En cuanto al elemento subjetivo, el delito de cohecho activo (artículo 398 del CP) es doloso, en tanto el agente debe encaminar su conducta a un objetivo determinado. El dolo requerido es el dolo directo. En la medida en que el cohecho activo es similar a la instigación, también presenta un “doble dolo”: el dolo referido a la propia conducta corruptora y el dolo de que el funcionario viole sus deberes funcionales; en este segundo dolo basta, según la doctrina, el dolo eventual.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

Procesado: Pedro Guillermo Morales Zapata y otro

Delito: Cohecho pasivo propio y otro

Agraviado: El Estado

Fecha:21 de julio de 2009

REFERENCIAS LEGALES:

Código Penal: arts. 36, 45, 46, 393 y 398.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

PRIMERA SALA PENAL ESPECIAL

EXP. Nº 37-2006

SENTENCIA

Lima, veintiuno de julio del año dos mil nueve

(…)

III.FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA

Décimo noveno.- Este Superior Colegiado precisa, como lo hizo en sentencia precedente(127):

- Que es consustancial a la idea misma del Estado Constitucional Democrático y de Derecho, reconocido en el artículo tercero de la Constitución, el buen funcionamiento de la Administración Pública, la misma que se halla sometida al principio de legalidad.

- Que el rol de la Administración Pública para la consecución de los altos fines del Estado no puede ser subestimada, en particular, si se considera, como se debe, la complejidad y dificultades que a diario enfrentan la acción estatal en el Perú. Como expresión de este papel preeminente la Carta Constitucional ha consagrado una norma de gran significación a saber, la contenida en el artículo treinta y nueve ab initio, según la cual: “Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación”. Esta sencilla fórmula adquiere una gran trascendencia al orientar toda la acción administrativa del Estado peruano hacia el logro de la finalidad ulterior de servir a la Nación.

- “(…) La corrupción es uno de los más graves problemas y amenazas a la democracia y al desarrollo económico y social de nuestro país. Desde el punto de vista político, genera una pérdida progresiva de legitimidad del sistema que puede llevar hasta el colapso del mismo. A nivel social y económico, desmoraliza a la sociedad civil y provoca tensiones entre esta y los poderes públicos; desestimula el trabajo honesto e impide el ascenso social de acuerdo con los méritos de cada persona; genera desigualdades, pues lleva a que los recursos oficiales se desvíen hacia particulares; incrementa los costos de los servicios públicos y obstaculiza o impide su prestación; reduce los ingresos del Estado, da lugar a aumentos injustificados del gasto público y al déficit fiscal; genera competencia desleal, aumenta los costos de los productos y desencadena otras distorsiones en el mercado. Por estas y otras razones la lucha contra la corrupción ha sido una preocupación constante en el hemisferio (...)”(128).

- “(...) en el Perú como en otros países latinoamericanos, se ve como regular que una persona (aun cuando tenga la razón en el procedimiento) compre decisiones administrativas o acelere procesos a través de pagos bajo la mesa. Incluso, se puede llegar al extremo de pensar que descartar el ‘embute’ o el ‘soborno’ como atajo es un exceso de corrección que linda con lo obtuso (…) En el contexto de una cultura que favorece la deshonestidad pragmática, es decir, que produce resultados, el cargo público se convierte también en un botín. Los valores que dignifican el servicio funcionarial se deshacen ante la emergencia de antivalores. Cuando ello ocurre, el Estado se descompone y ‘la privatización de lo público’ gana terreno. El interés personal del servidor prevalece al interés público, perdiéndose la esencia de la gestión estatal y tornando al Estado en una parcela de intereses múltiples y ajenos a la sociedad. (…) el verdadero combate a la corrupción no se libra, ergo, solo recreando una oficina anticorrupción (…) De lo que se trata es de controlar al poder, pero no desde dentro del mismo poder (…) De lo que se trata, finalmente, es de rediseñar el Derecho y trabajar para que sea eficiente y sancionador (…) Si no se cambia el Derecho y se logra que la ciudadanía y los mismos funcionarios lo cumplan, será poco lo que se pueda hacer”(129).

A la jurisdicción ordinaria corresponde, en aplicación del principio de legalidad, el control escrupuloso de la actividad administrativa y en particular la determinación de si tal actividad se conduce dentro de los cauces acotados por los enunciados constitucionales. Es este un deber ineludible que los Tribunales de Justicia han de esmerarse en cumplir a cabalidad, máxime si los asuntos a juzgar tienen relevancia penal.

Vigésimo.- De los delitos imputados

Delito de cohecho pasivo propio

Como se tiene dicho, según la acusación escrita y oral, la conducta del procesado Morales Zapata se adecua al tipo penal descrito en el artículo 393 del Código Penal, en la modalidad contenida en su tercer párrafo, que establece: “(…) El funcionario o servidor público que condiciona su conducta funcional derivada del cargo o empleo a la entrega o promesa de donativo o ventaja, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal”.

Finalidad de la norma. Esta modalidad de cohecho fue incorporada expresamente por la Ley Nº 28355, a decir de Fidel Rojas, “(...) teniendo como base la serie de comportamientos practicados por determinados funcionarios, básicamente del medio judicial, cuyo comportamiento rebasaba los alcances significativos o literales posibles de la solicitud y que no eran adecuadamente subsumidos por la concusión en concurso con el cohecho (...)”(130).

Bien jurídico protegido. El interés a cuya protección se ha tipificado el delito in comento, en términos genéricos, es el “funcionamiento normal de la administración, que puede verse amenazado por la sola existencia (…) de la venalidad, aun ejercida con relación con un acto que el funcionario debe cumplir legalmente, deteriora el correcto funcionamiento administrativo y pone en peligro la normalidad de su desenvolvimiento”(131). En el cohecho pasivo propio, el objeto específico de tutela es el principio de imparcialidad y probidad.

La conducta típica. Según el citado autor (Fidel Rojas), el comportamiento típico consiste en “condicionar” o “hacer depender caprichosa y patrimonialmente de la voluntad del funcionario o servidor público el desenlace del acto funcional o de servicio al cual está obligado por razón de su cargo o empleo el sujeto público”.

