La prohibición de celebrar una audiencia de terminación anticipada en la etapa intermedia revela un apego excesivo a las formalidades jurídicas y un desinterés por la solución de conflictos sociales. En vez de eso, el acuerdo plenario bien pudo señalar que la aplicación de dicho procedimiento en la fase intermedia procede siempre y cuando se respeten los derechos fundamentales de las partes, solución que además es compatible con los artículos 2 y 372 del CPP d 2004.

I. LA NOVEDAD QUE IMPLICA LA TERMINACIÓN ANTICIPADA CON RELACIÓN A UN MODELO MIXTO DE TENDENCIA INQUISITIVA

1. El proceso inquisitivo se centraba en una pretendida búsqueda de la verdad(1). Podemos afirmar que mientras el inquisitivo puro buscaba la verdad a cualquier precio, el mixto con tendencia inquisitiva le pone ciertos límites a esa búsqueda:

a) Un mayor reconocimiento al derecho del imputado a defenderse, lo cual implica que, bajo ciertos supuestos, el respeto de los derechos del imputado va a hacer cesar la búsqueda de la verdad, en aras de ese interés de respeto.

b) Una búsqueda que se haga necesariamente bajo ciertos supuestos procesales, como la existencia de una acusación, la cual tiene que ser blandida por un funcionario distinto del juez.

2. El artículo 136 del Código de Procedimientos Penales, en su redacción original, se alejaba de ese principio “verista” y le daba a la confesión un sentido que nos suena aparentemente lejano a un modelo inquisitivo y mucho más cercano al pragmatismo anglosajón:

“La confesión del inculpado releva al juez instructor de practicar todas las diligencias necesarias para comprobar la existencia del delito y la veracidad de esa misma declaración”.

3. En efecto, este texto evidenciaría que al juez de 1939 no le interesaba la “verdadera” verdad, sino solo el contenido de lo que confesare el reo.

4. Sin embargo, se trata de todo lo contrario: el asunto consiste en una adhesión a canteras más puramente inquisitivas.

5. Ya se ha dicho varias veces que la tortura de la Santa Inquisición tenía un sentido distinto al de la obtención de información, que la normativa sobre derechos humanos consagra como una de las finalidades del actual delito que lleva aquel nombre. El inquisidor no torturaba porque deseara saber que el reo era culpable. Todo lo contrario: cuando se aplicaba tormento, era porque el inquisidor ya estaba seguro de que el reo era culpable.

Uno se preguntaría cuál era la finalidad de someter entonces al procesado a tan espantosos sufrimientos.

La finalidad instrumental era la misma: que confiese. Desde una perspectiva contemporánea, la pregunta cae por su propio peso: “pero si ya sabía el inquisidor que el torturado era culpable, ¿qué sentido tenía buscar esa confesión, y por tan terribles medios?”.

La respuesta sorprendería a los oídos actuales: porque confesando el reo se reconcilia con Dios, consigo mismo, y con la verdad.

En tal sentido, el “Derecho Penal premial” que consistía en que si el reo no confesaba era quemado vivo, y que si confesaba “apenas” era decapitado, no apuntaba tanto a que la “justicia” premiara al reo por el ahorro de trabajo con semejante “beneficio”, cuanto a que un reo que ha confesado ya está reconciliado y no necesita por lo tanto ser “purificado” por el fuego.

6. Esta sorprendente construcción mental dejó su impacto en el Código de 1940 y se tradujo en que la confesión –“la reina de las pruebas” en el modelo inquisitivo puro– entrara con toda su sustancia inquisitiva al artículo 136, con toda la lógica de “a confesión de parte, relevo de prueba”.

7. Recién con el artículo 1 de la Ley Nº 24388, publicada el 6 de diciembre de 1985 se introdujo una variación más propiamente mixta(2), condicionando a que esa confesión esté corroborada con otras pruebas:

“La confesión del inculpado corroborada con prueba, releva al Juez de practicar las diligencias que no sean indispensables, pudiendo dar por concluida la investigación siempre que con ello no se perjudique a otros inculpados o que no pretenda la impunidad para otro, respecto del cual existen sospechas de culpabilidad.

La confesión sincera debidamente comprobada puede ser considerada para rebajar la pena del confeso a límites inferiores al mínimo legal”.

8. Pero además de esta mayor devoción a la verdad, que a ciertas concepciones religiosas, la modificación de 1985 introdujo una cosa completamente novedosa: el Derecho Penal premial, o concesión de una rebaja de pena, si se daba la confesión. Dos cosas merecen ser destacadas de esta introducción de un enfoque premial a la confesión.

a) La primera y sin duda la más importante es la desaparición de la vieja connotación religiosa de la confesión. La reforma de 1985 tiene un sentido más pragmático y realista: ningún reo va a confesar por la sola paz de su alma(3), así que la institución pasa a tener un significado premial, pues ambas partes salen ganando tiempo: la imputación no va a invertir un tiempo muy costoso en el juzgamiento, y el imputado va a detraer tiempo de su condena.

b) La segunda es el apellido que el segundo párrafo le pone a la confesión, apellido que debería haber estado en el primero, pero que al no ser así, deja la sensación de que el artículo reformado podría estar refiriéndose a dos confesiones distintas. Se trata de que la confesión debe ser sincera. Este adjetivo ha calado tan hondo en nuestra tradición, que fue utilizada en la Ley Nº 28122, donde queda más claro el sentido de este adjetivo:

i) Lo de sincero no alude tanto a que no se confiesen mentiras, cuanto a que el reo no espera que las otras pruebas ya hayan demostrado hasta el hartazgo su responsabilidad, para recién entonces admitir que es culpable; por el contrario, mostrando que el arrepentimiento generalmente asociado a esa confesión es sincero, el reo confiesa su responsabilidad antes de que la actividad probatoria evidencie a todos que tal responsabilidad existe.

