CRITERIO DEL AUTOR

El tema de la existencia de un “Derecho Penal de creación judicial” debe ser analizado a la luz de una redefinición del Derecho Penal, que no debe ser entendido como “un conjunto de normas”, sino como un “sistema normativo” integrado por “normas de conducta” y por “reglas de aplicación” de aquellas, de tal manera que mientras respecto de las “normas” los jueces y tribunales tienen un amplio poder de configuración del Derecho a través de su interpretación, respecto de las “reglas”, pueden crear y crean reglas que integran el Derecho Penal mismo

I

El hecho de que tradicionalmente haya utilizado el “sistema de casos”, no solo para la docencia, sino también como punto de partida para mis investigaciones, explica que inicie este trabajo proponiendo un caso práctico. Un caso que podría calificarse como de “ingeniería financiera” si no fuera porque la terminología es tan “moderna” como irreal, ya que como casi siempre ocurre en el marco de la delincuencia económica de los poderosos, la auténtica ingeniería financiera (la del poder económico e industrial, vinculado al poder político y al de la información) normalmente permanece oculta al Derecho Penal –algo así como en la película de Alan Pakula, con Jane Fonda convertida en “Una mujer de negocios”. Por el contrario, la que trasciende al Derecho Penal no pasa de constituir la punta del iceberg, esto es, una simple y pedestre manifestación del “Coge el dinero y corre” de Woody Allen. Muy en resumen, el supuesto al que me refiero sería el siguiente: con la finalidad de darle apariencia de legalidad a una determinada operación patrimonial, las partes suscriben un contrato de prestación de servicios o emiten una factura que, en realidad, no responde a un negocio jurídico real.

La STS. de 28 de octubre de 1997, referida al “caso Filesa”, consideró que esta modalidad de simulación es constitutiva de un delito de falsedad documental del art. 390, 1, 2 CP (y correspondiente del art. 392 para particulares) ya que suponía “simular un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad”. Esta conclusión se fundamentó en la consideración de que “simular” equivalía a “documentar algo que no existe”, lo que ocurriría en aquellos casos en los que un documento en su totalidad constituye una falacia porque documenta un negocio inexistente.

Sin embargo, la STS. de 26 de febrero de 1998 (referida al caso “Argentia Trust” o “caso Banesto”) consideró que esa misma modalidad de simulación es impune por atípica, ya que una correcta interpretación del art. 390, 1, 2 CP (y correspondiente del art. 392 para particulares) exige distinguir entre lo que es “simular un documento” (esto es, hacer un documento que no proviene de su emisor, que es inauténtico, incluso en el caso de que el negocio jurídico subyacente sea real) y lo que es “simular un negocio jurídico” (que supone hacer un documento auténtico –que es el suscrito por sus emisores– pero que no responde a un negocio jurídico real). De estas dos conductas, concluye ahora el TS, solo la primera, esto es, la “simulación del documento”, constituye un hecho típico del art. 390, 1, 2ª, sin que sea posible construir una especie de “falsedad ideológica de particulares” por la vía del art. 392 CP.

Por consiguiente, con solo cuatro meses de diferencia, el TS, incurriendo en una clara contradicción, había considerado un mismo hecho típico y atípico, delictivo y no delictivo. Desde luego, como ha demostrado convincentemente Moreno-Torres Herrera, la Sentencia citada en segundo lugar no hizo sino corregir el manifiesto error de la primera al puntualizar que no se debe confundir la mendacidad con la inautenticidad cuando, en realidad, un documento puede ser auténtico, aunque sea mendaz, y puede ser falso, aunque sea veraz(1). En este punto, huyendo de toda ingenuidad epistemológica, debe reconocerse que si en el campo de una Ciencia de las llamadas naturales o exactas, como la Física, absolutamente todo es discutible y absolutamente todo puede ser revisado (empezando, como sostiene Battaner, por cuestiones tan elementales como la lista de planetas del sistema solar)(2), sería una pretensión desmesurada exigir que en el campo del Derecho (una ciencia social o del espíritu que se ocupa de los valores expresados en normas a través de palabras) las cosas pudieran ser distintas y que el sentido de las Sentencias fuera absolutamente predecible. Pero lo cierto es, y así debo reconocerlo, que la situación jurisprudencial a la que he hecho referencia (y que desgraciadamente no es única) me produjo una profunda inquietud. Decidí entonces hacer un seguimiento del caso al que se refería la STS. del 28 de octubre de 1997 para ver si, de alguna forma, se terminaba salvando la contradicción indicada.

No me consta que contra la Sentencia indicada se interpusiera un recurso de revisión, aunque en realidad este no hubiera sido viable, si se tiene en cuenta que según Acuerdo de la Sala General de 30 de abril de 1999, un cambio de interpretación jurisprudencial no constituye un hecho nuevo conforme al art. 954, 4 LECrim. Y aunque existen pronunciamientos jurisprudenciales contrarios al indicado, es lo cierto que estamos ante un supuesto en el que las Salas del Tribunal Supremo se encuentran divididas respecto de la interpretación de un precepto, por lo que según quien tenga que resolver, el caso se decidirá de una u otra manera. Tampoco me consta que se haya celebrado un Pleno no Jurisdiccional de la Sala IIª del Tribunal Supremo para unificar criterios en esta materia. Si me consta un recurso de amparo que fue resuelto por STC. 125/2001, de 4 de junio, denegando el amparo solicitado por entender que no podía afirmarse que la interpretación efectuada por la Sala IIª del Tribunal Supremo resultara, desde la perspectiva del seguimiento del tenor literal del precepto, imprevisible, por lo que se rechazó una posible vulneración del principio de legalidad y ello con independencia de que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo –tanto la anterior como la posterior a la resolución impugnada– mantuvieran una diferente interpretación del mismo precepto.