“Mediante el condicionamiento se presenta una situación objetiva y subjetiva de subordinación de los intereses públicos a los objetivos ilícitos personales del sujeto público. Las condiciones que fija o establece el agente para cumplir con sus funciones constriñen la voluntad del afectado colocándole en una situación disminuida y de opresión que el Derecho Penal no puede tolerar. No se trata de una violencia física, pero sí es un constreñimiento explícito de la voluntad del afectado”.

Esto sería lo que ordinariamente se conoce como “me pagas y luego actúo”. Es un tipo de cohecho antecedente al igual que en la modalidad de solicitar. Definitivamente, constituye una agravante del cohecho pasivo simple no por la calidad del agente, sino por la forma que adquiere la solicitud del funcionario para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones. Nótese que aquí los medios corruptores resultan ser más restrictivos: solo donativo o ventaja. De otro lado, para la configuración del cohecho pasivo bajo esta modalidad, el condicionamiento habrá de tener un contenido de “ofrecimiento de venta” de la función pública.

Elemento subjetivo. El tipo penal de cohecho pasivo propio en todas sus modalidades de comportamiento ilícito es necesariamente doloso, lo que supone que el agente público interviene haciendo o no haciendo un acto oficial en violación de las obligaciones del cargo o función, bajo los efectos corruptores del donativo, promesa o ventaja, con voluntad y conciencia. Las modalidades que consisten en solicitar y condicionar “requiere dolo directo”(132).

Consumación y tentativa. El cohecho pasivo mediante condicionamiento es un delito de simple actividad, esto es, se trata de aquellos que carecen de un resultado entendido como un efecto natural separable espacio-temporalmente de la acción y que por decisión del legislador es un elemento típico de determinados delitos. El que sea un delito de mera actividad importará una puesta en peligro para el bien jurídico. El delito se consuma con la ejecución del acto de condicionar la función (a la entrega o promesa de donativo o ventaja).

Autoría y participación. Es agente cualquier funcionario o servidor público que actúe poseyendo competencia genérica en razón del cargo o función.

“(...) En el marco de los delitos cometidos por funcionarios públicos contra la Administración Pública, es claro que autor (en sus dos variedades) o coautor solo puede ser el funcionario o servidor público que domina socialmente el hecho(133), quien infringe deberes funcionales o de servicio público. En los casos, bastante frecuentes, que el supuesto delictivo cometido contra dicho bien jurídico se presente de modo tal que quien domina materialmente los actos que configuran el delito son los particulares o extraneus, la teoría del dominio de hecho se refuerza con la tesis de la infracción de deber que solo puede radicar en dichos sujetos especiales y que da cuenta del delito (...)”(134). Así, en el caso del delito de cohecho pasivo propio no puede ser sujeto activo el particular, pues se trata de un tipo especial propio de infracción de deberes funcionales imputable solo al funcionario o servidor.

Delito de cohecho activo específico

El representante del Ministerio Público, respecto al procesado José Luis Naveda Tuesta (reo ausente) en su acusación escrita concluyó: que se le imputa haber concertado en su calidad de abogado del Estudio Vidalón & Vidalón con su coacusado Morales Zapata, el ingreso irregular de la demanda presentada por los representantes de la Compañía Minera Casapalca S.A.; ello previa coordinación con el abogado Daniel López Gutiérrez –integrante del Departamento Legal de la Compañía Minera S.A. Carlos Alta Cateriano, quienes elaboraron y entregaron la demanda; concertación realizada con el claro propósito de favorecer los intereses de la citada compañía. Que dicha conducta, según la misma acusación, se adecuaría al tipo penal contenido en el artículo 398 del Código Penal, específicamente en el subtipo previsto en su tercer párrafo, que establece:

“(…) Si el que ofrece, da o corrompe es abogado o forma parte de un estudio de abogados, la pena privativa de libertad será no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación accesoria conforme a los incisos 1, 2, 3 y 8 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa”.

Igualmente, este artículo fue modificado por la Ley Nº 28355, del seis de octubre del dos mil cuatro.

Bien jurídico protegido. El interés o bien jurídico protegido por dicha norma es la regularidad de la función pública y la imparcialidad del funcionario, como en el caso del cohecho pasivo propio.

Acción típica. Objetivamente, la acción típica es la de ofrecer o dar donativo, promesa, ventaja o beneficio. Da el que entrega, ofrece el que promete. La entrega o la promesa pueden concretarse directamente (explícitamente) o indirectamente (implícitamente) y ser llevadas a cabo personalmente por el sujeto activo o por intermedio de un tercero.

“(…) esos comportamientos del agente del cohecho activo deben ser libremente asumidos; si le son exigidos por el funcionario, el agente vendría a ser víctima de exacciones ilegales o de delitos contra la propiedad (…)”(135). Cabe señalar que cuando la norma emplea el verbo “corrompe”, lo que está haciendo es generalizar una conducta de manera inadecuada, pues, igual corrompe el abogado o un tercero cuando “ofrece” que cuando “da” el medio corruptor al funcionario o servidor.

Elemento subjetivo. El delito es doloso. El agente encamina su conducta a un objetivo determinado. El dolo requerido es el dolo directo para el sujeto indeterminado. Como dice Manuel Abanto, “(…) en la medida en que la figura de ‘cohecho activo’ es similar a la ‘instigación’, también presenta un ‘doble dolo’: el dolo referido a la propia conducta y el que se refiere al conocimiento y la voluntad de que el funcionario viole sus deberes funcionales; en este segundo dolo basta, según la doctrina, el ‘dolo eventual’”(136).

Consumación y tentativa. “(…) En cuanto a la consumación, al igual que todos los casos de ‘cohecho’, se trata de un delito cuyo injusto consiste en el ‘pacto venal’ en el sentido de expresar el deseo de ‘compra’ de la función pública. Luego, habrá consumación cuando el sujeto activo exprese al funcionario que desea comprar su actividad funcional (con violación de sus deberes). Cuando los actos dirigidos a corromper al funcionario no hayan llegado a conocimiento de este podría ser admisible la tentativa (...)”(137).

Autoría y participación. Autor podrá ser cualquiera por cuanto el tipo no lo restringe, puede ser desde luego, un particular o incluso otro funcionario. “(...) partícipe puede ser cualquier persona, distinta del propio funcionario hacia quien va dirigida la acción (...)”(138).

