En el presente artículo el autor estudia el Acuerdo Plenario Nº 8-2009/CJ-116, evaluando los votos en mayoría y minoría que se emitieron en él. A su parecer, es pena abstracta también la que resulta de conjugar la pena del tipo penal específico con el artículo 46-A del CP (agravante cualificada que fija un nuevo marco penal en su extremo superior: marco penal estricto sensu). A su vez, estima que el voto emitido en mayoría tiene el defecto de hacer que el juez retroceda de la etapa de determinación de la pena concreta a la etapa de determinación abstracta de esta para amplificar su máximo legal, con patente oposición al principio de legalidad de las penas y a los criterios señalados previamente en el Acuerdo Plenario Nº 1-2008/CJ-116.

I. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

Bien es sabido que la prescripción de la acción penal toma en cuenta la pena (máxima) fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad (prescripción ordinaria: artículo 80 del CP), más una mitad en caso de interrupción (prescripción extraordinaria: artículo 83 in fine del CP).

Tampoco hay duda sobre cuál es el punto de referencia que toma en cuenta el artículo 80 del CP para el cómputo de la prescripción de la acción penal, esto es, a cuál pena se refiere cuando señala que la acción penal prescribe en un tiempo igual al “máximo de la pena fijada por la ley para el delito”.

Pues se entiende pacíficamente que “pena fijada por ley” significa “pena legal”, es decir, marco penal abstracto previsto en cada tipo penal –sea que se establezca solo en la norma de la parte especial o exija su conjugación con algún otro precepto de la parte general del CP– por obra del legislador (pena abstracta) y no pena concreta (cuya determinación compete al juez).

Por ende, queda claro como premisa –y en ello coinciden los votos en mayoría y en minoría del Acuerdo Plenario Nº 8-2009/CJ-116– que la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la “pena abstracta” (esto es, al margen de su concreta dosificación en el caso particular).

El problema fundamental –derivado del aludido acuerdo plenario– reside en determinar si la circunstancia (agravante) prevista en el artículo 46-A del CP –y, por extensión, otras de su especie– tiene la virtud de fijar un nuevo marco penal (pena abstracta: voto en minoría), o sirve para graduar su quantum específico (pena concreta: voto en mayoría).

II. PRECISIONES

La determinación legal de la pena (abstracta) es la que realiza el legislador al momento de establecer la consecuencia jurídica a un supuesto de hecho típico (criminalización primaria). En esta instancia preceptúa la clase de pena y el marco legal de pena de un delito.

Debe precisarse que es pena abstracta la pena establecida no solo en los tipos penales básicos, sino también en los agravados y privilegiados o derivados; v. gr. el mínimo y el máximo legal de pena privativa de libertad con que se conmina el robo a mano armada (no menor de doce ni mayor de veinte años); o el mínimo y el máximo legal de pena privativa de libertad con que se conmina el infanticidio (no menor de uno ni mayor de cuatro años).

También es pena abstracta la que se obtiene tras conjugar los tipos penales específicos, que no establecen un límite mínimo o máximo de pena, con el artículo 29 del CP, que (actualmente) expresa que la pena privativa de libertad temporal tiene una duración mínima de dos días y una máxima de treinta y cinco años.

Así, por ejemplo, la pena (privativa de libertad) abstracta en el homicidio imprudente (tipo básico) es “no menor de dos días” ni mayor de dos años. En tanto que la pena privativa de libertad) abstracta en el asesinato es no menor de quince “ni mayor de treinta y cinco años”.

También debería ser pena abstracta la que surge de la relación entre el tipo penal aplicable y el artículo 16 del CP (tentativa delictiva), y el segundo párrafo del artículo 25 del CP (complicidad secundaria), en la medida que –a nuestro parecer– generan una disminución “obligatoria” (imperativa) del mínimo legal(1).

Empero, dicha tesis pierde fuerza cuando se constata que tal reducción no esté explícitamente señalada en la ley (en ambos casos se alude solo a una disminución “prudencial” de la pena), con lo que el mínimo legal abstracto stricto sensu es indeterminado ex ante (lo que no satisface el principio de legalidad de las penas)(2).