Desde luego, soy consciente de que como toda construcción intelectual, la jurisprudencia, y también la jurisprudencia penal, es y debe ser algo vivo, plural y cambiante en consonancia con la continua evolución del Derecho. Pero es deseable buscar, y a ser posible encontrar, un punto de equilibrio, un término medio, entre la parálisis y el enquilosamiento jurisprudencial basado en la fea costumbre de “marcar, copiar y pegar” y el extremo opuesto que se denuncia unánimemente desde la teoría y la práctica jurídicas y que conduce al vacío, al caos y a la absoluta dispersión en la interpretación del Derecho. Así ocurre, por ejemplo, en relación a los delitos competencia de los Juzgados de lo Penal –los más numerosos del Código Penal y los de más frecuente comisión– ya que contra la Sentencia dictada en primera instancia solo cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, sin posibilidad de un posterior recurso de casación ante el Tribunal Supremo. Pero el caos y la dispersión, como hemos visto, llega incluso (y esto es mucho más grave) al mismo Tribunal Supremo.

Situaciones como la descrita son incompatibles con una aplicación previsible y calculable del Derecho Penal y, por consiguiente, con los principios constitucionales de igualdad ante la ley y de seguridad jurídica(3). Dichas situaciones traen su causa, en mi opinión, en tres fenómenos diversos. El primero de ellos es completamente “normal” y responde al hecho de que los Jueces y Tribunales tienen el poder y la facultad de “configurar” el Derecho Penal y de “crear” Derecho Penal. Los otros dos tienen carácter patológico: y me refiero tanto a la falta de un reconocimiento claro del efecto vinculante de la jurisprudencia penal en nuestro ordenamiento jurídico, como a la ausencia de cauces procesales adecuados que hagan posible una aplicación del Derecho Penal con las características de una cierta continuidad y unidad. En lo que sigue me voy a referir a estas tres cuestiones.

II

1. Respecto a la cuestión de si existe un Derecho Penal de creación jurisprudencial debe reconocerse que el art. 1, 6 del Cciv. no incluye a la jurisprudencia como fuente del Derecho. A la jurisprudencia solo se le reconoce un carácter “complementario” del ordenamiento jurídico conceptualmente oscuro, pues aparece vinculada con las fuentes del Derecho, pero sin serlo. Por lo tanto, debemos preguntarnos: ¿qué significa que la Jurisprudencia “completará el ordenamiento jurídico” sin ser fuente del Derecho?; o lo que es lo mismo: ¿tiene sentido decir que la interpretación del ordenamiento jurídico completa el ordenamiento jurídico? Solo daríamos una respuesta razonable a esta cuestión –sostiene Bacigalupo Zapater– si se admitiera que existe un “Derecho de creación judicial”(4). A esta posibilidad, prima facie inadmisible en una rama del Derecho –como el Derecho Penal– fuertemente sujeta al principio de legalidad, parece oponerse, además, “el mito de la sujeción del juez a la ley”. Se trata de un mito –recueda Saavedra López– que no debe ser discutido ni negado ya que de él depende, entre otras cosas, la legitimación y la independencia del Poder Judicial, la previsibilidad y el mandato de certeza en la aplicación de la ley, la seguridad jurídica y, por consiguiente, la libertad de los ciudadanos(5). Pero no es menos cierto –concluye Saavedra López– que el mito tampoco debe ser asumido con “ceguera jurídica” porque “ni ley agota el Derecho”, ni el Derecho Penal es ajeno al “círculo hermenéutico”(6), esto es, a la realidad metodológica según la cual el conocimiento se mueve siempre entre la construcción y la crítica, sin que tenga sentido distinguir entre una razón teórica y una razón práctica o contraponer conocimiento y decisión cuando en realidad –como recuerda Hans Albert– todo conocimiento (también en el ámbito del Derecho) es un acto de decisión(7).

En mi opinión, el tema de la existencia de un “Derecho Penal de creación judicial” debe ser analizado a la luz de una redefinición del Derecho Penal, que no debe ser entendido como “un conjunto de normas” (tal y como general y equivocadamente suele ser definido), sino como un “sistema normativo” integrado por “normas de conducta” (que establecen prohibiciones y mandatos) y por “reglas de aplicación” de las citadas normas, de tal manera que mientras respecto de las “normas” los Jueces y Tribunales tienen un amplio poder o facultad de configuración del Derecho a través de su interpretación, respecto de las “reglas”, los Jueces y Tribunales pueden crear y crean Derecho Penal, esto es, reglas que integran el Derecho Penal mismo.