ii) En consecuencia, si la confesión que menciona la ley es anterior a cualquier prueba que demuestre el contenido de lo que se ha confesado, entonces ello significa que al Derecho solo le interesa la confesión que sea útil para resolver el proceso. Desaparece por lo tanto el sentido moral-religioso de la confesión inquisitiva: a nadie le interesa (empezando por el procesado mismo) si el admitir la responsabilidad que realmente le cabe, va a acercar al procesado a Dios, Nuestro Señor y salvar su alma del fuego eterno.

iii) Lo que interesa es que con ello se le facilitan las cosas a la justicia. Y ciertamente que no se puede mostrar ese interés (con cierta connotación negativa que tiene la palabra) sin que –ipso facto– se esté legitimando en el reo un interés semejante: “si tú, justicia, sales ganando tiempo, ¿qué salgo ganando yo al confesar?”. En efecto, si el Estado muestra desde el inicio su desinterés por las connotaciones moral-religiosas de la confesión, ¿por qué el propio reo habría de conservar tal connotación?

iv) La reforma de 2006, hecha por el inciso b) del artículo 1 de la Ley Nº 28760, publicada el 14 de junio de 2006, incide en esa connotación premial, pues lo único que hace respecto de la reforma anterior es prohibir el beneficio bajo los supuestos de secuestro y de extorsión:

“La confesión del inculpado corroborada con prueba, releva al juez de practicar las diligencias que no sean indispensables, pudiendo dar por concluida la investigación siempre que ello no perjudique a otros inculpados o que no pretenda la impunidad para otro, respecto del cual existan sospechas de culpabilidad.

La confesión sincera debidamente comprobada puede ser considerada para rebajar la pena del confeso a límites inferiores al mínimo legal, salvo que se trate de los delitos de secuestro y extorsión, previstos en los artículos 152 y 200 del Código Penal, respectivamente, en cuyo caso no opera la reducción”.

v) Hay dos cosas que evidencian el error en el enfoque de esta institución procesal:

- El decir que en caso de confesión se puede hacerle una rebaja de pena al reo.

- El prohibir este beneficio a dos delitos que –de seguro– estaban haciendo sensación en los medios de comunicación social al momento de generarse el correspondiente proyecto de ley.

vi) Ambas cosas muestran que hay en el legislador de entonces el error bastante común de asumir que la rebaja de pena por confesión sincera es un favor que se le hace al imputado; un puro acto de generosidad, a cambio de lo cual el Estado (= el Poder Judicial) no recibe nada.

- Siendo un acto de pura generosidad, fluye que no puede haber una obligación en rebajar la pena, sino que tiene simplemente que ser una posibilidad del juez.

- Los delitos execrables “no merecen” esa “generosidad”, pues sería una muestra de bondad hacia quien destila maldad; sería debilidad ante quien fue duro y cruel con la sociedad; etcétera.

9. Recién con la Ley Nº 28122 y luego con el Código Procesal Penal de 2004 se está logrando consagrar una lógica mucho más negocial alrededor del beneficio de reducción de pena, dentro de las instituciones de la terminación anticipada (artículos 468-471 del CPP de 2004) y luego de la conclusión anticipada (artículo 5 de la Ley Nº 28122 y el artículo 372 del CPP de 2004).

10. No se trata exactamente de las mismas instituciones procesales, sin embargo estas dos tienen algo en común: parten del supuesto de que el imputado acepte los cargos que se le han lanzado; lo que en el proceso anglosajón se denomina “declararse culpable”.

II. EN BUSCA DEL CÓDIGO GENÉTICO DEL CPP DE 2004

1. El viejo enfoque según el cual la verdad es la meta última de la justicia o –lo que en términos prácticos viene a ser lo mismo– de la actividad judicial, no deja de tener fuerza hasta el día de hoy, y ello (o lo que muchos magistrados imaginan de ello) hace que haya un rechazo a fórmulas consensuales (aceptación de los cargos fiscales por parte del imputado), por considerar que son un rechazo al objetivo final del procedimiento jurisdiccional(4): la “verdad histórica”. La sola expresión “verdad histórica” no tiene un sentido muy claro: la verdad es una afirmación sobre la realidad que aspira a ser conforme a dicha realidad.

2. Todo un tratado filosófico merecería (y de hecho ha merecido varios) el problema de que la verdad (o las afirmaciones sobre la realidad que aspiran describir “fielmente” la realidad; lo que viene a ser lo mismo) es siempre una interpretación de la realidad. Lo que “está allí afuera” (afuera de nuestra mente), independiente de nuestras percepciones, palabras y pensamientos, no es la verdad, sino la realidad. La verdad es una cierta clase de afirmación acerca de esa realidad, que tiene la virtud de expresar en palabras (o en pensamientos, que es decir lo mismo) tal realidad.

a) Sin llegar a un absurdo relativismo (que sería sostener que entonces ningún aserto puede ser calificado de “verdad”, ni de “falsedad”, porque todo depende del punto de vista), aun admitiendo que puede haber una auténtica aproximación o fidelidad de ese aserto que llamamos “verdad”, respecto de la realidad a la que se refiere, será siempre una cuestión abierta el establecer en qué medida la subjetividad de cada uno hace que:

i) No que alguien diga que delante tiene un elefante, cuando realmente no tiene nada.

ii) Pero sí que haya perspectivas o énfasis que otra persona no pondría.

iii) Hasta qué punto esas perspectivas o esos énfasis hacen que diversos asertos digan palabras distintas, pero no obstante se refieran a la misma realidad.

b) Pongo dos ejemplos. Uno que podría parecer pueril, pero que grafica muy bien a qué me refiero:

i) El aserto: “el vaso está medio lleno” frente al otro aserto: “el vaso está medio vacío”, predicados respecto del mismo vaso, lleno exactamente de la misma cantidad de agua.

ii) La decisión judicial. Sabido es que dos jueces juzgando la misma situación de hecho, pueden llegar a conclusiones diferentes. En aras de la seguridad jurídica, el CPP de 2004, entre sus artículos 155 y 159, tiene una serie de reglas sobre la admisión y valoración de la prueba, con lo que se pretende reducir al mínimo la existencia de variaciones subjetivas sobre el material probatorio y –por lo tanto– sobre la decisión final. Pero solo se aspira a ello: a reducir ese factor al mínimo. La vieja consigna de que una computadora jamás reemplazará a un juez, tiene base en el reconocimiento de que la subjetividad de un ser humano siempre tendrá algo que ver con la decisión judicial (...) pese a que dos subjetividades tengan que decidir exactamente sobre el mismo hecho (...) o precisamente por ello.