Asimismo –y en lo que aquí interesa–, consideramos pena abstracta la que resulta de conjugar la pena del tipo penal específico con los artículos 46-A, 46-B y 46-C del CP y 5 de la Ley Nº 26830 (vide infra).

III. AGRAVANTES QUE MODIFICAN LA PENA ABSTRACTA

Existe un reducido grupo de circunstancias establecidas en la parte general del CP(3) con una característica excepcional: son capaces de modificar “hacia arriba” la pena abstracta (conminación) prevista en los tipos penales específicos, es decir, amplificar su máximo legal o límite superior.

Estas circunstancias se caracterizan, además, por tener un “alcance general” en la medida que pueden ser aplicadas virtualmente a todos los ilícitos tipificados en la parte especial del CP y en las diversas leyes penales especiales(4).

Nos referimos a las circunstancias denominadas “agravantes cualificadas”, que en nuestra legislación penal son:

- Las previstas en el artículo 46-A del CP.

- La prevista en el artículo 46-B del CP: reincidencia.

- La prevista en el artículo 46-C del CP: habitualidad.

- La prevista en el artículo 5 de la Ley Nº 26830.

1. Las circunstancias previstas en el artículo 46-A del CP

Concurren cuando:

i) El agente se aprovecha de su condición de miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional, autoridad, funcionario o servidor público para cometer un delito.

ii) El agente comete un delito utilizando armas proporcionadas por el Estado o cuyo uso le haya sido autorizado por su condición de funcionario público.

iii) El agente se aprovecha de los conocimientos adquiridos en el ejercicio de su función de miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional, autoridad, funcionario o servidor público, para cometer un delito.

iv) El agente comete un delito de tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, trata de personas, terrorismo, extorsión o secuestro, desde un establecimiento penitenciario donde se encuentre privado de su libertad (ver precisiones supra).

En los cuatro casos señalados, el juez puede aumentar la pena hasta en un tercio por encima del “máximo legal fijado para el delito cometido” ( = pena abstracta), no pudiendo exceder de treinta y cinco años de pena privativa de libertad. Sin embargo –acota el CP–, dichas circunstancias agravantes no serán aplicables cuando estén previstas al sancionar el tipo penal o sean elementos constitutivos del hecho punible.

2. La circunstancia prevista en el artículo 46-B del CP: reincidencia

Concurre cuando:

i) El agente, después de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad por la comisión de un delito, incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no exceda de cinco años.

ii) El agente, después de haber sido condenado por la comisión de faltas dolosas, incurre en un delito doloso o en una nueva falta dolosa en un lapso que no exceda de cinco años. Este supuesto incluye, merced a un argumento a fortiori, los casos en que el agente después de haber sido condenado por un delito doloso, incurre en nueva falta dolosa en un lapso que no exceda de cinco años. Debe precisarse, además, para diferenciar estas constelaciones de las anteriores, que aquí no es necesario que el agente haya cumplido previamente –ni siquiera en forma parcial– una condena privativa de libertad.

iii) El agente, después de haber sido indultado o de habérsele conmutado la pena, incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no exceda de cinco años.

En los dos primeros casos señalados, el juez puede aumentar la pena hasta en un tercio por encima del “máximo legal fijado para el tipo penal” ( = pena abstracta). Y en el tercer caso, el juez puede aumentar la pena hasta en una mitad por encima del “máximo legal fijado para el tipo penal” ( = pena abstracta).

3. La circunstancia prevista en el artículo 46-C del CP: habitualidad

Concurre cuando el agente comete tres hechos punibles en un lapso que no exceda de cinco años. En este caso, el juez puede aumentar la pena hasta en una mitad por encima del “máximo legal fijado para el tipo penal”( = pena abstracta).

4. La circunstancia prevista en el artículo 5 de la Ley Nº 26830

El artículo 5 de la Ley de Seguridad y Tranquilidad Pública en Espectáculos Deportivos (Ley Nº 26830, del 1 de julio de 1997), señala: “Los delitos cometidos con ocasión de espectáculos deportivos, podrán ser sancionados hasta con el 50 por ciento más del máximo de pena que les correspondan conforme al Código Penal” ( = pena abstracta).