A. Evidentemente las “normas” penales no pueden ser creadas por el Juez. Afirmar lo contrario supondría dar carta de naturaleza a una analogía in malam partem absolutamente inadmisible. Pero la aplicación de las normas penales requiere siempre del prius lógico de su interpretación, esto es, de la fijación de su alcance y contenido. Andaba pues descaminado el legislador histórico cuando en un intento de garantizar la separación del Poder Legislativo respecto del Judicial impuso a los jueces la absurda prohibición de interpretar las leyes. Y aunque para la interpretación de las normas penales el juez tenga siempre el límite infranqueable del tenor literal del precepto, ello no impide, dado el carácter casi siempre multívoco de la literalidad de los preceptos, un amplísimo margen de libertad interpretativa (por ejemplo, y como hemos visto, la expresión “simular un documento” permite incluir en su tenor literal tanto la creación de documentos inauténticos como la documentación de algo que no existe). Y aunque esta actividad interpretativa recaiga sobre un objeto (la norma) creado por otro (el legislador), es lo cierto que al fijar su alcance y contenido (eligiendo entre los diferentes resultados interpretativos a los que pueden conducir los medios interpretativos admitidos en Derecho), el juez está estableciendo, indirectamente, qué dice y qué no dice la norma, esto es, está realizando una actividad de “configuración” de la norma y demarcando el ámbito de lo típico y de lo atípico, de lo permitido y de lo prohibido. Los ejemplos pueden multiplicarse.

a. En primer lugar, la jurisprudencia ha influido en la configuración de la estructura misma del tipo penal (que es el que fija la materia de prohibición en todos los delitos) y lo ha hecho, por ejemplo, al “convertirse” al finalismo (a raíz, fundamentalmente, de la STS. de 1 de febrero de 1986) renunciando al concepto de “dolo malo” en la culpabilidad y llevando al tipo penal el “dolo natural” (con el efecto práctico, entre otros muchos, de evitar que existieran vacíos de puniblidad en los casos de error de prohibición vencible en aquellos delitos no punibles en su modalidad imprudente); también lo ha hecho al asumir la moderna teoría cognitiva del dolo (que prescinde de su elemento volitivo) a partir, fundamentalmente, de la Sentencia de 23 de abril de 1994 relativa al llamado “caso de la colza”. Del mismo modo ha influido en la configuración del tipo penal al aceptar la teoría de la imputación objetiva del resultado, utilizada para determinar en qué casos es o deja de ser “normativamente” imputable al autor la realización de la vertiente objetiva de un tipo penal (a partir de la jurisprudencia de principios de los años ochenta); y cuando ha optado por una determinada interpretación del término “objetivamente” utilizado en el art. 16 CP para la tipificación de la tentativa de delito, ya que la exigencia de un peligro “real” para el bien jurídico o la exigencia solamente de una acción peligrosa para un espectador “objetivo”ex ante, determina que sea o no punible la mal llamada tentativa inidónea.

b. En segundo término, la jurisprudencia ha incidido sobre las causas de justificación y de exculpación ampliando o restringiendo las autorizaciones o las disculpas para lesionar las normas penales, y lo ha hecho, por ejemplo, introduciendo límites ético-sociales (no escritos), deducidos de la Constitución y restrictivos del derecho de defensa necesaria (STS. de 17 de junio de 1989) y admitiendo en el delito de aborto la indicación económico-social (cuarta indicación –no prevista expresamente en el art. 417 bis CP–73) por la vía del estado de necesidad (STS. de 11 de diciembre de 1990).

c. En tercer lugar, la actividad de configuración de lo típico y de lo atípico, de lo permitido y de lo prohibido, se deja sentir respecto de la concreta construcción e interpretación de los tipos de la Parte Especial. Por ejemplo, la interpretación del “ánimo de lucro” en el sentido de la teoría amplia del valor en los delitos contra la propiedad, ha determinado que la jurisprudencia haya convertido estos delitos, no solo en delitos contra la propiedad, sino también en delitos contra el patrimonio (ampliando su radio de acción) por lo que, valga también el ejemplo, la utilización no autorizada de un ordenador ajeno para generar un documento deja de ser un hecho impune por atípico para convertirse en un hurto por el importe de lo que el autor se ha ahorrado al no tener que recurrir al ordenador de un cibercafé. También el hecho de fijar a través del Pleno no Jurisdiccional de 19 de octubre de 2001 el alcance del concepto de “notoria importancia” que sirve para aplicar la agravante del art. 369, 3 CP en el delito de tráfico de drogas, ha determinado un cambio jurisprudencial prácticamente equivalente al de una modificación legislativa del art. 369, 3 CP (dado que, como recuerda Pérez Alonso, las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, sean genéricas o específicas, constituyen auténticos elementos del tipo penal aunque legislados con una técnica que no es precisamente la mejor)(8). Por último, y también a modo de ejemplo, la permanente “espiritualización” del concepto de violencia en el delito de coacciones (que empezó prácticamente con la STS. de 29 de septiembre de 1900 y se mantiene inalterada hasta la STS. de 29 de junio de 2005), ha llevado a la jurisprudencia a prescindir prácticamente de este elemento del tipo objetivo en la aplicación del art. 172 CP.