3. ¿Cuál sería la base por la cual el Poder Judicial renunciaría a su potestad (u obligación) de actuar pruebas y tomar una decisión sobre la base de lo actuado, y pasar a simplemente aceptar lo que las partes han convenido consensualmente?

4. Para algunos se trataría de un evidente fracaso.

“Determinados aspectos claves en ambos procesos, yo diría los más importantes, como la guilty plea en USA y los acuerdos en Europa (absprache, pateggiamenti, conformidad), debido no tanto a las esencias más puras del sistema ‘adversarial’ o acusatorio, sino más bien a debilidades del sistema, ya que progresan tanto cuanto fracasa la justicia penal, cuanto esta es incapaz de proporcionar un juicio a cada delito cometido, así lo demuestran16 (5).

5. La riquísima nota al pie Nº 16 de este texto, nos trae una bibliografía que apunta en este mismo sentido: a que las terminaciones anticipadas del proceso penal, bajo acuerdo, son un fracaso y a lo más podrán aspirar a ser un mal necesario(6).

6. Es decir, tomando una metáfora que acabamos de citar, hay en esta visión una opción pesimista:

7. ¿Hay alguna diferencia en tomar una opción o tomar la otra? Me parece que sí, y la diferencia radica en esto:

a) Si tengo la visión del vaso medio vacío, y soy legislador, tenderé a configurar la regulación del juicio oral y la de las salidas alternativas consensuales, de modo tal que:

i) Tienda a reducir la capacidad de consenso de las partes.

ii) Incentive el rechazo judicial en nombre de la “verdad” y de la “justicia” (...) y otro elemento que nunca falta: la “protección de los derechos del agraviado”(7).

b) Si tengo la visión del vaso medio vacío, y soy juez, tenderé a cortarle las alas a cualquier interpretación que favorezca el desarrollo y la más amplia aplicación de salidas alternativas consensuadas. En tal sentido, “el pie de la letra” nunca deja de ser un recurso bastante utilizado. Es curioso cómo el mismo sistema judicial que nos brinda interesantes interpretaciones que van más allá del sentido literal de la norma, en nombre de la justicia y de la verdad(8), sea el mismo que para estos efectos sí se ata a una lectura literal de las normas.

8. Esto es especialmente importante porque el CPP de 2004 no tiene –por así decirlo– un ADN definido.

a) Gómez Colomer nos ha dicho algo importante: que el antecedente de los modelos reformados, “acusatorios con tendencia adversarial”, es el Derecho Procesal Penal anglosajón. Sería, pues, un yerro decir que nuestras instituciones “acusatorias”, “orales” y “adversariales” tienen origen en Italia o en Alemania. Puede ser que hayamos copiado algunas cosas de tales normativas, pero estas a su vez las tomaron del Derecho anglosajón. Hace 200 años, ni a Italia ni a Alemania se les hubiesen ocurrido cosas que ya eran de uso habitual en el common law, como la pregunta de si el imputado se declara inocente o culpable, y proceder en consecuencia según la respuesta que se diera.

b) Frente a esta lucidez, hay quienes se regodean en tener conocimiento de los antecedentes europeos de las instituciones de nuestro CPP de 2004, y sostienen que este es “hijo” de Italia o Alemania, en tales o cuales partes específicas.

c) A ello se une una corriente de capacitación en litigación oral que incide mucho en las raíces anglosajonas. Al vincular la litigación oral con el CPP de 2004, se está expresando –tácitamente al menos– la raíz anglosajona del cuerpo normativo. Ni Italia ni Alemania conocen nada que se le asemeje.

d) En el entorno de las capacitaciones, podemos ver así al dilecto profesor Mario Pablo Rodríguez Hurtado proclamando la oralidad como si fuera el Evangelio de nuestro Señor Jesucristo, y anunciando que “se acabaron” (y definitivamente, puede estarse seguro) las viejas prácticas y que “de ahora en adelante” (y por los siglos de los siglos) se entronizó un esquema de trabajo en el que el juez deja de tener roles combinados de juzgador y de investigador, y lo que expongan oralmente las partes será lo que prime. A su lado, el insigne maestro César Eugenio San Martín Castro proclamó en el Curso “Casación penal: Análisis de sentencias”, realizado del 26 de agosto al 25 de septiembre de 2009, que las partes no le fijan los hechos al juez, sino que el juez los establece, y que nuestro CPP, por sus opciones normativas, se aleja del muy “anglosajonizado” Código colombiano, y aun del chileno(9).

9. Entonces, el CPP de 2004 es parte de un proceso de reforma que se ha hecho en los últimos dos decenios en América Latina, y que intenta combinar algunos modelos o algunas instituciones europeas, que a su vez son la versión “europeizada” o “desamericanizada” del proceso penal de common law, con ciertas instituciones o prácticas del common law mismo.

Para analizar “el ADN” de cualquier Código reformado de América Latina, hay que tomar en cuenta, entre otros factores, estos dos que son capitales:

- Qué fuente o qué fuentes europeas ha decidido tomar como base (y en qué instituciones en específico).

- Cuánto common law ha decidido incorporar en su sistema procesal (y en qué instituciones en específico).

¿Debe tener nuestro Código (agreguemos: cualquier Código) un diseño organizado, una “lógica” (como dicen algunos)?

10. Si partimos del supuesto según el cual:

a) Un Código es un conjunto sistemático y sistematizado de normas, y por lo tanto su aplicación tiene que darse en el contexto de un sistema.

b) El CPP de 2004 no solo tiene regulaciones divergentes, cuando no contradictorias, sino que además es consciente de ello, razón por la cual el cuerpo normativo se dio a sí mismo la pauta del artículo X de su Título Preliminar (“Las normas que integran el presente Título prevalecen sobre cualquier otra disposición de este Código. Serán utilizadas como fundamento de interpretación”).

