina permite un seguimiento de los embarazos riesgosos que reduce sustancialmente los riesgos de muerte o grave lesión a la madre.

Si el riesgo para la vida o la salud de la madre pueden ser controlados con un tratamiento riguroso sobre la madre, esta debe realizarlo y no ir por la vía fácil del aborto. El artículo 119 del CP es sumamente claro al señalar que el aborto debe ser el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar un mal grave y permanente en su salud. Un punto para discutir es, sin duda, qué sucedería si la madre no sigue conscientemente el tratamiento indicado, siéndole perfectamente posible, ¿podría abortar si su embarazo se complica? Considero que, en estos casos, la situación de conflicto debe atribuirse a la conducta responsable de la propia madre, de manera tal que el ordenamiento jurídico puede obligarla a soportar el riesgo de proseguir con el embarazo. Un estado de necesidad exculpante requiere una situación de conflicto entre bienes jurídicos existenciales que no puede atribuirse a ninguna de las partes, pues, de ser posible su atribución a una de las partes, entonces esta no podrá invocar una situación de inexigibilidad a su favor. El artículo 20 inciso 5 del Código Penal establece en su segundo párrafo que no procede la exención del estado de necesidad exculpante si pudo exigírsele al agente que soportase el peligro, en especial si lo causó (o intensificó). En este orden de ideas, si es la actuación descuidada de la madre la que originó que el embarazo conlleve un riesgo inmanejable de muerte o lesión de la gestante, entonces será esta la que tendrá que cargar con el riesgo y no el concebido mediante su aniquilamiento médico.

3. El consentimiento informado de la madre o su representante legal

Para poder practicar un aborto terapéutico que sea impune es necesario que la gestante o, en caso de que ella no pueda manifestar su voluntad, su representante legal consientan la práctica del aborto. Este requisito particular pone de manifiesto que es perfectamente posible que la madre asuma los riesgos de llevar un embarazo riesgoso, lo que no puede sorprender a nadie por la natural protección maternal. Por esta razón, la madre debe expresar su voluntad de no exponerse a sí misma para traer al mundo a su hijo a través del consentimiento de la práctica abortiva. Sin embargo, debe precisarse que el consentimiento de la madre solamente podrá ser válido si ella ha sido suficientemente informada sobre la entidad del riesgo y las probabilidades de reducirlo. Si se llega a determinar que el médico dio una información falsa o, en todo caso, incompleta, podrá hacérsele responsable como autor mediato del aborto, en la medida que ha utilizado a la madre como un instrumento en situación de error sobre la situación de inexigibilidad.

4. El aborto debe ser practicado por un médico

El aborto terapéutico debe ser practicado por un médico, no por cualquier profesional de la salud. La pregunta es si cualquier médico puede practicar un aborto terapéutico, por ejemplo, el médico abortista que cobra jugosos honorarios por la realización del aborto. Si se tiene en cuenta el fundamento de la falta de sanción penal del aborto terapéutico, entonces la respuesta no puede ser más que negativa. En la medida que el estado de necesidad exculpante a favor de tercero solo puede llevarse a cabo, tal como lo establece el tenor del artículo 20 inciso 5 del Código penal, por una persona que tiene una estrecha vinculación con el beneficiario de la acción de salvamento, no cualquier médico podrá calificar para gozar de la exención del aborto terapéutico(17). El médico que practica el aborto debe estar estrechamente vinculado a la gestante, de manera que exista una relación de confianza especial que explique su intervención. Por el contrario, un médico cualquiera que se dedique a practicar abortos no podrá gozar de la exención de pena prevista por el artículo 119 del CP, pues no tiene una relación especial con la gestante que le dé acceso al círculo de sujetos a los que el Derecho Penal no le puede exigir el respeto de la vida de un inocente.

IV. CONCLUSIÓN

- El aborto terapéutico es un supuesto específico de estado de necesidad exculpante. Su única particularidad es que levanta el deber de tolerancia que le correspondería a la madre por estar vinculada especialmente con el feto (se trata de la madre). Al ser un estado de necesidad exculpante, el feto no tiene un deber de tolerancia de la agresión abortiva, por lo que puede ser auxiliado por un tercero mediante una legítima defensa en favor de tercero.

- El aborto terapéutico requiere de un conjunto de análisis médicos que determinen que, en el caso concreto, se presenta un peligro actual para la vida y salud de la madre que no puede ser superado de otra manera que con la interrupción violenta del embarazo.

- La madre debe expresar un consentimiento debidamente informado sobre los riesgos de su embarazo y la ausencia de alternativas viables para impedir la materialización del riesgo.

- No cualquier médico puede practicar impunemente un aborto terapéutico, sino que debe tratarse de un médico estrechamente vinculado a la gestante, de manera que pueda afirmarse una relación de confianza especial médico-paciente que explique que al médico no se le pueda exigir que soporte la muerte o la afectación grave y permanente a la salud de la madre.