B. Ahora bien, respecto de las “reglas” que integran el sistema normativo del Derecho Penal, la posibilidad de la jurisprudencia de crear Derecho Penal es evidente. De hecho, los Jueces y Tribunales –aunque nunca en contra del reo– han elaborado un importante número de reglas (deducidas, lógicamente, del total Ordenamiento Jurídico, lo que no las priva de su carácter democrático), algunas de las cuales incluso han sido asumidas posteriormente por el legislador penal. Y es que no es infrecuente que el legislador aproveche las reformas del Código Penal para codificar un Derecho Penal (no escrito) que de hecho ya venía aplicándose por los Tribunales. Y también aquí los ejemplos pueden multiplicarse.

a) Pese a su deficiente consagración legal, recurriendo al principio constitucional de culpabilidad, el Tribunal Supremo otorgó plenos efectos al error de prohibición desde la Sentencia de 16 de marzo de 1871 (!) –esto es, ciento once años antes de que el mismo fuera reconocido y regulado por el Derecho codificado–. También ha restringido la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia (desde la STS. de 6 de abril de 1990) al considerar que una aplicación constitucionalmente conforme de la agravante de reincidencia impide agravar la pena con arreglo al art. 22, 8ª CP a los sujetos formalmente reincidentes si la agravación prevista en el precepto supone la imposición de una pena que excede de la adecuada a la gravedad de la culpabilidad del autor por el hecho(9): siguiendo esta construcción jurisprudencial, el legislador ha establecido la misma regla (o límite) para la aplicación de la agravante de multirreincidencia, aunque lo haya hecho en un lugar tan extravagante como la Exposición de Motivos de la LO. 11/2003. También a modo de ejemplo, el Tribunal Supremo ha establecido (desde la Sentencia de 10 de junio de 1997) que la atenuación de la pena que se preveía con “literal” carácter facultativo en el art. 68 CP para el caso de concurrencia de una eximente incompleta, debía ser obligatoria al menos en un grado y facultativa en dos; siguiendo también esta construcción, la LO. 15/2003 ha reformado el art. 68 CP en el sentido de la regla jurisprudencial.

b) Por otra parte, y recurriendo a la analogía en favor del reo, el Tribunal Supremo ha establecido (desde la Sentencia de 4 de junio de 1994 –referida al llamado “caso Juan Guerra”) que el partícipe en los delitos especiales propios debía ser sancionado con una pena atenuada respecto de la que corresponde al autor: otra regla que, aunque con pésima técnica, como recuerda Marín de Espinosa Ceballos(10), se ha asumido por el legislador penal a través del la reforma del art. 65 CP por la LO. 15/2003 (una vez más el Código penal se “adapta” a lo que los Tribunales dicen que es Derecho Penal y venían aplicando como tal); también el Tribunal Supremo ha establecido (desde la Sentencia de 13 de junio de 1990) que a los drogodependientes que cometan el delito a causa de su grave adicción a las drogas (art. 21, 2ª CP) es posible aplicarles una medida de seguridad (v. gr. internamiento en un centro de deshabituación) –posibilidad que, inexplicablemente, ni ha estado ni está prevista de forma expresa por nuestro indolente legislador–.

III

Precisamente porque la jurisprudencia puede efectivamente configurar el sentido y el alcance de las normas penales y crear reglas tendentes a su aplicación, surge inmediatamente la cuestión de cómo se encauza adecuadamente este potencial hacia una aplicación predecible y calculable del Derecho Penal, esto es, surge la cuestión de cómo se consigue una aplicación del Derecho Penal con las características de una cierta y razonable continuidad y unidad. Y como se ha dicho, ambas cosas dependen del reconocimiento del efecto vinculante de la jurisprudencia y de la articulación de unos cauces procesales que lo hagan posible.

Con relación al efecto vinculante de la jurisprudencia penal, el Derecho español no establece normas claras(11). La CE proclama en el art. 117, 1 que los Jueces y Magistrados “están sometidos únicamente al imperio de la ley”. La LOPJ, en su art. 5, 1 solo se refiere a la jurisprudencia constitucional ordenando a los jueces y tribunales que “interpreten y apliquen las leyes y reglamentos según los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el TC en todo tipo de procesos”. El art. 1, 6 Cciv., como vimos, tampoco es claro. Y es que, en realidad, carecemos de un texto legal o constitucional que expresamente imponga a los Jueces y Tribunales una vinculación a la jurisprudencia, aunque siempre ha existido una cierta tendencia a otorgar efectos vinculantes a la jurisprudencia civil. Una muestra de ello es que la LECiv. de 1856 introdujo el reconocimiento de un cierto efecto vinculante a la jurisprudencia al admitir, junto al recurso de casación por infracción de ley, la casación por infracción de doctrina legal. El art. 100, 7 de la LJCA (que regula el recurso de casación en interés de ley), el art. 493 de la nueva LECiv. (que establece el recurso en interés de ley para la unidad de la doctrina jurisprudencial) y el art. 216 de la LPL (que establece el recurso de casación para la unificación de doctrina) dieron un paso más en esta dirección disponiendo que la doctrina jurisprudencial establecida por sentencia del Tribunal Supremo en esos casos, tras su publicación en el BOE en los casos en los que así se requiere, vincula a todos los jueces y tribunales del respectivo orden jurisdiccional.