Concluiremos que sí, en efecto, es necesario que conozcamos el plan sistemático, la “lógica”, para saber cómo aplicar armónicamente sus normas.

III. EL SENTIDO DEL ACUERDO PLENARIO Nº 5-2008/CJ-116

1. Naturaleza jurídica del proceso de terminación anticipada

a) Un proceso penal especial.

b) Una forma de simplificación procesal.

c) Se sustenta en el principio del consenso.

d) Es uno de los exponentes de la justicia penal negociada.

2. El tratamiento legal del proceso de terminación anticipada en el CPP de 2004

a) El proceso de terminación anticipada importa:

i) la aceptación de responsabilidad por parte del imputado.

ii) la posibilidad de negociación acerca de las circunstancias del hecho punible, la pena, la reparación civil y las consecuencias accesorias.

b) Reemplaza las terminaciones anticipadas previstas en otras normas, salvo algunas específicas de la Ley Nº 28008 (Ley de Delitos Aduaneros).

3. El proceso de terminación anticipada atraviesa diversas etapas o fases

a) Fase inicial: La calificación de la solicitud de terminación anticipada. Aquí se analiza si la solicitud de terminación anticipada pasa el examen judicial de admisibilidad y procedencia.

b) Fase principal: La realización de la audiencia respectiva, que es privada. Aquí el juez ha de revisar si el imputado tiene debido conocimiento de los alcances y consecuencia del acuerdo al que puede llegar.

c) Fase decisoria: La consecuente emisión de la decisión resolutoria correspondiente: auto desaprobatorio del acuerdo o sentencia anticipada. En esta etapa y antes de la decisión misma, corresponde al juez –en ejercicio de su potestad jurisdiccional– llevar a cabo los pertinentes controles acerca de la legalidad del acuerdo y de la razonabilidad de la pena. Esto se da en tres planos:

i) El ámbito de la tipicidad o calificación jurídico-penal, con relación a los hechos objeto de la causa y a las circunstancias que rodean al delito.

ii) El ámbito de la legalidad de la pena y, en su caso, a su correspondencia con los parámetros, mínimo y máximo, que fluyen del tipo legal aplicado y de las circunstancias modificativas de la responsabilidad –esto es lo que se denomina “pena básica”. También el juicio de legalidad alcanza al respeto de los ámbitos legalmente definidos de la reparación civil –siendo del caso resaltar que en este extremo prima por completo la disposición sobre el objeto civil– y de las consecuencias accesorias.

iii) La exigencia de una suficiente actividad indiciaria. Ello implica que las actuaciones o diligencias de la investigación permitan concluir que existe base suficiente –probabilidad delictiva–:

- De la comisión de los hechos imputados y de su vinculación con el imputado, y

- De que están presentes todos los presupuestos de la punibilidad y de la perseguibilidad.

4. Beneficios en el proceso especial de terminación anticipada

a) La determinación de la pena, propuesta en el acuerdo y aprobada por el juez, debe respetar:

i) La pena básica (pena conminada).

ii) La pena concreta o final (tras la aplicación de los artículos 45 y 46 del Código Penal.

b) Como beneficios se reconocen dos:

i) El que se recibe por confesión. Esta última es una circunstancia modificativa de la responsabilidad de carácter genérica y excepcional, en tanto permite disminuir la pena hasta en una tercera parte por debajo del mínimo legal (artículo 161 del CPP de 2004), lo que hace redefinir el marco penal correspondiente, de ahí que es lógica la disposición procesal que la diferencia del beneficio por el acogimiento a la terminación anticipada y, por lo tanto, no encuentra obstáculo a su acumulación.

ii) El artículo 471 del CPP de 2004 estipula una reducción adicional tasada acumulable de la pena de una sexta parte. Cabe puntualizar que la última frase del citado dispositivo legal precisa que el beneficio en cuestión es adicional y se acumulará al anterior, que se hace sobre la pena concreta o final. El acuerdo podrá consignarla, pero diferenciándola de la pena concreta y final.

5. Recursos en el proceso especial de terminación anticipada

a) Se rigen por el principio de taxatividad.

b) Debe haber gravamen o agravio.

c) El artículo 468.7 del CPP de 2004 prescribe que la sentencia anticipada, aprobatoria del acuerdo, puede ser apelada por los demás sujetos procesales –se entiende fuera de fiscal y del imputado, en tanto en cuanto, respecto de estos últimos, la sentencia anticipada respete los límites del acuerdo–.

d) Sin embargo, por efecto del artículo 416.1 del CPP de 2004, se puede impugnar el supuesto de que el juez desapruebe el acuerdo.

6. Proceso de terminación anticipada y etapa intermedia del proceso común

a) El Acuerdo destaca el carácter imprescindible de la etapa intermedia en el proceso común, una de cuyas importantes funciones es examinar el mérito de la acusación fiscal y sus recaudos de la causa con el fin de decidir si procede o no abrir el juicio oral.

b) En tanto que la terminación anticipada es un proceso especial, no guarda correspondencia con el proceso común. Además, se insta después de expedida la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria y hasta antes de formularse la acusación fiscal (artículo 468.1 del CPP de 2004).

c) La audiencia especial y privada está sometida a determinadas pautas y ritos, muy distintos a los que rigen la audiencia de control de la acusación, acto de postulación que, a mayor abundamiento, no existe en la terminación anticipada.

d) El artículo 350.1, inciso e) del CPP de 2004 autoriza a las partes procesales, distintas del fiscal, a instar la aplicación, si fuere el caso, de un criterio de oportunidad, entendido en sentido amplio. Ello busca la dispensa de pena o una respuesta distinta de la reacción punitiva propia del sistema de sanciones del Código Penal, y se refiere a las instituciones del artículo 2 del CPP de 2004, no a la terminación anticipada.

e) El proceso especial de terminación anticipada tiene como eje el principio del consenso y una de sus funciones es la de servir a la celeridad procesal, mientras que la etapa intermedia del proceso común tiene como elemento nuclear el principio de contradicción y el cuestionamiento de la pretensión punitiva del Ministerio Público.