(…)

V.DETERMINACIÓN DE LA PENA

Vigésimo segundo: De la confesión sincera

En Sesión seis de fecha diez de julio del año dos mil ocho, el acusado Pedro Guillermo Morales Zapata(166) manifestó su voluntad de acogerse a la confesión sincera. Como anotara esta Sala en anterior pronunciamiento(167), siguiendo a la doctrina, la defensa procesal debe entenderse como la actividad que en el proceso desarrolla una persona, primero como reacción ante una demanda y, luego, ante cualquier actividad de la otra parte que afecte o pueda llegar a afectar sus intereses en el transcurso de un juicio ya iniciado. Se constituye en uno de los que integran las garantías que consagra el artículo 139 de la Constitución Política del Estado.

El derecho de defensa tiene doble dimensión: subjetiva, como garantía de la persona, y objetiva al asumir una dimensión institucional a partir de la cual su contenido sirve para la consecución de los fines sociales constitucionales. La Constitución, el ordenamiento internacional al que se adscribe el Estado peruano y las leyes, garantizan la libertad de la persona en el ejercicio de su autodefensa; por lo que cuando acude a un proceso penal en calidad de imputado tiene las siguientes opciones: guardar silencio (artículo 127 y 245 del Código de Procedimientos Penales), no declarar contra sí mismo: artículo 8, ordinal 2, literal “g” de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), o confesar (artículo 136 del citado Código Adjetivo).

Señala el profesor San Martín Castro: “(...) La jurisprudencia ha establecido, con toda corrección, que no resulta de aplicación la atenuación excepcional de pena cuando el imputado no ha dado una versión uniforme desde el inicio de la investigación al negar los cargos en sede policial y ante el juzgado, aunque admitiéndolos en el acto oral en razón a que las pruebas actuadas son contundentes y desvirtúan su coartada. En otra decisión ha precisado que si el encausado incurre en una serie de contradicciones, negando los cargos en un lugar y aceptándolos en otro, esta última versión a lo sumo puede ser considerada como mera admisión o adjudicación de cargos que no surten los efectos de una confesión sincera (…) Asimismo, ha establecido que si el acusado omite proporcionar en forma sistemática la identidad de los demás agentes delictivos no puede otorgarle a su declaración la calidad de una confesión sincera. En esta perspectiva se afilia otra decisión al señalar que las declaraciones de los imputados omitiendo la identidad de uno de los agentes no constituyen confesión sincera al no ser veraz (...)”(168).

Dicho lo anterior, ha de tenerse en cuenta que, dada la posición asumida por el acusado de negar la realidad de su conducta, su responsabilidad ha sido establecida a través de la actuación de la prueba, no de su confesión; es decir, tiene la calidad de reo convicto, no de confeso. A ello ha de agregarse la variación diametral del sentido de su posición si se tiene en cuenta la negación vaga de los hechos en la etapa instructiva (el no haber estado presente cuando sucedieron los hechos), que, en contraposición a lo que sostuvo en juicio oral: su sola colaboración con el supuesto verdadero autor del delito, el testigo Palomino Atoche, descarta totalmente que su posición pueda ser tomada como una confesión “sincera”, más aún, si, ateniéndonos a lo establecido en esta sentencia, su posición significa una nula colaboración en el conocimiento y determinación de la responsabilidad de los terceros con los que coordinó su delictivo actuar.

Ciertamente, el que la conducta procesal del acusado no pueda estimarse como confesión sincera, no significa que per se pueda ser tomado, contrariamente, como factor de agravación en cuanto a la determinación de la pena se refiere; no obstante, sí puede tomarse en cuenta como referente en la apreciación de circunstancias tales como la persistencia en no adecuar su conducta al orden jurídico y dificultar, sino impedir, la restitución de su plena vigencia al negarse a colaborar con el esclarecimiento de quienes pueden ser corresponsables del ilícito.

Vigésimo tercero.- Determinación de la pena

Pena privativa de la libertad

Determinada la responsabilidad del acusado por los hechos que han sido materia de proceso y que su conducta no se subsume en causal alguna de justificación o de exculpación, corresponde determinar o individualizar la consecuencia penal, es decir, la pena. Como enseña Ziffer: “(...) La pena es la reacción frente a un quebrantamiento de la norma, reacción que resulta siempre a costa del responsable de ese quebrantamiento, lo cual, en este contexto, implica siempre una injerencia en algún bien. La individualización de la pena es el acto por el cual el juez pondera la infracción a la norma y la transforma en una medida de pena determinada. La magnitud de la pena es siempre expresión de la ponderación del ilícito culpable; no es otra cosa que la ‘cuantificación de la culpabilidad’ (...)”(169).

Bajo el título: “Los fines de la pena desde una perspectiva constitucional”, en la sentencia recaída en el Expediente 0019-2005-PI/TC(170)el Tribunal Constitucional tuvo ocasión de pronunciarse y decir que:

“37. (...) ya [se] ha descartado que se conciba a la retribución absoluta como el fin de la pena. Ello, desde luego, no significa que se desconozca que toda sanción punitiva lleva consigo un elemento retributivo. Lo que ocurre es que la pretensión de que esta agote toda su virtualidad en generar un mal en el penado, convierte a este en objeto de la política criminal del Estado, negando su condición de persona humana, y, consecuentemente, incurriendo en un acto tan o más execrable que la propia conducta del delincuente.

38. Sin embargo, las teorías preventivas, tanto la especial como la general, gozan de protección constitucional directa, en tanto y en cuanto, según se verá, sus objetivos resultan acordes con el principio-derecho de dignidad, y con la doble dimensión de los derechos fundamentales; siendo, por consiguiente, el mejor medio de represión del delito, el cual ha sido reconocido por el Constituyente como un mal generado contra bienes que resultan particularmente trascendentes para garantizar las mínimas condiciones de una convivencia armónica en una sociedad democrática.

(…)

40. En consecuencia, las penas, en especial la privativa de libertad, por estar orientadas a evitar la comisión del delito, operan como garantía institucional de las libertades y la convivencia armónica a favor del bienestar general. Dicha finalidad la logran mediante distintos mecanismos que deben ser evaluados en conjunto y de manera ponderada.