Desde luego es difícil explicar qué razones pueden existir para que las sentencias dictadas en los recursos en interés de ley gocen de efecto vinculante, mientras que las dictadas en otros recursos carezcan de tal efecto –máxime cuando la casación está orientada, precisamente, a la unificación de la doctrina jurisprudencial–; y qué razones pueden existir para que un sistema de unificación de la doctrina jurisprudencial prácticamente generalizado en todo nuestro ordenamiento jurídico no haya alcanzado todavía al Derecho Penal. Pero, en todo caso, afirma Bacigalupo Zapater, si los Jueces y Magistrados están sometidos únicamente al imperio de la ley, y se entiende que el imperio de la ley pasa en primer término por el imperio de la ley fundamental (la Constitución española), sería posible concluir que la base normativa de la fuerza vinculante de la jurisprudencia radica en la CE y debe ser deducida de la garantía de la seguridad jurídica y de la igualdad ante la ley dentro del territorio del Estado. Es decir: si España es un Estado de Derecho en el que se garantiza la seguridad jurídica y la igualdad ante la ley, la obligatoriedad de la jurisprudencia aparece como el medio de realización de estas garantías(12).

Es importante subrayar que mientras la estabilidad y la continuidad en la aplicación del Derecho requiere el reconocimiento del efecto vinculante horizontal de la jurisprudencia (vinculación de los Tribunales a sus propios precedentes y a los de otros tribunales de su misma jerarquía), la unidad del orden jurídico requiere el reconocimiento del efecto vinculante vertical de la jurisprudencia (vinculación de los tribunales a una instancia interpretativa unificada)(13).

A. La cuestión del efecto vinculante horizontal de la jurisprudencia ha asido resuelta por el TC con presupuestos dogmáticos poco claros pues aunque se la vincula con el derecho a la igualdad, en realidad sus decisiones se apoyan en criterios propios de la tutela judicial efectiva (art. 24, 1 CE) dado que el TC las fundamenta predominantemente en la exigencia de motivación no arbitraria del apartamiento de un mismo tribunal respecto de las decisiones anteriores referentes a la misma cuestión jurídica (lo que se denomina la justificación del cambio) (SSTC. 8/1981 y 135/2000). Es más, por ejemplo: si un juez o tribunal ha adoptado la línea de resolver los casos de error sobre los presupuestos fácticos de las causas de justificación en los delitos no punibles en su modalidad imprudente sobre la base de la teoría estricta de la culpabilidad, constituiría incluso un delito de prevaricación judicial –como recuerda Ramos Tapia– el hecho de que, para beneficiar a un imputado, en su caso concreto se siguiera la teoría de los elementos negativos del tipo (por mucho que esta teoría pueda ser dogmáticamente tan válida como la anterior y adaptarse también a la regulación del error de nuestro CP)(14).

B. Respecto del efecto vinculante vertical de la jurisprudencia el TC no admite –con razón– que la garantía de igualdad implique la sujeción de los tribunales inferiores a la doctrina del Tribunal Supremo (SSTC. 41/86 y 160/93). Pero no se puede negar que desde la perspectiva del principio de seguridad jurídica la respuesta puede ser otra. En efecto, desde el punto de vista de la seguridad jurídica no cabe duda de que todo cambio normativo, sea legal o jurisprudencial, es perturbador. De ahí se deduce que la cuestión que se plantea sea nuevamente la de la justificación del cambio. El apartamiento de un tribunal inferior de la jurisprudencia del Tribunal Supremo siempre implicará la introducción de un cierto grado de inseguridad pero podría ser tolerable cuando aparezca fundamentado en una interpretación que resulte más ajustada a la ley, es decir, cuando se pueda pensar que la interpretación divergente no es arbitraria. Entonces cabría asumir el grado de inseguridad que transitoriamente pueda generar el cambio. Pero de cualquier manera la seguridad jurídica requiere que un órgano superior tenga autoridad de decisión posteriormente.

Dado este estado de cosas –de ausencia de unanimidad doctrinal y aparente debilidad en las construcciones que otorgan fuerza vinculante a la jurisprudencia penal– debe valorarse muy positivamente que el Proyecto de Ley Orgánica por la que se adapta la legislación procesal a la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se reforma el recurso de casación y se generaliza la doble instancia penal, prevea introducir un párrafo 2º en el número 1 del art. 5 de la LOPJ del siguiente tenor: “Los Jueces y Tribunales aplicarán las leyes y reglamentos de acuerdo con la interpretación uniforme y reiterada que de los mismos haya realizado el Tribunal Supremo”. De este modo, por vez primera, y de una forma expresa, nuestro legislador se pronunciaría claramente a favor del carácter vinculante –al menos vertical– de la Jurisprudencia –también en el ámbito penal, elevando a la jurisprudencia del Tribunal Supremo al rango que ya tiene reconocida la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en el art. 5, 1 LOPJ– Debe puntualizarse que con la reforma que se proyecta, evidentemente, no se pretende trasladar a nuestro Derecho el “sistema del precedente” del Common Law ya que dicho sistema es propio solamente de ordenamientos jurídicos básicamente no codificados en los que el Derecho y las normas deben buscarse en las resoluciones de los Tribunales.