f) Los mecanismos alternativos que buscan respuestas basadas en la idea del consenso tienen un procedimiento determinado, que no tienen las características, alcances y metodología de la audiencia preliminar de control de la acusación.

g) La incorporación del proceso de terminación anticipada en la etapa intermedia del proceso común, además de lo dicho, tergiversa otro eje de su reconocimiento en el proceso penal nacional: la función de acortar los tiempos procesales y evitar las etapas procesales comunes intermedia y de enjuiciamiento, precisamente uno de los fundamentos que permite el beneficio premial de reducción de la pena de una sexta parte. Si se incoa en sede de etapa intermedia no podría aplicarse, en sus propios términos, el artículo 471 del CPP de 2004 por no cumplir su finalidad político-criminal.

h) En la audiencia preliminar de control de la acusación solo es obligatoria la asistencia del fiscal y del defensor del acusado, mientras que la audiencia de terminación anticipada debe instalarse con la asistencia obligatoria del fiscal, del imputado y de su abogado defensor. En caso de que no concurra el acusado concernido, sería imposible desarrollar la audiencia de terminación anticipada. Su aceptación obligaría a fijar otra audiencia, con serio desmedro del principio de aceleramiento procesal.

i) Desde la perspectiva de los demás sujetos procesales, también se producen inconvenientes. Al no ser obligatoria la presencia de ellos no se podrían oponer a la realización de esta audiencia, según el artículo 468.3 del CPP de 2004.

j) En suma, la incorporación pretoriana de la terminación anticipada en la etapa intermedia afecta gravemente el principio estructural de contradicción procesal, reconocido en el artículo I.1 del CPP de 2004, comprendido a su vez en la garantía de defensa procesal reconocida en el artículo 139.14 de la Constitución y desarrollada en el artículo IX del CPP de 2004. El indicado principio y la garantía procesal aludida integran el programa procesal penal de la Constitución, que podrían afectarse seriamente si se permite tan insólito proceder, ausente de base legislativa y sustento jurídico-procesal.

IV. I’VE GOT WHAT YOU WANT; YOU’VE GOT WHAT I NEED(10)

1. Siempre ha sido clásica una visión “justicialista” de la actividad jurisdiccional, que se puede resumir en el proverbio latino fiat iustitia etsi ruat caelum (“hágase justicia así se parta el cielo”). Es decir, aquello que el juez decida debe respetar el derecho y la justicia, no importa qué consecuencias tenga ello en la realidad.

2. Pero esto tiene una finalidad que puede verse fácilmente tergiversada:

a) Una cosa es que ello se postule para impedir que intereses distintos de la justicia misma distorsionen la decisión judicial (imaginemos –por ejemplo– que la razón de Estado “le sugiera” o “le ordene” al órgano jurisdiccional que se haga de la vista gorda ante un juicio por Derechos Humanos, cuya prosecución podría “cuestionar la legitimidad” de la autoridad estatal y el respeto que deberían merecer las autoridades encargadas del orden).

b) Pero otra cosa completamente distinta es que ello se dé como una suerte de “talibanismo judicial”, que tome los parámetros de interpretación normativa y valorativa como fines en sí mismos, y los defienda a toda costa.

3. La realidad es tan compleja que ningún valor, por sublime que sea, tiene sobre sí la garantía de que su aplicación siempre, bajo cualquier supuesto, en todo momento, va a ser sinónimo de justicia y paz social.

4. Es el caso de dos elementos que se mencionan en el acuerdo plenario, y sus correspondientes consecuencias:

a) El sentido del proceso ordinario, de basarse en una contradicción.

b) El sentido del proceso de terminación anticipada, de basarse en el consenso.

c) La existencia de un momento en el cual se puede cambiar el curso a un proceso que se estaba basando en la contradicción y pasar a reformularse como un proceso que se basa en el consenso.

d) La existencia, luego de ese momento, de dos audiencias por completo diferentes en su sentido y lógica, y que por consiguiente ya no se pueden mezclar.

5. Lo que sucede es que hacer la mezcla “pretoriana” a que alude el Acuerdo, soluciona conflictos y rápido. El Acuerdo ignora por completo ello; no interesa que se solucionen los problemas; lo que importa es que se respete la ley.

6. Si uno lee el Acuerdo mismo parece que mis palabras anteriores fuesen exageradas, pues en el texto se habla de principios y garantías constitucionales, que supuestamente defienden la esencia de la dignidad humana. No se habla, pues, de meras normas, sino de derechos e intereses de las personas.

7. Ello –digámoslo claramente– no es cierto.

a) Lo que le interesa a las personas no es en qué etapa estamos y si tal o cual solución es “apropiada” o “impropia” para tal etapa. La sola formulación de la cuestión en el Acuerdo Plenario implica una veneración fundamentalista a las formalidades jurídicas y un desinterés absoluto por la solución de conflictos sociales(11).

b) Donde pudo haberse dicho que la aplicación de la terminación anticipada en la etapa intermedia procede siempre y cuando se respeten los derechos fundamentales de las partes, se dice que no procede de ninguna manera en tal etapa, “porque no debería ser así”.

c) ¿Y por qué“no debería” ser así? No porque la naturaleza de las cosas lo impida, sino por cortapisas que el propio legislador se ha puesto.

8. Veamos no los intereses creados, sino los problemas creados que impiden al Acuerdo Plenario haber adoptado una solución que implicara una justicia más rápida y eficiente:

a) ¿Que la terminación anticipada no tiene cabida en un proceso común, porque uno se basa en el consenso y el otro en la oposición?

i) Si eso fuera cierto, ¿qué hace la conclusión anticipada de los debates del artículo 372 del CPP de 2004?

- Si fuera cierto que el CPP solo da una oportunidad a la aceptación de cargos, ¿por qué permite que haya una negociación de pena tras la aceptación de cargos ya empezado el juicio oral mismo?