En primer lugar, en el plano abstracto, con la tipificación de la conducta delictiva y de la respectiva pena, se amenaza con infligir un mal si se incurre en la conducta antijurídica (prevención general en su vertiente negativa). En segundo término, desde la perspectiva de su imposición, se renueva la confianza de la ciudadanía en el orden constitucional, al convertir una mera esperanza en la absoluta certeza de que uno de los deberes primordiales del Estado, consistente en:

‘(...) proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia (...)’ (artículo 44 de la Constitución), se materializa con la sanción del delito (prevención especial en su vertiente positiva); con la consecuente vigencia efectiva del derecho fundamental a la seguridad personal en su dimensión objetiva (inciso 24 del artículo 2 de la Constitución).

Asimismo, la grave limitación de la libertad personal que supone la pena privativa de libertad, y su quantum específico, son el primer efecto reeducador en el delincuente, quien internaliza la seriedad de su conducta delictiva, e inicia su proceso de desmotivación hacia la reincidencia (prevención especial de efecto inmediato). Finalmente, en el plano de la ejecución de la pena, esta debe orientarse a la plena rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad (prevención especial de efecto mediato, prevista expresamente en el inciso 22 del artículo 139 de la Constitución).

41. Es preciso destacar, sin embargo, que ninguna de las finalidades preventivas de la pena podría justificar que exceda la medida de la culpabilidad en el agente, la cual es determinada por el juez penal a la luz de la personalidad del autor y del mayor o menor daño causado con su acción a los bienes de relevancia constitucional protegidos”.

La vigencia del principio de culpabilidad impide que la pena –en cuanto a su naturaleza y medida– pueda ser establecida solo por criterios preventivos, sean estos de tipo especial o general (positiva o negativa). En principio ha de fundamentarse en el grado de injusto y de culpabilidad como conceptos cuantificables a efectos de determinar la pena concreta a ser aplicada a cada procesado de acuerdo a sus circunstancias específicas y únicas con respecto de los otros y según las pautas normativas. Este es el punto de partida que servirá de base sobre la cual deberá tenerse en cuenta la finalidad preventiva de la pena –según el esquema político criminal en que se sustenta nuestro ordenamiento penal– a efectos de determinar la justa pena; tal finalidad hará posible disminuir la pena que resulta de la graduación del injusto y la culpabilidad o determinar la forma de su cumplimiento (en caso de privación de la libertad), pero nunca aumentarla o hacerla más gravosa; el principio de proporcionalidad –consagrado en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal– lo impide, pues de acuerdo con el artículo 1 de la Constitución Política del Estado: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”.

Resumidos estos principios, en el proceso de determinar la pena básica, es necesario tener presente:

Pena básica

Tipos penales aplicados

En los acápites referidos a la fundamentación jurídica se ha establecido que el tipo penal a ser aplicado a los hechos es el contenido en el artículo 393, tercer párrafo, del Código Sustantivo: delito contra la Administración Pública, que sanciona el cohecho pasivo propio con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal. No se dan agravantes ni atenuantes genéricas que modifiquen ese marco abstracto; ni concurre otro delito.

Pena concreta

A lo anterior sigue la determinación de la pena concreta de acuerdo a los criterios contenidos en los artículos 45 y 46 del Código Penal.

La labor judicial en esta fase de determinación de la consecuencia jurídico-penal del hecho consiste en “crear” y aplicar la norma concreta que al caso particular –y no a otro- debe aplicarse; como enseña el profesor Marcial Rubio “(...) en las sentencias respectivas, los tribunales toman en cuenta todos estos elementos fácticos, los ponderan y obtienen, con ello, una respuesta final para el caso que es la que se refleja en la sentencia. Por lo tanto, efectivamente el juez realiza una labor creadora al ejercer su función de concretización de la norma”(171). De ahí, entonces, que no sea permitido valorar las circunstancias o elementos que en su momento tuvo en cuenta el legislador para describir o agravar el hecho y establecer el rango de la pena.

En su requisitoria oral el señor Fiscal Superior solicitó que se imponga al acusado ocho años de pena privativa de la libertad. La Sala considera que ello no resulta acorde a la gravedad del delito y el grado de culpabilidad, por tal razón, en uso de la facultad que establece el inciso 4 del artículo 285-A del Código de Procedimientos Penales (incorporado por Decreto Legislativo Nº 959), procederá a motivar los fundamentos propios que sustentan una sanción de mayor intensidad, tanto en lo referente a la pena privativa de libertad como a la pena de inhabilitación.

La fundamentación de la pena según el artículo 45 del Código Penal

Según esta norma: “El juez, al momento de fundamentar y determinar la pena, deberá tener en cuenta:

1.Las carencias sociales que hubiere sufrido el agente.

2.Su cultura y sus costumbres; y

3.Los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependen”.

La fundamentación de la pena según las pautas del artículo 46 del Código Penal

Las circunstancias que se tienen en cuenta para la determinación de la pena, de acuerdo con las pautas establecidas en el artículo 46 del Código Sustantivo, son como sigue:

Con la creación del Centro de Distribución General de los Juzgados Especializados en lo Civil (CDG) como dependencia separada en lo físico y funcional del Despacho, se buscó dar garantía clara a las partes y a la ciudadanía en general de que la derivación de los nuevos procesos (demandas) se regiría no por un preestablecido y conocido rol de turno temporal, como sucedía antes, sino por un factor enteramente desconocido por todos, incluyendo el servidor jurisdiccional encargado y, desde luego, los jueces. Este factor se basaba y se basa en la modernidad de la tecnología informática y estaba constituida por programas informáticos específicos; este es, pues, el “alea”, el azar, al que se sujeta la determinación del juzgado que conocerá el nuevo proceso. No era de esperar, entonces, que ese trámite pudiese ser dolosamente distorsionado por los servidores encargados, es decir, que al ser alta la valla, el hecho que el acusado Morales Zapata haya logrado burlar con el ingreso fraudulento, significa: a) ningún respeto no solo por la majestad del Poder Judicial, sino por la propia función confiada y los deberes vinculados; b) que los actos del acusado fueron todos encaminados al resultado que se obtuvo, vale decir, que no se trató del aprovechamiento ocasional de alguna vulnerabilidad del sistema informático.