Como se advierte, el efecto agravatorio cualificado y el alcance general de estas circunstancias, las diferencia de todas las demás agravantes “específicas” tipificadas en la parte especial del CP (v. gr. las reguladas en los artículos 152 segundo párrafo, 186, 189 o 297 del CP), pues estas son incapaces de modificar la pena abstracta prevista en el tipo penal específico de que se trate ampliando su límite superior.

El ensanchamiento del marco penal abstracto que producen aquellas “agravantes cualificadas”, por ende, no parece ser propio del proceso de determinación judicial de la pena concreta, si se entiende que este:

i) Se efectúa en un momento posterior a la demarcación de la pena abstracta (en sus extremos mínimo y máximo), y

ii) Se circunscribe a fijar, dentro de dichos mínimo y máximo preestablecidos, una dosis de pena específica, sin posibilidad de sobrepasar su límite superior.

iii) Salvo que se sostenga que el máximo legal abstracto pueda modificarse ulteriormente (retroactivamente) al determinar la pena concreta.

En este punto de análisis, son dos las posibles posturas a tomar:

a) Se reconoce que las “circunstancias agravantes cualificadas” (como la preceptuada en el artículo 46-A del CP) crean un “nuevo” marco penal abstracto: es decir, deben conjugarse con la conminación señalada en el tipo penal específico para obtener la pena abstracta stricto sensu, dentro del cual debe fijarse la pena concreta (voto en minoría); o

b) Se reconoce que al momento de determinar judicialmente la pena concreta –merced al artículo 46-A del CP– puede modificarse (retroactivamente) el marco penal abstracto en su límite superior (voto en mayoría).

IV. PRECISIONES (CONTINUACIÓN)

La determinación judicial de la pena concreta es la que efectúa el juez que intra proceso ha decidido imponer una sentencia condenatoria a un acusado (criminalización secundaria), teniendo como límite infranqueable el margen superior de pena abstracta previamente definido.

En esta etapa, el juez, tras valorar y ponderar (contrapesar) las variadas circunstancias concurrentes en el caso examinado (de distinto signo y relevancia), escoge la pena que considera adecuada al agente, es decir, individualiza la pena que le corresponde (v. gr. la cantidad de años de pena privativa de la libertad que le corresponde), dentro del marco penal abstracto señalado.

Debe precisarse, sin embargo, que la pena abstracta en la fase de individualización judicial de la pena es flexible y puede ser modificada, pero solo en su límite inferior –a favor del imputado–, lo que sucede ante la concurrencia de aquellas circunstancias que establecen su facultativa u obligatoria reducción “por debajo del mínimo legal”.

En cambio, el margen superior de la pena abstracta establecido por el legislador es siempre un límite insuperable para el juez, de modo que este está impedido de fijar –en perjuicio del imputado– una pena por encima del máximo de la pena abstracta, lo que constituye una garantía del ciudadano derivada del principio de legalidad de las penas (artículo II del CP).

Es en la fase de determinación e individualización de la pena concreta que el juez toma en cuenta, según el caso(5):

a) Las atenuaciones facultativas, como la que acarrea la realización de un delito omisivo impropio (artículo 11 in fine del CP: “La pena del omiso podrá ser atenuada”).

b) Circunstancias según las cuales la pena “debe” atenuarse, pero solo facultativamente por debajo del mínimo legal:

i) Las eximentes incompletas (artículo 21 del CP: “el juez podrá disminuir prudencialmente la pena hasta límites inferiores al mínimo legal”.

ii) La imputabilidad restringida (artículo 22 del CP primer párrafo: “Podrá reducirse prudencialmente la pena señalada para el hecho punible cometido”).

iii) El error de prohibición vencible (artículo 14 in fine del CP: “Si el error fuere vencible se atenuará la pena”).

iv) El error de prohibición “culturalmente condicionado” (artículo 15 in fine del CP).

v) La confesión sincera (artículo 136 del C de PP: “puede ser considerada para rebajar la pena del confeso a límites inferiores al mínimo legal”).

c) Las atenuaciones obligatorias que generan forzosamente una reducción de la pena por debajo del mínimo legal:

i) La tentativa delictiva (artículo 16 del CP: “El juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena”).

ii) La complicidad secundaria (artículo 25 in fine del CP: “se les disminuirá prudencialmente la pena”).

d) Los factores establecidos en el artículo 45, que el juez debe estimar “al momento de fundamentar y determinar la pena (concreta)”, y las circunstancias reguladas en el artículo 46 [que el juez debe valorar “para determinar la pena (concreta) dentro de los límites fijados por la ley (pena abstracta)]”, cuyo efecto puede ser agravante o atenuante (v. gr. móvil bajo vs. móvil altruista del autor: inciso 6 del artículo 46).