IV

Pero incluso reconocido el efecto vinculante de la jurisprudencia penal, la aplicación del Derecho Penal con las características de unidad y continuidad requiere de unos cauces procesales que lo hagan posible. Y con relación a ellos no deben ocultarse las numerosas e importantes carencias de nuestra legislación procesal penal que fueron denunciados en el Pacto de Estado por la Reforma de la Justicia. A través del mismo se asumieron los compromisos de convertir a los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas en los órganos que culminen la organización judicial de la Comunidad Autónoma respectiva y de generalizar la doble instancia en todos los procesos penales. Pero, sobre todo, se asumió también el compromiso de reforzar el papel del Tribunal Supremo como órgano superior y garante de la igualdad y la seguridad jurídica en la aplicación del Derecho Estatal, configurando la casación como un recurso extraordinario para unificar la doctrina jurisprudencial (la interpretación de las leyes), en interés, no solo de los litigantes, sino también en interés del Estado de Derecho para proteger el Ordenamiento Jurídico.

1. En la actualidad este programa de reformas se intenta llevar a cabo a través del ya citado Proyecto de Ley Orgánica por la que se adapta la legislación procesal a la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se reforma el recurso de casación y se generaliza la doble instancia penal, aprobado por el Consejo de Ministros el pasado día 16 de diciembre de 2005.

A) En primer lugar, el Proyecto pretende adaptar de la Administración de Justicia al Estado Autonómico, esto es, intenta superar un modelo tradicional de Poder Judicial que descansa en criterios unitarios y centralizados que ignoran la forma compuesta del Estado. Y es que, como destaca Porras Ramírez, era necesario iniciar ya una tendencia en beneficio de unos Tribunales Superiores de Justicia que se muestran hoy, una vez consolidados, dignos merecedores de recibir un reconocimiento de su posición de superioridad en una organización o planta judicial propia del Estado Autonómico(15). La adaptación de la Justicia al Estado de las Autonomías debe suponer la asunción por parte de los Tribunales Superiores de Justicia, entre otras, de la competencia para desarrollar una función casacional en todas las ramas del Derecho propio de la Comunidad Autónoma. En el orden penal, competencia exclusiva del Estado (art. 149 CE), obviamente, hablar de “mini-casación” por lo que respecta a las competencias de los Tribunales Superiores de Justicia resulta tan absurdo como hablar de “casación autonómica”. Expresamente –y así lo pone de manifiesto la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley– la reforma renuncia al modelo de atribuir a los Tribunales Superiores de Justicia el conocimiento de recursos de casación en materia de Derecho estatal, que luego serían susceptibles de impugnación ante el Tribunal Supremo para garantizar la función unificadora de las normas estatales –modelo que se encontraba recogido en el art. 95, 3 del Proyecto de Estatuto de Autonomía para Cataluña, según el cual “corresponde en exclusiva al Tribunal Superior de Justicia de Cataluña la función de casación en materia de Derecho Estatal, salvo la competencia reservada al Tribunal Supremo para la unificación de doctrina”.

B) En segundo término, el Proyecto aborda algo tan necesario como es la generalización de la doble instancia penal con la introducción de un recurso de apelación previo a la casación allí donde no lo hay. La doble instancia (presente en el procedimiento del juicio de faltas, en el procedimiento abreviado y en procedimiento ante el Tribunal del Jurado) está ausente en la actualidad, sin embargo, en los procedimientos contra aforados nacionales y autonómicos, en el procedimiento ante la Audiencia Nacional y, sobre todo, para los delitos más graves, en el procedimiento ordinario.

Respecto de los aforados nacionales, la reforma propone dividir a la Sala IIª del Tribunal Supremo en dos secciones: la sección de primera instancia y la sección de apelación. Respecto de los aforados autonómicos, se crearía una sala especial en los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, que conocería de los recursos de apelación contra las Sentencias dictadas en primera instancia por su Sala de lo Civil y de lo Penal. Además, cabría el recurso de apelación ante la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional contra las sentencias dictadas en primera instancia en procesos penales seguidos ante la Audiencia Nacional. Por último, se admitiría el recurso de apelación ante los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas contra la sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales en el procedimiento ordinario.

De esta forma se colmaría la exigencia del Convenio Europeo de Derechos Humanos y del art. 14, 5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de la ONU (aunque la Resolución del Comité de Derechos Humanos de la ONU, que afirmó que nuestra casación no satisface plenamente las exigencias de la doble instancia, versara sobre un recurso de casación sumamente limitado que no es el amplio y realmente existente en España). La reforma no se inclina por un recurso de “apelación plena” (es decir, con repetición de toda la prueba), sino por una “apelación limitada” que admite de forma tasada la práctica de nuevas pruebas, garantizando –mediante el registro en soportes técnicos adecuados– los principios de publicidad, inmediación y contradicción cuando se trate de la impugnación de pruebas personales.

C) En tercer lugar, por último, el Proyecto pretende una reforma de la casación que conlleva una ampliación de la intervención unificadora del Tribunal Supremo al que le corresponde unificar los pronunciamientos contrarios a la jurisprudencia del Tribunal Supremo o los que se produzcan entre los diferentes Tribunales Superiores de Justicia y Audiencias Provinciales, fijando además la jurisprudencia sobre normas nuevas, sin que los hechos puedan ser alterados en casación. De ahí que quepa el recurso de casación, entre otros supuestos, contra las Sentencias definitivas dictadas en segunda instancia en causas seguidas por delito en las Audiencias Provinciales en que se hubiese impuesto una o varias penas privativas de libertad que, conjunta o separadamente, superen los tres años; contra la sentencias definitivas dictadas en segunda instancia por la Sala de lo Penal o por la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional y contra las sentencias definitivas dictadas en segunda instancia por la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas.