Con respecto de esta segunda circunstancia no puede pasarse por alto que el acusado no tuvo reparo alguno en comprometer a compañeros de trabajo ajenos a su accionar. En la parte respectiva de esta sentencia se ha desarrollado que el acusado hizo uso no del terminal que se le había asignado, sino del de un servidor que se encontraba almorzando; por otra parte, utilizó el código de usuario de una servidora que hacía aproximadamente dos años que no laboraba en el Centro de Distribución General y un sello falso preparados ex profeso para cometer el ilícito. Esto revela la decisión consciente de “instrumentalizar” a sus compañeros de trabajo sin mayor preocupación de que puedan verse comprometidos en las investigaciones administrativas y judiciales, como al final sucedió.

Se puede concluir, entonces, que por la naturaleza de la acción así dada y los medios empleados, el grado de probabilidad ex ante de la lesión era el de seguridad, y en lo que a la magnitud del daño esperable de la lesión del bien jurídico, es claro que era la máxima: con el solo ingreso digitado de la demanda el bien jurídico no quedaba afectado, vulnerado, sino negado, sencillamente inexistente para el acusado.

En cuanto a la infracción de deberes se toma en cuenta que el acusado Morales Zapata se hallaba sujeto al Reglamento Interno de Trabajo del Poder Judicial(172), que en sus artículos 41.b; 43.g y q y 75, establece:

“(...) Artículo 41.- Son deberes de los trabajadores: (…)

b) Cumplir con honestidad, dedicación, eficiencia y productividad las funciones inherentes al cargo que desempeña, no olvidando en ningún momento que es un servidor de un Poder del Estado peruano. (…)

Artículo 43.- Son prohibiciones del trabajador (…)

g) Manejar u operar equipos, maquinarias o vehículos que no se le hayan asignado (…)

q) Recibir dádivas, compensaciones o presentes en razón del cumplimiento de su labor o gestiones propias de su cargo (…).

Artículo 75.- El Poder Judicial sustenta las relaciones con sus funcionarios y trabajadores en el principio de la buena fe (...)”.

El acusado se hallaba, pues, sujeto a una esfera normativa específica, que infringió. La intensidad de esta vinculación, dado que cada servidor del CDGl era responsable de los ingresos aleatorias de demandas, era, qué duda cabe, máxima; todo ingreso dependía exclusiva y excluyentemente del responsable de cada terminal (de ahí que el acusado conscientemente, creyendo burlar esos deberes, se haya valido de un terminal y un código de usuarios distintos a los que tenía asignados).

Enseña el autor Framarino Dei Malatesta que: “(...) El móvil que surge de la espera de un bien puede considerarse siempre como reflexivo, ya que el deseo vivo de una cosa induce a preparar y dirigir las acciones hacia su obtención, y en vez de obnubilar las facultades de la mente, suele agudizarlas. Por lo tanto, la codicia es, desde el punto de vista general, una pasión razonadora, y el móvil que de ella se deriva, es reflexivo (...)”(173).

En autos ha quedado probado que los hechos, en cuanto al acusado se refiere, no se dieron de modo sorpresivo o repentino, sino que desde su propia naturaleza requería una concertación de voluntades y coordinación de acciones para la entrega e ingreso de la demanda; siendo un móvil reflexivo, se clasifica como uno de codicia. En efecto, en sesión seis, el acusado reconoció que se le había ofrecido una suma de dinero en dólares, si bien atribuyó el destino final de la oferta y su aceptación al testigo Palomino Atoche. No hay, por otro lado, motivo alguno para suponer un móvil de diferente índole, más aún cuando en ningún momento del proceso se puso en cuestión la imposibilidad del acusado o la posibilidad de que su conducta se haya debido a móviles de consideración médica más que jurídica. El móvil, así descrito, queda configurado con independencia de que haya recibido efectivamente la retribución económica pactada.

En lo que al grado de culpabilidad se refiere, debe tenerse presente que al momento del hecho el acusado, por entonces de treinta y cuatro años de edad, tenía la condición de egresado de la carrera de Derecho; por ello se encontraba en plena capacidad de conocer la significación de su conducta, su contradicción con el ordenamiento y adecuarlo a él(174).

Vigésimo cuarto.- Inhabilitación

Lo antes señalado en cuanto a la confesión sincera, además de la naturaleza específica de los hechos antes detallados y la importancia de los deberes infringidos, lleva a esta Sala a concluir en que el tiempo de la inhabilitación solicitada por el señor fiscal no resulta proporcional y debe ser elevado.

En efecto, el señor Fiscal Superior solicitó que se imponga al procesado tres años de inhabilitación; y aunque no especificó su naturaleza, el tipo lo estable con los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal:

“1. Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular;

2. Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público”.

En el Acuerdo Plenario Nº 2-2008/CJ-116 del dieciocho de julio del año dos mil ocho la Corte Suprema de Justicia de la República ha esclarecido que:

“(...) La pena de inhabilitación consiste en la privación, suspensión o incapacitación de uno o más derechos políticos, económicos, profesionales y civiles del penado. A través de esta pena se sanciona a quien ha infraccionado un deber especial propio de su cargo, función, profesión, comercio, industria o relación familiar; o a quien se ha prevalido de su posición de poder o de dominio para delinquir (...)”.

En el mismo Acuerdo, la Corte Suprema ha establecido que la pena de inhabilitación que se impone a los funcionarios públicos en el ámbito de los Delitos Contra la Administración Pública constituye siempre una pena principal; siendo así, su límite temporal es el establecido en el artículo 38 del Código Penal: “La inhabilitación principal se extiende de seis (6) meses a cinco (5) años, salvo en los casos a los que se refiere el segundo párrafo del numeral 6) del artículo 36, en la que es definitiva”.

Consideración especial merece el hecho que, según consta de la publicación en el diario oficial El Peruano de fecha primero de junio del dos mil siete, el acusado fue sancionado con la medida disciplinaria de destitución por los mismos hechos conocidos en este proceso, si bien desde la perspectiva normativa y valorativa del Derecho Administrativo sancionador; esto, sin embargo, determina que la misma consecuencia jurídica no pueda ser impuesta vía inhabilitación, el principio y garantía de ne bis in idem lo impide. No ocurre lo mismo con la incapacidad de obtener, a futuro, cargo, empleo o comisión de carácter público.

