En una intervención policial de rutina, a Jorge se le encontró en poder de libros e historietas con dibujos (representaciones gráficas) tipo anime que representaban a menores de edad teniendo acceso carnal. Jorge nos consulta si es posible considerar tal conducta como delito de pornografía infantil (artículo 183-A del CP).

RESPUESTA:

El artículo 183-A del CP sanciona, entre otros supuestos, al que posee objetos, libros, escritos, imágenes visuales o auditivas de carácter pornográfico, en los cuales se utilice: i) a personas de catorce y menos de dieciocho años de edad (primer párrafo), y ii) a personas menores de catorce años de edad (segundo párrafo).

Con la tipificación de esta conducta se pretende proteger la indemnidad sexual de los menores de edad (bien jurídico). De aquí que se considere como sujeto pasivo al titular de dicho interés jurídico: las personas menores de 18 años de edad [no obstante que la ubicación sistemática del delito en el CP (Capítulo XI del CP: ofensas a pudor público), sugiere como sujeto pasivo también a la sociedad].

Ahora bien, conforme a la consulta, ¿es posible considerar como sujeto pasivo (titular del bien jurídico) del delito no a un menor de edad, sino a una “representación gráfica o mental” de un menor de edad? ¿Cuál es el alcance y límite de la valoración político-criminal del concepto “menor de edad”?

Consideramos que la configuración de lo que es un “menor de edad” en el delito de pornografía infantil está dada por un criterio científico, es decir, por la naturaleza biológica real del menor. El propio tenor literal del tipo (principio de legalidad) se refiere a conductas en las que “se utilice a ‘personas’ de catorce y menores de dieciocho años de edad” (primer párrafo).

En tal sentido, no es posible dar una interpretación más extensiva al tipo penal e incluir a las “representaciones gráficas” (dibujos de historietas) de menores como sujeto pasivo del delito, pues en estos casos no hay bien jurídico que proteger: no hay indemnidad sexual alguna que se vea lesionada. Dar una extensión al concepto de persona titular del bien jurídico indemnidad sexual significaría rebasar el marco valorativo político-criminal previsto en el tipo penal.

Con mayor razón, las simples narraciones (representaciones mentales consignadas en libros) referidas a menores de edad manteniendo relaciones sexuales, no configuran dicho delito. Solo sería posible en el supuesto que se determine que efectivamente el menor mencionado en el libro fue en la realidad objeto de alguna de las conductas típicas del delito de pornografía infantil; pero no cuando –como sucede en los supuestos generales– el relato es pura elucubración o un hecho ficticio inventado por el escritor, casos donde tampoco existe un sujeto pasivo real.

En resumen, en el primer supuesto no se protege hic et nunc un bien jurídico, en consecuencia no hay sujeto pasivo del delito; tampoco en el segundo, donde, en el peor de los casos, no es determinable una verdadera víctima y la lesión del bien jurídico.

BASE LEGAL

Código Penal: arts. II y 183-A.