Nótese que todas las circunstancias reseñadas, que inciden en la determinación e individualización de la pena concreta, solo pueden modificar el quantum de la pena dentro de los límites de la pena abstracta, o por debajo del mínimo legal (a favor del procesado); pero ninguna tiene el efecto de amplificar el límite superior de la pena abstracta.

Queda así clara la diferencia entre estas circunstancias y las “agravantes cualificadas” (vide supra: v. gr. artículos 46-A, 46-B y 46-C), que hacen posible incrementar la pena abstracta, por ejemplo, en un tercio o una mitad por encima del máximo legal fijado para el delito perpetrado.

Dotar a una circunstancia que incide en la determinación e individualización de la pena concreta de un efecto modificatorio del límite abstracto máximo, menoscaba el principio de legalidad de las penas, que exige que solo se pueda imponer aquella sanción penal que específicamente y con certeza se encuentre conminada en la ley, lo que incluye marcos penales predecibles (vide infra).

Las “agravantes cualificadas” (como las preceptuadas en los artículos 46-A, 46-B y 46-C del CP) deben entenderse, en principio, como “circunstancias agravantes genéricas”, pero basadas en hechos considerados particularmente desvaliosos o reprobables, aplicables a cada uno de los delitos tipificados en el CP y en las leyes penales especiales(6).

Su ubicación en la parte general del CP, en todo caso, obedece a razones de técnica legislativa (aunque es muy cuestionable que se sitúen equívocamente en el Capítulo II: “Aplicación de la pena del Título III”, lo podría inducir a vincularlas con la pena concreta), para evitar su reiteración en cada precepto específico.

Así, una interpretación intrasistemática del CP conduce a entender estas “circunstancias agravantes cualificadas” como si estuvieran tipificadas al final de cada uno de los tipos penales de la parte especial del CP, como una agravante “intensificada” que establece un nuevo o propio marco de pena abstracta (a manera de una “agravante específica”).

V. ¿MODIFICACIÓN DE LA PENA ABSTRACTA AL MOMENTO DE DETERMINAR LA PENA CONCRETA?

En suma, estimamos que el momento en que se aplican las circunstancias agravantes cualificadas (artículos 46-A, 46-B o 46-C del CP o 5 de la Ley Nº 26830) es el del inicial establecimiento del marco penal abstracto, que, como se anotó, implica:

a) Tomar en cuenta el mínimo y máximo de pena legal establecida en el tipo penal aplicable (sea este básico, agravado, atenuado o derivado).

b) Cuando el tipo penal aplicable no establezca un mínimo o máximo legal, concordar aquel marco penal con el artículo 29 del CP.

c) De ser aplicables, concordar el marco penal obtenido con los artículos 46-A, 46-B o 46-C del CP o 5 de la Ley Nº 26830.

Solo después de dicho paso es posible determinar e individualizar con seguridad la pena concreta. La tesis sostenida por el voto en mayoría del acuerdo plenario aludido no respeta los pasos de este procedimiento, pues remite al juez en la fase de fijación de la pena concreta –donde sopesa las diversas atenuantes y agravantes– nuevamente al marco legal abstracto.

Es decir, hace que retorne o retroceda de la etapa de determinación de la pena concreta a la etapa de determinación abstracta de esta, para que, dentro de un nuevo marco legal (esta vez, amplificado en su extremo superior), fije la pena que corresponda al caso particular.

Esta opción convierte en poco más que irrelevante el previo establecimiento de la pena abstracta derivada del mínimo y máximo señalados en el tipo penal específico, que es desmentida y rectificada ulteriormente, dotando a factores que se aplican al momento de fijar la pena concreta el extraño efecto (retroactivo) de modificar la pena abstracta en su límite superior.