Así pues, en la determinación de la pena, ningún arrepentimiento, nula voluntad de colaboración en la determinación de otras responsabilidades, ánimo de distracción y desviación de la actuación judicial, no significan otra cosa que un afán de impunidad, que el plan ilícito, más allá de la consumación del delito (previa al proceso, naturalmente), llevan a esta Sala al convencimiento de que el acusado Morales Zapata no tiene voluntad alguna de reforma y, por el contrario, persiste en la vulneración y menosprecio del bien jurídico afectado; de ahí que consideraciones preventivas de orden general (negativa) y especial (positiva) determinen la imposición de la máxima sanción dentro del rango poco extenso que las normas prevén: de ocho a diez de privación de la libertad y cinco años de inhabilitación. No se puede dejar de considerar que, como lo admitió en sesión seis, conocía de un similar caso anterior en el que a través de los órganos competentes el Poder Judicial se limitó a destituir a la servidora involucrada; como también lo admitió el acusado, aquel hecho dio lugar a que se les advirtiera que no incurran en ese tipo de conducta(175). Esto, es evidente, significa que procedió no solo con total menosprecio por sus deberes, sino con plena confianza de que sus actos serían impunes o, en el peor de los casos, para él, que la sanción sería también benigna y solo administrativa. No se motivó, entonces, a proceder de acuerdo a la norma según la experiencia ajena y las advertencias, sino, que, al contrario, aquella sanción no generó el mínimo efecto preventivo en él. En todo caso, las funciones preventiva, protectora y resocializadora de la pena, de conformidad con el artículo IX del Título Preliminar del Código Penal, de acuerdo a la observación de la conducta del acusado, podrá ser considerada y apreciada en el ámbito penitenciario de ejecución de la pena.

Contra lo expresado en alegatos por la defensa técnica, en los considerandos respectivos de esta sentencia se han desarrollado los fundamentos que, como resultado de la valoración de la prueba, se tuvieron en cuenta para la determinación de la responsabilidad del acusado. En cuanto a lo expuesto por este en ejercicio del derecho a la última palabra, así como por la propia defensa, sobre circunstancias a tener en cuenta para la determinación de la sanción, esto es, las sentencias de otros órganos jurisdiccionales en casos de corrupción judicial (penas suspendidas), la carga familiar del acusado y la grave enfermedad de su señora madre, no se puede, sino tener en cuenta que en principio y en mayor o menor medida, toda pena conlleva consecuencias no previstas para terceros no sujetos a ellos, la aflicción de los familiares, por ejemplo, es inevitable; por otra parte, la norma permite la reducción de la pena sobre la base de la confesión sincera, la que como se ha desarrollado no se da en el caso del acusado; no puede por lo tanto, ser sustituida por consideraciones de orden personal y situacional, que en cualquier caso pudieron ser, sí, ser tenidas en cuenta como factores coadyuvantes y solo concurrentes a aquel instituto procesal. En lo referente a las sentencias de otros órganos jurisdiccionales, se ha de tener en cuenta, en primer término, que se refieren a casos con circunstancias específicas y particulares que no corresponde a esta Sala conocer, y, en segundo término, que en modo alguno constituyen pronunciamiento vinculante.

VI.DEL DAÑO CIVIL CAUSADO Y LA REPARACIÓN CIVIL

Vigésimo quinto:

Establecen los artículos 92 y 93 del Código Penal:

“La reparación civil se determina conjuntamente con la pena”, y comprende: “1. La restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y 2. La indemnización de los daños y perjuicios”.

En el Acuerdo Plenario Nº 6-2006/CJ-116 (trece de octubre del año dos mil seis), la Corte Suprema de Justicia de la República ha establecido:

“(...) 6. El proceso penal nacional, regulado por el Código de Procedimientos Penales, acumula obligatoriamente la pretensión penal y la pretensión civil. El objeto del proceso penal, entonces, es doble: el penal y el civil. Así lo dispone categóricamente el artículo 92 del Código Penal, y su satisfacción, más allá del interés de la víctima –que no ostenta la titularidad del derecho de penar, pero tiene el derecho a ser reparada por los daños y perjuicios que produzca la comisión del delito–, debe ser instado por el Ministerio Público, tal como prevé el artículo 1 de su Ley Orgánica. El objeto civil se rige por los artículos 54 al 58, 225.4, 227 y 285 del Código de Procedimientos Penales y los artículos 92 al 101 del Código Penal –este último precepto remite, en lo pertinente, a la disposiciones del Código Civil–. A partir de esas normas, nuestro proceso penal cumple con una de sus funciones primordiales: la protección de la víctima y aseguramiento de la reparación de los derechos afectados por la comisión del delito, en cuya virtud garantiza “(...) la satisfacción de intereses que el Estado no puede dejar sin protección” (ASENCIO MELLADO, José María: Derecho Procesal Penal. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 27).

7. La reparación civil, que legalmente define el ámbito del objeto civil del proceso penal y está regulada por el artículo 93 del Código Penal, desde luego, presenta elementos diferenciadores de la sanción penal; existen notas propias, finalidades y criterios de imputación distintos entre responsabilidad penal y responsabilidad civil, aun cuando comparten un mismo presupuesto: el acto ilícito causado por un hecho antijurídico, a partir del cual surgen las diferencias respecto de su regulación jurídica y contenido entre el ilícito penal y el ilícito civil. Así las cosas, se tiene que el fundamento de la responsabilidad civil, que origina la obligación de reparar, es la existencia de un daño civil causado por un ilícito penal, el que obviamente no puede identificarse con ‘ofensa penal’ –lesión o puesta en peligro de un jurídico protegido, cuya base se encuentra en la culpabilidad del agente– [la causa inmediata de la responsabilidad penal y la civil ex delicto, infracción / daño, es distinta]; el resultado dañoso y el objeto sobre el que recae la lesión son distintos.

8. Desde esta perspectiva el daño civil debe entenderse como aquellos efectos negativos que derivan de la lesión de un interés protegido, lesión que puede originar consecuencias patrimoniales y no patrimoniales. Una concreta conducta puede ocasionar tanto: (1) daños patrimoniales, que consisten en la lesión de derechos de naturaleza económica, que debe ser reparada, radicada en la disminución de la esfera patrimonial del dañado y en el no incremento en el patrimonio del dañado o ganancia patrimonial neta dejada de percibir –menoscabo patrimonial–; cuanto (2) daños no patrimoniales, circunscrita a la lesión de derechos o legítimos intereses existenciales –no patrimoniales– tanto de las personas naturales como de las personas jurídicas –se afectan, como acota Alastuey Dobón, bienes inmateriales del perjudicado, que no tienen reflejo patrimonial alguno– (Conforme: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la responsabilidad civil. Gaceta Jurídica, 2002, pp. 157-159) (...)”.