- ¿No era que la lógica del consenso busca ahorrar tiempo y ya no hay ahorro de tiempo si ya se instauró la acusación y –es más– hasta ya se instauró el juicio oral mismo?

ii) Si fuera cierto aquello, ¿por qué en la etapa intermedia se permite aplicar los criterios de oportunidad?

- Es cierto que el fin del principio de oportunidad (aplicar una solución distinta de la pena, haciendo que el Ministerio Público se abstenga de su pretensión punitiva) es distinto del de la terminación anticipada (aplicar una pena menor, debido al reconocimiento de cargos del imputado).

- Pero el hecho es que ambas instituciones parten del consenso, y son también mecanismos de celeridad procesal.

- Si decimos (como dice el Acuerdo) que si ya presentada la acusación no tiene sentido hacer Derecho Penal premial, y ya no hay celeridad, puesto que ya se pasó a una etapa avanzada de un proceso basado en la contradicción, entonces tampoco debería haber criterios de oportunidad.

b) La expresión preocupada acerca de la aplicación de la terminación anticipada en la etapa intermedia: “tan insólito proceder, ausente de base legislativa y sustento jurídico procesal”, nos dice que no hay fundamento normativo para hacer esa aplicación: la ley no lo permite.

c) ¿Qué diremos ante el panorama según el cual hacer esa aplicación da una solución eficiente, rápida y en justicia a un conflicto social? Pues el Acuerdo nos dice que eso es lo de menos, lo importante es aplicar la ley: ¿a quién le importa que haya justicia célere? ¿Acaso eso buscan el juez, el fiscal, el acusado y la víctima? ¡Qué va! Todos los sujetos procesales se desviven porque la letra de la ley no se desnaturalice.

9. ¿Es que entonces postulamos que el juez se desvincule de la ley y resuelva según corazonadas y subjetividades? La respuesta es no.

a) En primer lugar, ya hace bastante que se ha descartado esa figura del juez “boca de la ley”, del derecho napoleónico. Se entiende ahora que el juez no es un mero repetidor del texto de la norma, sino un administrador de justicia, con todo lo que ello implica.

b) ¿La aplicación de la terminación anticipada en la audiencia de control de la acusación atenta contra el Derecho?

i) No, porque no es verdad que el CPP de 2004 prohíba consensos una vez presentada la acusación, como lo demuestran la permisión de aplicar criterios de oportunidad en la misma etapa, y la institución de la conclusión anticipada de los debates orales, bajo posibilidad de acuerdo, una vez instaurado el juicio oral.

ii) No, porque esos dos casos citados nos evidencian que al CPP de 2004 no le interesan que “las naturalezas” de las “etapas” se “respeten”, porque las etapas no son personas y por lo tanto no tienen derechos; y por eso, ya con acusación presentada, se permite el principio de oportunidad y se permite conclusión anticipada del juicio oral.

iii) En consecuencia, debe aplicarse la ana-logía: “a la misma razón, el mismo derecho”.

c) Como se ve, pues, no se trata ni de que el juez se desprenda del Derecho en nombre de la justicia, ni tampoco de vulnerar derechos de las personas en nombre de la misma justicia.

10. Dado que el tema del “derecho” de las “etapas” a que se le “respeten” sus “finalidades” carece de todo fundamento, preguntémonos si los derechos de los sujetos procesales se ven vulnerados con la decisión “pretoriana” de poner una terminación anticipada en medio de la audiencia de control de la acusación.

a) El problema de la ausencia del imputado y la “necesidad” de otra audiencia. Bastaba que el Acuerdo condicionara la decisión pretoriana a que esté presente el imputado, de modo que este preste su consentimiento a que se realice el procedimiento de terminación anticipada.

b) El problema de la publicidad. Bastaba que el Acuerdo condicionara la decisión pretoriana a que esté presente el imputado, de modo que este preste su consentimiento a que se realice el procedimiento de terminación anticipada con público presente. La privacidad, como lo reconoce el propio Acuerdo, es un derecho del imputado; y los derechos son renunciables.

c) El problema del derecho a oposición de los otros sujetos procesales. Bastaba que el Acuerdo condicionara la decisión pretoriana a que estén presentes los otros sujetos procesales, de modo que estos presten su consentimiento a que se realice el procedimiento de terminación anticipada.

d) El problema de los plazos. Bastaba que el Acuerdo condicionara la decisión pretoriana a que los otros sujetos procesales, ya presentes en la audiencia, renunciaran al plazo de cinco días (artículo 147 del CPP de 2004) y expresaren lo que tuvieren a bien dentro de la audiencia misma.

11. Es decir, si el problema es que cierta manera de realizar la mezcla pretoriana puede traerse abajo derechos de los sujetos procesales, la solución no estaba en prohibir en lo absoluto tal mezcla pretoriana: la solución estaba en condicionar la validez de la mezcla pretoriana a que se tomen las providencias para que tales derechos no se vulneren. En suma: “Si quiero salir por una puerta, y resulta que delante de ella hay un caballete, la solución no está en que me abstenga de salir; sino en quitar el caballete y ponerlo a un lado”. ¿Tan difícil era de poder entender ello?

12. Pero hay algo más preocupante en el texto del Acuerdo. Y es que se enfoca la terminación anticipada solo como un procedimiento legal. Y definitivamente es algo más que eso: es también una herramienta estratégica.

a) La práctica demuestra que una cándida opción del Código casi no es realizada en la práctica: que sea el imputado o el fiscal quienes soliciten, sin que haya acuerdo previo, la realización de la terminación anticipada.

b) Y es que en realidad resulta altamente antiestratégico arrojarse a una piscina que uno no sabe si contiene agua o no. Muchísimo menos todavía si es que “su celebración no impide la continuación del proceso” (artículo 468.1), con lo que su virtud de maniobra dilatoria no opera.

c) Los llamados “casos tiempo récord”(12) han instaurado una práctica: y es que el juez condiciona emitir una sentencia anticipada –digamos, como de hecho ha sucedido– a las tres de la madrugada, a que todos los sujetos procesales estén presentes, renuncien a los plazos y presenten su consentimiento al acuerdo entre el fiscal y el imputado.

d) La razón es bien simple: de lo contrario, cualesquiera de esos sujetos procesales podrá impugnar el acuerdo y, por lo tanto, el aparente éxito logrado queda pendente conditione de la decisión del superior, que –por cierto– muy probablemente será la anulación de todo lo actuado, por no haberse respetado, precisamente, el derecho de esos otros sujetos procesales a tomar conocimiento de la pretensión, y pronunciarse al respecto en el plazo de cinco días.

e) Con ese condicionamiento de la presencia de todos los interesados, el juez está actuando bajo dos pautas, y no una:

i) Está dotando al procedimiento de un marco jurídico apropiado para su validez.

ii) Está usando el Derecho como herramienta estratégica para que una actuación suya:

- Salga.