El establecimiento de la pena abstracta –el rebasamiento del máximo legal– al momento de su individualización judicial menoscaba el principio de legalidad de las penas (artículo II del CP). Este exige, entre otros aspectos, que las consecuencias jurídicas del delito estén preestablecidas en la ley en forma expresa, inequívoca e indubitable, tanto en lo que se refiere a su quantum como clase. En tal sentido, una de sus consecuencias es la prohibición de crear marcos penales indeterminados, oscuros, poco claros o faltos de estrictez.

Solo respetando rigurosamente este principio se impide la intervención arbitraria del Estado en los derechos ciudadanos: a través del principio de legalidad los ciudadanos no solo pueden conocer con exactitud hechos que deben y no deben realizar, sino también la sanción penal que la violación de tales imperativos acarreará.

El principio de legalidad garantiza así seguridad jurídica, pues, estando determinados claramente los marcos penales de los hechos punibles, el ciudadano sabe a qué consecuencias atenerse al delinquir (descartando que se le imponga una pena mayor a la prevista en el tipo penal aplicable).

Este es el criterio del voto en minoría del Acuerdo Plenario Nº 8-2009/CJ-116:

“Por imperio del principio de legalidad, las circunstancias agravantes cualificadas y sus efectos punitivos deben tener una presencia formal o abstracta igual que la prevista y regulada en la penalidad de cada hecho punible. Esta exigencia garantista demanda que, de antemano, el delincuente y el juez deben tener siempre previsto por la ley un espacio potencial de sanción o pena básica. Por consiguiente, no puede haber pena concreta posterior que difiera de los límites precedentes de una pena conminada o básica. El juez solo puede evaluar y aplicar procesalmente la pena que la ley considera (en abstracto) como posibilidad cierta y previamente regulada para el caso global imputado (delito y circunstancias)”.

Y, por si fuera poco, también fue el criterio unánime de los jueces supremos en un Acuerdo Plenario previo: el Nº 1-2008/CJ-116.

VI. EL VOTO EN MAYORÍA DEL ACUERDO PLENARIO Nº 8-2009/CJ-116 CONTRAVIENE EL ACUERDO PLENARIO Nº 1-2008/CJ-116

1. El Acuerdo Plenario Nº 1-2008/CJ-116

En el Acuerdo Plenario Nº 1-2008/CJ-116 (asunto: “Reincidencia, habitualidad y determinación de la pena”) había quedado más o menos claro que las “circunstancias agravantes cualificadas” (como las establecidas en los artículos 46-A, 46-B y 46-C del CP) incidían en el marco penal abstracto y no en la determinación judicial de la pena concreta(7).

Así, en el fundamento jurídico Nº 8 de dicho acuerdo se precisa que las “circunstancias comunes o genéricas” solo permiten graduar la pena concreta dentro de los márgenes establecidos por la pena básica:

“En cambio las circunstancias cualificadas, si bien pueden operar también con cualquier delito, como el caso del artículo 46-A del Código Penal, ellas disponen la configuración de un nuevo extremo máximo de la pena y que será el límite fijado para dicho tipo de agravante por la ley (un tercio por encima del máximo legal fijado para el delito cometido). Será hasta este nuevo máximo legal la pena básica y dentro de la cual el juez deberá determinar la pena concreta” (resaltado propio).

Asimismo, en el fundamento jurídico Nº 12 (literal c), establecido como doctrina legal, se alude a que la reincidencia (de similar naturaleza jurídica que la agravante señalada en el artículo 46-A del CP) genera “un marco [penal] necesariamente ampliado en sus posibilidades legales en virtud del artículo 46-B del Código Penal” (resaltado propio).

Como se advierte, el Acuerdo Plenario Nº 1-2008/CJ-116 (suscrito unánimemente por todos los jueces supremos), en cuanto a los efectos de las “circunstancias agravantes cualificadas” (v. gr. artículos 46-A, 46-B y 46-C del CP), coincide con el voto en minoría del Acuerdo Plenario Nº 8-2009/CJ-116, y difiere notablemente del voto en mayoría.