Bajo el término “reparación civil” nuestro ordenamiento penal se refiere tanto a la “restitución” como “indemnización”. La primera de tales formas constituye la reparación por antonomasia, in natura, la que se constituye por la devolución del bien, la rectificación por el honor y la reputación afectada, entre otros. La indemnización, en ocasiones como complemento, en ocasiones como sustitución de una restitución insatisfactoria o impracticable, constituye la forma de componer el perjuicio económico, la disminución del patrimonio e inclusive la compensación por daños que no pueden ser estimados ni valorados en dinero.

En efecto, definida así la reparación civil, sobra decir que los hechos constitutivos y probados del delito en modo alguno se refieren a que el acusado haya sustraído bien alguno a la agraviada. El daño en este proceso ha sido de tipo extrapatrimonial: se ha afectado el funcionamiento de la Administración Pública, propiamente la administración de justicia, en particular en el menoscabo de la imagen y confianza que la sociedad debe tener en un poder del Estado de importantísima significación no solo en el funcionamiento de las instituciones del Estado de Derecho (por lo tanto, en la legitimidad del propio sistema democrático de gobierno), sino en la confianza y respeto que el ciudadano ha de depositar en el servicio de administración de justicia en el día a día de su trajinar en las oficinas públicas, como recurso último en la declaración de su derecho y la solución de incertidumbres y controversias intersubjetivas.

Causado el daño, se ha probado que el responsable (el comprendido en el proceso) fue el acusado Pedro Guillermo Morales Zapata. El nexo causal está constituido por su dolosa conducta, debidamente probada en juicio oral y explicada en la parte correspondiente de esta sentencia.

En este orden, lo que sigue es la cuantificación de la indemnización, cometido nada simple si se tiene en cuenta que en este tipo de daño (que trasciende al propio Estado y afecta a la sociedad en general) los parámetros no están plenamente establecidos; no obstante, el monto de la indemnización debe ser estimado prudencialmente. La prudencia, que, entre otros, tiene por significado la cautela y la precaución, viene a significar que ante un tipo de daño de gran magnitud, pero respecto del cual no se dan pautas precisas de estimación y que tiene que ser reparado, la cuantificación debe ser tal que se tenga la seguridad de que no llegue a tener efectos confiscatorios, es decir, desproporcionada en exceso. La Sala, por consiguiente, considera que el monto solicitado por el Ministerio Público y la Procuraduría Pública se adecua al daño causado según el principio de restitutio in integrum, dentro de los límites que la naturaleza del daño extrapatrimonial permite.

VII. DE LOS HECHOS POSTERIORES DE TERCEROS, QUE DEBEN SER INVESTIGADOS. Artículo 265 del Código de procedimientos Penales

Vigésimo sexto:

Artículo 398 del Código Penal.

“(...) El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio a un Magistrado, (…) con el objeto de influir en la decisión de un asunto sometido a su conocimiento o competencia (…).

Cuando el donativo, promesa, ventaja o beneficio se ofrece o entrega a un secretario, relator, especialista, auxiliar jurisdiccional, testigo, traductor o intérprete o análogo, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro años ni mayor de ocho años, inhabilitación accesoria conforme a los incisos 2, 3 y 4 del artículo 36 del Código Penal.

Si el que ofrece, da o corrompe es abogado o forma parte de un estudio de abogados, la pena privativa de libertad será no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación accesoria conforme a los incisos 1, 2, 3 y 8 del [artículo 36] del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta cinco días multa (...)”.

[Texto según modificación efectuada por el artículo 1 de la Ley Nº 28355 de seis de octubre del año dos mil cuatro].

Explica el Prof. Rojas Vargas: “(...) VI. COMPORTAMIENTO TÍPICO. (…) Los medios corruptores son: donativo, ventaja o beneficio (…). El objetivo del comportamiento típico es: influir en la decisión de un asunto sometido a su conocimiento o competencia (…)(176). VIII. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. Esta figura clásica de soborno de funcionarios de la administración de justicia es de naturaleza activa, de carácter instantáneo y plurisubjetivo (...)”(177).

Estando a los hechos descritos en fundamentos primero al diecisiete, resulta fundado presumir la comisión del delito de cohecho activo, por don James Christian Vidalón Orellana y don Carlos Alejandro Gubbins Cox, por lo que debe ordenarse la remisión de copias al Ministerio Público. Y estando a que las conductas realizadas por los señores abogados Dwight Carlos Miguel Falvi Bockos, Daniel López Gutiérrez, y la señora Celia Beatriz Mejía Mori, hacen igualmente presumir su participación en la comisión del ilícito, deben remitirse las copias respectivas a la Fiscalía que ha prevenido el conocimiento de estos hechos, en atención al oficio cursado por esta Sala Superior con fecha seis de julio del dos mil siete(178).

Situación distinta es la de don César Emilio Rodríguez Mendoza, titular en el momento de los hechos del 49 Juzgado en lo Civil de Lima, dado que por su calidad de funcionario público, cabe presumir la comisión de delito de corrupción pasiva propia (artículo 393 del Código Penal) por el que se sentencia a don Pedro Guillermo Morales Zapata. Esta presunción sustentada en lo razonado por esta sala en los fundamentos sétimo al décimo sétimo, autoriza a remitir copias al titular de la acción penal.

VIII. DE LA SITUACIÓN JURÍDICA DEL PROCESADO AUSENTE

Vigésimo sétimo: El acusado José Luis Naveda Tuesta ha asumido una postura negativa revestida en la forma de ausencia, pese a su condición de abogado y conocer de la existencia de la acusación fiscal. No obstante la pasividad mostrada, se ha cautelado su derecho a la defensa declarado constitucionalmente como principio de la administración de justicia (artículo 139, inciso 14 Constitución Política), toda vez que este Superior Colegiado procedió al nombramiento de defensor de oficio a quien se le encargó la defensa.