2. Sin embargo, frente a este modelo de recurso de casación (al que podríamos llamar “oficial”), un numeroso grupo de Magistrados del Tribunal Supremo ha elaborado otro modelo (al que podríamos llamar “alternativo”) que se basa en un sistema de doble vía para la unificación de la doctrina jurisprudencial. En él se prevé, desde luego, un recurso de casación que procedería contra: a) las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia en recursos de apelación contra las dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales; b) las sentencias dictadas por la Sala de Apelaciones de la Audiencia Nacional que hayan tenido por objeto las de una Sección del mismo Tribunal; c) las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia en causas seguidas contra personas aforadas.

Pero junto al recurso de casación, el modelo alternativo establece también un procedimiento para la unificación de doctrina articulado en torno a las llamadas “cuestiones prejudiciales” (sin que ello suponga olvidar que también la casación, por definición, tiene por finalidad la unificación de la interpretación de las leyes por los Tribunales). En base a ellas, “el Tribunal Supremo conocerá de las cuestiones prejudiciales que, sobre la interpretación correspondiente a determinados preceptos legales, le sean sometidas por un órgano judicial inferior de última instancia cuya sentencia no sea recurrible en casación. La cuestión prejudicial deberá ser planteada por el órgano judicial inferior cuando considere que, respecto a una norma de la que depende el sentido del fallo, debe apartarse de la interpretación anteriormente dada por otro tribunal de igual jerarquía o por el Tribunal Supremo. Así las cosas, este procedimiento podría ser instado: a) por las Audiencias Provinciales que conozcan en apelación de las sentencias de los Juzgados de lo Penal; b) por los Jueces de Instrucción y las Audiencias Provinciales en los juicios de faltas.

El sistema de “cuestiones prejudiciales” se admite en el ámbito del Derecho Comunitario (art. 177 TCEE, hoy 234 TUE), en el Derecho Constitucional español (cuestiones de constitucionalidad del art. 163 CE), en el Derecho Procesal francés (aunque limitado a la materia civil) y en el Derecho Procesal alemán (Ley para garantizar la unidad de la Jurisprudencia de los Tribunales Superiores de la Federación de 19 de junio de 1968).

Como casi siempre suele ocurrir, el modelo “alternativo” es preferible al “oficial”. Sus ventajas frente a la única vía de la casación son numerosas(16).

A) En primer lugar, mientras el recurso de casación satisface, caso a caso, si la parte lo interpone, el interés individual que se puede derivar de la unidad del ordenamiento jurídico, las cuestiones prejudiciales articulan una nueva vía que puede ser utilizada por los propios Jueces y Tribunales en defensa del interés público de la unidad misma del Ordenamiento Jurídico.

B) En segundo término, el modelo alternativo generaliza de manera absoluta la intervención del Tribunal Supremo, que podría establecer por esta vía criterios unificados de interpretación del Derecho Penal en todas aquellas materias que según el modelo oficial estén excluidas de la casación (Sentencias de las Audiencias Provinciales en las que se haya impuesto una o varias penas no privativas de libertad o una o varias penas privativas de libertad que conjunta o separadamente no superen los tres años y sentencias dictadas en un ámbito tradicionalmente tan alejado de la unificación de doctrina como es el de las faltas). Aquí el modelo oficial se queda evidentemente corto.

C) En tercer lugar, evita que el Tribunal Supremo no pueda materialmente dar cuenta, por razones cuantitativas, de la tarea que se le encomienda –sin que sea una solución aceptable el aumento indefinido del número de Magistrados del Tribunal Supremo–. Téngase en cuenta que, según el modelo alternativo, el recurso de casación procedería, básicamente, contra las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia conociendo en apelación de las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales, mientras que las Audiencias Provinciales (que lo son en mayor número) serían las que tendrían abierta la vía de las cuestiones prejudiciales cuando conozcan en segunda instancia de las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Penal. Está por ver que el modelo oficial no conduzca a un colapso aún mayor del existente en el Tribunal Supremo al atribuirle el recurso de casación contra las Sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en las que se impongan penas superiores a los tres años de privación de libertad. Aquí el modelo oficial va demasiado lejos.

D) En cuarto lugar, el modelo alternativo agiliza la función jurisdiccional, ya que el Tribunal Supremo no debería estudiar más de una vez un asunto sobre el que ya se ha pronunciado si no es para cambiar su interpretación. Para estos cambios de interpretación (y lejos del mecanismo de los Plenos no Jurisdiccionales, cuya fuerza vinculante no supera el límite del “pacto entre caballeros”) debería preverse un mecanismo similar al establecido en el art. 13 de la LOTC según el cual “cuando una Sala considere necesario apartarse en cualquier punto de la doctrina precedente sentada por el Tribunal, la cuestión se someterá a la decisión del Pleno”.

E) En quinto lugar, por último, serviría para una articulación más moderna de las relaciones jerárquicas de los tribunales pues brinda a los jueces de los tribunales inferiores la posibilidad de incidir con sus argumentos en el cambio de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de una manera que hasta ahora no les es posible. El Tribunal Supremo, por lo tanto, contaría de esa manera con la inestimable cooperación de los otros jueces en la elaboración de la jurisprudencia.