- Salga rápido.

- Salga bien(13).

13. ¿Será demasiado pedir que nos demos cuenta de ello? La terminación anticipada, como herramienta estratégica, no solo brinda justicia pronta, clara y eficiente. Sino que además cuenta con el marco jurídico para que todos los derechos de todos los sujetos procesales no solo se respeten, en el sentido formal procesal, sino que además se hagan valer, en el sentido de que una solución justa, rápida y eficiente defenderá sus derechos mucho más que el cumplimiento de ciertas formalidades.

14. Para empezar con esta visión, es imprescindible considerar que los beneficios que se dan al reo con la terminación anticipada no son “un favor” que se le hace por pura generosidad. Son parte de un verdadero marco de negociación, donde cada parte cede algo y cada parte gana algo. Y la justicia (que aparentemente no negocia) gana la “mercadería” más valiosa de todas: el tiempo.

15. Es un verdadero interés de la justicia ahorrar tiempo (como de hecho se ahorra con la aplicación de la terminación anticipada, incluso en etapa intermedia). No para que los jueces puedan tomarse más minutos para almorzar, o emprender trámites personales que nunca faltan. Sino para atender una demanda de justicia cada vez más reciente. Así, el imputado que se rinde y acepta cargos, no le hace ningún favor a la justicia. Le está trayendo un preciadísimo don: el único recurso económico que no puede renovarse ni sustituirse con otra cosa: tiempo. Si el refrán decía: “a enemigo que huye, puente de plata”, aquí podemos y debemos decir: “a imputado que acepta cargos, terminación anticipada de oro”.

16. Lamentable decisión jurisprudencial es cerrarle las puertas, cuando el propio Código, ya iniciado el juicio oral (artículo 372, mediante una institución semejante) se las sigue abriendo. Muy probablemente esta cerrazón de los vocales supremos termine con que, en la práctica, fiscal y acusado apliquen en sustitución justamente la conclusión anticipada en la sesión inicial del juicio oral. Y lo más probable es que los justiciables terminen no comprendiendo: ¿pero no era lo mismo? ¿Por qué se nos prohibió antes del juicio oral algo que –para efectos prácticos– viene a ser lo mismo en el propio juicio oral? ¿Quiénes han sido los que queriendo evitar dos audiencias (una imperfecta de etapa intermedia con mezcla de amago de terminación anticipada, y otra más ya “propiamente” de terminación anticipada, con todos los sujetos procesales presentes y todos los plazos “respetados”) terminarán obligando a hacer dos audiencias (la de etapa intermedia, donde todos expresarán, inútilmente, su decisión de llegar a un acuerdo, y la del juicio oral, donde se llegará a un acuerdo al que pudo haberse llegado meses antes(14))?

Cuando prohibimos que un imputado vea resuelta su situación jurídica hoy, e impedimos que la víctima sea reparada hoy, porque “las formalidades” no dan su permiso para ello, y obligamos a que vía el artículo 372, las partes lleguen exactamente a lo mismo(15), pero varios meses después; varios meses después de cárcel del imputado, varios meses después de una víctima no resarcida (...) ¿qué estamos haciendo? ¿Justicia o un mero cumplimiento de rituales?

BIBLIOGRAFÍA

Además de las citas hechas, pueden revisarse sobre la terminación anticipada, estos trabajos:BERNATE OCHOA, Francisco y otros. Sistema penal acusatorio. Biblioteca Jurídica Diké & Universidad del Rosario, Bogotá, 2005.BINDER, Alberto, et ál. Derecho Procesal Penal. Escuela Nacional de la Judicatura, Santo Domingo, 2006.CÓRDOBA PALACIOS, Franklin. Terminación anticipada del proceso penal: sentencia anticipada y audiencia especial. Biblioteca Jurídica Dike, Antioquia, 1999.COSACOV, Gustavo. El mito de la no impunidad. Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 1988.ESCOBAR LÓPEZ, Edgar. Terminación anticipada del proceso penal por indemnizacion integral: conforme con el nuevo Código de Procedimiento Penal. Leyer, Bogotá, 2001.GUERRERO PERALTA, Óscar Julián. Procedimiento acusatorio y terminación anticipada del proceso penal. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 1998.NEMOGÁ SOTO, Gabriel Ricardo. Justicia sin rostro: estudio sobre justicia regional: línea de investigación: administración de justicia, control social y político. Unidad de Investigaciones Jurídico-Sociales Gerardo Molina, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 1996.STIPPEL, Jörg & MARCHISIO, Adrián (coords.). Principio de oportunidad y salidas alternativas al juicio oral en América Latina. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002.

NOTAS:

(*)Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de posgrado en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Fiscal Provincial en lo Penal de Lima.

(1) Pese a las intensas críticas, revisiones y replanteamientos que mereció la definición de Aristóteles sobre la verdad (“verdad es la adecuación entre la cosa y el intelecto”), llamada “tesis adecuacionista”, el asunto es que actualmente se mantiene el consenso de la adecuación, lo cual implica que la verdad es una expresión o afirmación sobre la realidad, no la realidad en sí misma. Por lo tanto, si lo que el proceso inquisitivo pretendía era a llegar a “lo que realmente pasó”, entonces su objetivo no era tanto la verdad, cuanto la realidad. Se puede afirmar que su objetivo era la verdad en su sentido metódico: en tanto que la verdad es una afirmación correcta o acertada de la realidad, entonces lo que busca el proceso es decir una (la) verdad.