Señala Carocca Pérez citando a Denti: “(...) es manifestación de la defensa no como derecho del imputado, sino como garantía del correcto desenvolvimiento del proceso, por un interés público general que trasciende el interés del imputado o de la parte (...)”. Agrega: “(...)Es decir, se trataría del aspecto de la defensa como garantía objetiva del juicio, susceptible de ser estimada no como un derecho individual del imputado, un requisito para lograr un ‘juicio correcto’. Y de allí que expresamente Denti, haya debido llegar a concluir que la presencia obligatoria del abogado en contra de la voluntad del imputado, forma parte del ‘derecho al debido proceso’ (...)”(179).

Proscribiendo el artículo 139.12 de la Constitución Política del Estado la declaración de responsabilidad de quien no ha ejercido su autodefensa en juicio, debe reservársele el proceso hasta que sea habido, toda vez que la prueba actuada no permite dictar sentencia absolutoria como lo solicitó en la sesión sesenta y dos el señor abogado que ejerce su defensa.

Por estos fundamentos, en aplicación de lo dispuesto en los artículos doce, veintitrés, veintiocho, veintinueve, treinta y seis inciso segundo, cuarenta y cinco, cuarenta y seis, noventa y dos, noventa y tres, trescientos noventa y tres párrafo tercero del Código Penal, concordante con los artículos doscientos ochenta y tres, y doscientos ochenta y cinco y trescientos veintiuno del Código de Procedimientos Penales; la Primera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, en uso de las atribuciones que le confiere la Constitución Política del Estado y la Ley Orgánica del Poder Judicial, impartiendo justicia a nombre de la nación:

FALLA:

Condenando: a Pedro Guillermo Morales Zapata, como autor del delito contra la Administración Pública - corrupción de funcionarios - cohecho pasivo propio, en agravio del Estado (Poder Judicial) y como tal se le impone a diez años de pena privativa de la libertad, la misma que con el descuento de carcelería que sufriera desde el veintitrés de marzo del año dos mil siete (ver fojas tres mil noventa y cinco, Tomo VIII), hasta el diez de octubre del dos mil ocho (ver fojas cuatro mil novecientos veintiuno a cuatro mil novecientos veintitrés, Tomo X); vencerá el tres enero del dos mil dieciocho y la accesoria de inhabilitación por el plazo de cinco años, de incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público.

Fijaron: El monto de la reparación civil en la suma de diez mil nuevos soles.

Reservaron: El juzgamiento contra el acusado José Luis Naveda Tuesta, por el delito contra la Administración Pública - corrupción de funcionarios - cohecho activo específico, en agravio del Estado (Poder Judicial), hasta que sea habido y puesto a disposición de la autoridad respectiva; reiterándose las órdenes de ubicación y captura; Debiendo: remitirse las copias pertinentes a la Fiscalía Provincial que ha prevenido como se precisa en el acápite VI.

Mandaron: Que, consentida o ejecutoriada que sea la presente sentencia se expidan los boletines y testimonios de condena, inscribiéndose en el registro judicial respectivo, archivándose definitivamente los actuados; con aviso al Juzgado de origen.

SS. VILLA BONILLA; TELLO DE ÑECCO; PIEDRA ROJAS

NOTAS:

(127)Exp. 27-2002. Caso Marco Antonio Rodríguez Huertas.

(128)Instituto de Estudios Internacionales - Estudio elaborado por el Doctor Felipe Villavicencio Terreros. “Adaptando la Legislación Penal de Perú a la Convención Interamericana contra la corrupción”, Lima, PUCP, p. 1.

(129)BERNALES BALLESTEROS, Enrique. En: “Técnicas de Investigación de la Corrupción en la Administración de Justicia”. Poder Judicial, Lima, noviembre del 2007, pp. 19 a 21.

(130)ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. 4ª edición, Grijley, Lima, 2007, p. 691.

(131)CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte especial. Tomo 2, 2ª edición, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1988, p. 280.

(132)ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., pp. 692 y 693.

(133)Tesis de “dominio social del hecho”, “(...) según la cual en los delitos contra la Administración Pública el fundamento material de la responsabilidad debe tener en cuenta la exigencia de un dominio que se basa en que el sujeto tiene un poder de disposición sobre la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, que el bien jurídico protegido se halla en una determinada estructura social controlada por ciertas clases de individuos y queda bajo la dependencia de estos (…) Como el funcionario público tiene un poder de disposición sobre la lesión o puesta en peligro del bien jurídico y, por tanto, el dominio sobre esta esfera de la función pública, estamos en presencia de un delito especial de dominio social que, además, es propio, porque el bien jurídico protegido solo es accesible a esa determinada clase de sujetos (…) El dominio social, además, es la fuente material de la posición de garante, por lo que tales delitos son también ‘delitos de especiales de garante’(…)” (ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., pp. 192-193).

(134)ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., pp. 89-90.

(135)CREUS, Carlos. Ob. cit., p. 288.

(136)ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. Palestra Editores, Lima, 2001, p. 422.

(137)ABANTO VÁSQUEZ, Manuel A. Ob. cit., p. 423.

(138)ABANTO VÁSQUEZ, Manuel A. Ob. cit., pp. 423-424.

(166)Fojas 3846 y ss.

(167)Sentencia expedida en el Expediente Nº 38-2001 (caso tráfico de las armas a las FARC).

(168)SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo II, 2ª edición, Grijley, Lima, 2003, p. 848 y ss.

(169)ROXIN, Claus; ZIFFER, Patricia. et ál. Determinación judicial de la pena. Editores del Puerto, Buenos Aires,

p. 90 y ss.

(170)Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por más del 25% del número legal de miembros del Congreso de la República contra la Ley Nº 28568, cuyo artículo único modificó el artículo 47 del Código Penal (fundamentos 37, 38, 40 y 41).

(171)RUBIO CORREA, Marcial. El sistema jurídico. Introducción al Derecho. Fondo editorial PUCP, Lima, 1987, p. 170.

(172)Vigente en el momento de los hechos. Aprobado por Resolución Administrativa Nº 010-2004-CE-PJ.

(173)DEI MALATESTA, Framarino. Lógica de las pruebas en materia criminal. Tomo I, Editorial Temis, Bogotá, 2002, p. 305.

(174)Véase sus generales de ley declaradas en sesión Nº 6, fojas 3842 y ss.

(175)Fojas 3865.

(176)ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 759.

(177)ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 765.

(178)Fojas 3294.

(179)CAROCCA PÉREZ Alex. Garantía constitucional de la defensa procesal. José María Bosch Editor, Barcelona, 1998, pp. 197-198.