3. En cualquier caso, ya se opte por uno u otro modelo (el oficial o el alternativo), la reforma procesal penal que se anuncia debe ser bien acogida. La igualdad ante la ley y la seguridad jurídica exigen una aplicación controlable y predecible de la ley penal, esto es, un conocimiento del Derecho que solo es posible en el marco de un Ordenamiento Jurídico estable y unificado. Y es lo cierto que el actual sistema procesal –que ha conducido al caos y la dispersión jurisprudencial– no favorece esas características del Ordenamiento Jurídico ya que su unidad está limitada a un número muy reducido de normas (que, además, no son las de mayor aplicación en nuestra sociología jurídica). En los últimos años han proliferado las reformas del Código Penal (desde 1995, y contando el “annus horribilis” de 2003, hasta 17 reformas –una cada seis meses– afectando al 50% de su articulado) pero no se acometía una reforma procesal que debió ser previa o coetánea a la reforma penal de 1995 (por lo que daba la impresión, bien de que se había comenzado la casa por el tejado, bien de que se había hecho una casa sin tejado). Es difícil afirmar –sostiene Bacigalupo Zapater– que actualmente en España esté garantizada la unidad del orden jurídico y, consiguientemente, que la seguridad jurídica sea satisfactoria(17). Por ello, aunque resulte un poco paradójico, creo que no es exagerado decir que la tan necesaria reforma procesal penal que ahora se acomete va a permitir, nada más y nada menos, que se dibuje un panorama jurídico-penal y jurisprudencial distinto al silente y caótico actual, esto es, que conozcamos, por fin, de manera estable y unificada, cuál es el Derecho Penal vigente en España con lo que ello supone para la seguridad jurídica que debe imperar en un Estado de Derecho.

NOTAS:

(*)Catedrático de Derecho Penal en la Universidad de Granada-España.

(1)Cfr. Moreno-Torres Herrera. “Las falsedades documentales en el Código Penal de 1995. A propósito de las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1997 (Caso Filesa) y 26 de febrero de 1998 (Caso Argentia Trust)”. Actualidad Penal. Núm. 46. Diciembre 1999. p. 869 y ss.

(2)Vid. Eduardo Battaner. “Introducción a la astrofísica”. Alianza Editorial, 1991. p. 12 y ss.

(3)En este sentido: Bacigalupo Zapater. “Jurisprudencia, seguridad jurídica y función institucional del Tribunal Supremo”. En: “Justicia penal y derechos fundamentales”. Marcial Pons. Madrid-Barcelona, 2002, p. 225.

(4)Con amplitud, cfr. Bacigalupo Zapater. “Jurisprudencia, seguridad jurídica y función institucional del Tribunal Supremo”. Cit., p. 229 y ss.

(5)Cfr. Saavedra López. “Poder Judicial, interpretación jurídica y criterios de legitimidad”. En: “Interpretación del Derecho y crítica jurídica”. Biblioteca de ética, Filosofía del Derecho y política. México, 2004, p. 101 y ss.

(6)Cfr. Saavedra López. “Poder Judicial, interpretación jurídica y criterios de legitimidad”. Cit., p. 1043 y ss.

(7)Vid. Albert. “Tratado sobre la razón crítica”. Buenos Aires, 1973, p. 19 y ss.

(8)Vid. Pérez Alonso. “Teoría general de las circunstancias: especial consideración de las agravantes indeterminadas en los delitos contra la propiedad y el patrimonio”. Edersa. Madrid, 1995, p. 46 y ss.

(9)Con amplitud: Marín de Espinosa Ceballos. “La reincidencia: tratamiento dogmático y alternativas político-criminales”. Granada, 1999, p. 167 y ss.

(10)Vid. Marín de Espinosa Ceballos. “La atenuación de la pena al partícipe no cualificado en los delitos especiales”. Actualidad Penal. Núm. 2, 1996, p. 19 y ss.

(11)Con amplitud sobre este tema: Bacigalupo Zapater. “Jurisprudencia, seguridad jurídica y función institucional del Tribunal Supremo”. Cit., p. 228 y ss.

(12)Expresamente en este sentido, Bacigalupo Zapater. “Jurisprudencia, seguridad jurídica y función institucional del Tribunal Supremo”. Cit., p. 230.

(13)Sobre el efecto vinculante de la jurisprudencia en esa doble dimensión, con amplitud, vid: Bacigalupo Zapater. “Jurisprudencia, seguridad jurídica y función institucional del Tribunal Supremo”. Cot., p. 230 y ss.

(14)Cfr. Ramos Tapia. “El delito de prevaricación judicial”. Tirant lo Blanch. Valencia, 2000, p. 359 y ss.

(15)Vid. Porras Ramírez. “Unidad jurisdiccional y autonomía política. La posición constitucional de los Tribunales Superiores de Justicia”. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2003, p. 75 y ss.

(16)Con amplitud: Bacigalupo Zapater. “Jurisprudencia, seguridad jurídica y función institucional del Tribunal Supremo”. Cit., p. 240 y ss.

(17)Cfr. Bacigalupo Zapater. “Jurisprudencia, seguridad jurídica y función institucional del Tribunal Supremo”. Cit., p. 230.