NOTAS:

(*)Doctor en Derecho por la Universidad de Navarra-España. Profesor de Derecho Penal en la Universidad de Piura.

(1) Vid., TUPAYACHI SOTOMAYOR, Jhonny. “Jugando a ser Dios, el derecho a la vida y su protección legal”. En: <www.jhonnytupayachi.blogspot.com>. “Debemos señalar que la Resolución Gerencial Regional Nº 751-2007-GRA/GRS/GR, excede las competencias de los Gobiernos Regionales al tratar de regular el aborto terapéutico, más aún deja de lado lo establecido en el artículo 49 de su propia Ley Orgánica, que establece la necesidad de la concordancia con las políticas nacionales y los planes sectoriales. (…) De otro lado, la Ley Nº 27783, Ley de Bases de la Descentralización, hace un listado de las competencias de los Gobiernos Regionales, el artículo 35 de esta norma, establece las competencias exclusivas y el artículo 36 señala las competencias compartidas, y en ninguno de estos artículos se señala como competencia de los Gobiernos Regionales el emitir protocolos o reglamento alguno para regular derechos fundamentales”.

(2) Así lo presenta también, CARO JOHN, José Antonio. Informe legal sobre los alcances del aborto terapéutico. C.A.A., Arequipa, 2008, p. 16.

(3) En este punto debe destacarse especialmente lo previsto en el artículo 2.24 del protocolo para el manejo de interrupción legal del embarazo que tiene una cláusula abierta para la justificación del aborto terapéutico, pues se incluye los trastornos mentales severos y otros procesos clínicos que serán dictaminados por una Junta Médica porque ponen en riesgo la vida o la salud de la madre gestante.

(4) SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte Especial. 3ª edición, Idemsa, Lima, 2008, p. 157.

(5) CASTILLO ALVA, José Luis. El delito de aborto. Ara Editores, Lima, 2005, p. 198.

(6) Así, CARO JOHN. Ob. cit., p. 14, no obstante luego (p. 18 y s.) considera correcta una regulación estandarizada del aborto terapéutico, de manera que considera plenamente lícito el aborto terapéutico practicado por el médico (lex artis médica). Como puede verse, existe una mezcla poco conciliable del estado de necesidad exculpante y la figura de las conductas neutrales.

(7) BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto; GARCÍA CANTIZANO, María del Cármen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. 4ª edición, San Marcos, Lima, 1998, p. 94.

(8) En el mismo sentido, CARO JOHN, Ob. cit., p. 14.

(9) En este sentido, LESCH, Heiko, “Nothilfe gegen die nach § 218a Abs. 1 StGB tatbestandslose Abtötung der Leibesfrucht?”. En: Zeitschrift für Lebensrecht, 1 (2001), p. 2.

(10) Vid., en este sentido, GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2008, p. 675.

(11) Vid., GARCÍA CAVERO. Ob. cit., p. 544.

(12) Vid., al respecto, ibídem, pp. 488, 542.

(13) Por el contrario, CARO JOHN. Ob. cit., p.15, considera que la gestante tampoco crea la situación de necesidad. Aquí cabe preguntarse si no hay voluntariedad en las relaciones sexuales y conocimiento de sus consecuencias.

(14) Sobre esta posibilidad en relación con la autorización del aborto en el sistema de plazos alemán, LESCH, Zeitschrift für Lebensrecht, 1 (2001), p. 5. Por el contrario, rechaza todo tipo de intervención de tercero para salvar al no nacido en un aborto terapéutico, LAURENZO COPELLO, Patricia. El aborto no punible. Tirant lo Blanch, Barcelona, 1990, p. 331 y ss.

(15) En el artículo 2 del protocolo para el manejo de interrupción legal del embarazo, se dice textualmente “las siguientes entidades clínicas justifican el aborto terapéutico”, procediendo a enumerar un conjunto de enfermedades o situaciones clínicas (el resaltado es nuestro).

(16) El artículo 1 dice, de manera abiertamente incorrecta, que:“De conformidad con el artículo 119 del CP, solo existen dos circunstancias para interrumpir legalmente un embarazo: a. Cuando el embarazo amenaza la vida de la mujer gestante.b. Cuando el embarazo presenta una complicación capaz de provocar un mal grave y permanente en la salud de la mujer gestante”.

(17) Por el contrario, LAURENZO COPELLO. Ob. cit., p. 328 y s., parte de entender que el médico no está en el círculo de allegados a la gestante, por lo que justifica su impunidad en el hecho de considerar el aborto terapéutico un supuesto de exclusión de la responsabilidad por el hecho (una categoría intermedia entre la antijuridicidad y la culpabilidad), que permitiría fundamentar el no castigo de los partícipes por una sustancial reducción de la ilicitud del hecho.