En efecto, el voto en mayoría del Acuerdo Plenario Nº 8-2009/CJ-116 estima que la circunstancia prevista en el artículo 46-A del CP es una agravante genérica del delito que influye en la determinación judicial de la pena concreta, mas no en la pena abstracta.

“Tal incremento punitivo solo se expresa al momento de la determinación de la pena por el juez, específicamente cuando corresponde verificar la presencia de circunstancias que concurren al caso concreto. De modo que el incremento de pena que implica dicha agravante no puede ser adicionado para efectos de determinar el plazo de prescripción de la acción penal. Por tanto, el único momento donde puede estar justificado su análisis e injerencia es al determinar judicialmente la pena”.

En tanto que el voto en minoría del Acuerdo Plenario Nº 8-2009/CJ-116 estima que la circunstancia agravante cualificada prevista en el artículo 46-A del CP crea un nuevo marco penal abstracto o conminado: no puede haber pena concreta posterior que difiera de los límites precedentes de una pena conminada o básica.

“Resulta coherente y legal sostener que la presencia formal en la imputación de las circunstancias agravantes del artículo 46-A del CP crea un nuevo marco penal abstracto o conminado cuyo extremo máximo corresponde a un tercio por encima del máximo de la pena fijada para el delito imputado. Por tanto, para determinar la prescripción de la acción penal en tales supuestos deberá tomarse también como base ese nuevo marco punitivo abstracto o conminado”.

Por eso, llama poderosamente la atención que muchos jueces supremos que suscribieron el Acuerdo Plenario Nº 1-2008/CJ-116 comulguen paradójicamente con el voto en mayoría del Acuerdo Plenario Nº 8-2009/CJ-116.

En suma, si la prescripción de la acción penal toma en cuenta el máximo de pena privativa de libertad abstracta, y la circunstancia (agravante cualificada) prevista en el artículo 46-A del CP tiene la virtud de fijar un nuevo marco penal en su extremo superior (marco penal stricto sensu), la concurrencia de esta generará una ampliación del plazo de prescripción de la acción penal del delito perpetrado, basado en ese nuevo marco punitivo abstracto (amplificado en un tercio por encima de la pena abstracta), dentro del cual el juez, en una fase ulterior (al determinar e individualizar la pena), tendrá esfera de movilidad.

BIBLIOGRAFÍA

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NOTAS:

(*)Abogado con estudios de posgrado en Ciencias Penales en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Coordinador General de Gaceta Penal & Procesal Penal.

(1) Lo que las diferencia de las circunstancias que solo “facultativamente” pueden afectar la pena abstracta; v. gr. primer párrafo del artículo 22 del CP (imputabilidad restringida).

(2) Para no mencionar las posibilidades de modificar el grado de desarrollo e intervención delictiva en el iter del proceso.

(3) Precisiones: el artículo 5 de la Ley Nº 26830 si bien no se halla en el CP, sí es una norma de la “parte general”. Por otro lado, el último supuesto del artículo 46-B es una norma de la parte general de alcance limitado (aplicable no a todos los delitos, sino solo a algunos tipos penales específicos).

(4) Salvo el último supuesto del artículo 46-B del CP.

(5) La enumeración de estos factores no obedece a un criterio de prelación.

(6) Así también el Acuerdo Plenario Nº 4-2009/CJ-116 (asunto: “Determinación de la pena y concurso real”) comprende entre las “diversas circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal que están presentes en el caso” a los artículos 46-A, 46-B, 46-C, 21 y 22 del CP, y al artículo 136 del C de PP (fundamento 12).

(7) No obstante, véase lo expresado en el fundamento jurídico Nº 7 del Acuerdo Plenario Nº 1-2008/CJ-116, donde se señala que en una primera etapa, el juez debe determinar la pena básica, verificando el mínimo y el máximo de pena conminada aplicable al delito; en tanto que: “En la segunda etapa, el juzgador debe individualizar la pena concreta, entre el mínimo y el máximo de la pena básica, evaluando, para ello, diferentes circunstancias como las contenidas en los artículos 46, 46-A, 46-B y 46-C del Código Penal y que estén presentes en el caso penal” (resaltado propio).