(2) Incluso podríamos decir que más puramente inquisitiva (en el sentido de más adscrita a una posición “verista”), si no fuera por esa ideología religiosa que subyació a su enfoque de la confesión como prueba judicial.

(3) Como dijo Friedrich Nietzsche en: El Anticristo. Cómo se filosofa a martillazos. Sección Sentencias. Nº 29: “¡Hay que ver las cosas que antes tenía que morder la conciencia! ¡Qué buena dentadura tenía! ¿Y hoy día?; ¿qué es lo que falta ahora?” (Pregunta de un dentista)”.

(4) Cfr. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mínima actividad probatoria en el proceso penal. Barcelona, José María Bosch editor, 1997, sobre todo las pp. 15-64. El autor –tomando el consenso doctrinario actual– nos expresa que el fin último de la prueba no es la verdad, sino la convicción judicial. Por cierto que se debe buscar que la convicción judicial coincida con la realidad (que es a lo que me refería con la nota al pie Nº 1 con la evocación de la noción aristotélica: adae quatio rei et intellectu). Pero propia y estrictamente la prueba cumple su función cuando genera en el juez una convicción en base a la cual resolverá. Cualquier crítica al respecto será siempre extrajudicial: que la víctima, el imputado, el periodismo o el autor de una tesis universitaria digan que el juez no estuvo acertado con su conclusión no tiene ninguna aplicación práctica: lo que seguirá prevaleciendo será esa convicción judicial sobre la cual se resolvió (...) opinemos que contuvo verdad o no.

(5) GÓMEZ COLOMER, Juan-Luis. “Adversarial System, proceso acusatorio y principio acusatorio: Una reflexión sobre el modelo de enjuiciamiento criminal aplicado en los Estados Unidos de Norteamérica”. En: Revista del Poder Judicial. Nº especial XIX, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2006, p. 34.

(6) La referida nota Nº 16 tiene este contenido: Véase Schünemann, B. / Hauser, J. Absprachen im Strafverfahren. Zentrale Probleme einer zukünfrigen gesetzlichen Regelung, núm. 7. Anwaltsblatt 2006, p. 439 y ss·; y, sobre todo, de Schünemann, B. como autor único, “¿Crisis del procedimiento penal? (Marcha triunfal del procedimiento penal americano en el mundo?)”, en: Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial. Jornadas sobre la Reforma del Derecho Penal en Alemania, Ed. Consejo General del Poder Judicial, Madrid 1991, p. 49 y ss., también publicado con el mismo título en Schünemann, B., Temas actuales y permanentes del Derecho Penal después del milenio, Ed. Tecnos, Madrid 2002, p. 288 y ss.; y del mismo autor. El procedimiento penal norteamericano en sus aspectos críticos, en prensa, ponencia presentada en el Congreso Internacional de Derecho Procesal Penal, celebrado en México D.F. del 9 a 13 de octubre de 2006, organizada por el Instituto de Ciencias Penales (Inacipe) de México con ocasión de su XXX Aniversario.

(7) Pobre agraviado, que es tomado –con tal tratamiento– como un absoluto inepto, que no sabe de sus propios derechos, y tiene que esperar que un iluminado (el juez) se los diga: él (el juez) conoce los derechos del agraviado mejor que el agraviado mismo: exactamente igual que se hace con los niños y con los interdictos.

(8) Pensemos en el precedente vinculante sobre qué es seducción, o los varios pronunciamientos acerca de la nocturnidad en el hurto y en el robo, que implican que debemos analizar algo más que simplemente comprobar qué hora era cuando se cometió el ilícito.

(9) Alguna intervención mordaz tuvo sobre los predicadores de esta suerte de Pachacuti procesal, por el cual –según tales profetas– todo lo que estaba arriba empezará a estar abajo y viceversa.

(10) Parte de la letra de la canción “Bad girls” de Donna Summers (1978), cuya traducción es: “Yo tengo lo que tú deseas; tú tienes lo que yo necesito”.

(11) Se trata ni más ni menos que de la distinción de Alberto Binder entre Derecho Penal de transgresión y Derecho Penal de conflicto, con un énfasis sobre el primero.

(12) Al autor de este artículo le constaba que el más breve de todos fue uno en Huaral, de julio de 2006, con 6 horas y 25 minutos, entre el momento de realización del delito y el momento de la sentencia. En una actividad docente fui informado de que Arequipa había uno de cuatro horas. Como fuera, resulta curioso cómo el área de Imagen Institucional del Poder Judicial ha tenido la costumbre (esperemos que ello haya cesado para siempre) de promocionar estos casos diciendo que en “dos horas” o “tres horas” se solucionó el caso. Con absoluto desconocimiento de la práctica del Código, se ignora que decenas de casos diarios llegan a su fin con audiencias de hasta menos tiempo de duración. Es sencillamente conmovedor (por la candidez que implica) medir el éxito por la duración de la audiencia. Lo realmente valioso y significativo no es cuánto tiempo toma la audiencia, sino cuánto tiempo pasa entre que se produce el delito y se emite la sentencia.

(13) ¿Recordaremos todavía el lema comercial de una cadena de supermercados (no inventado por ellos, por cierto): “Haz que las cosas sucedan”; parafrasearemos: “Toma los cuidados necesarios para que las cosas sucedan y que sucedan bien”.

(14) Por lo menos en Huaura, y según tengo información, también en otros distritos judiciales donde se aplica el CPP de 2004, pasan meses entre la audiencia de etapa intermedia y la audiencia inicial del juicio oral.

(15) Solicito respetuosamente que no se diga que en el acuerdo del artículo 372 no necesariamente participa la víctima, pues si bien ello es así desde la perspectiva legalista, desde el punto de vista estratégico, nadie se va a arriesgar a una solución negociada sin acuerdo de la víctima, si ella puede cuestionar tal acuerdo, según el mismo artículo 372.3 [“Si se aceptan los hechos objeto de acusación fiscal, pero se mantiene un cuestionamiento a (…) la reparación civil, el juez previo traslado a todas las partes (…)”].