Resumen: La doctrina ha propuesto diversas clasificaciones sobre la hipoteca. El autor refiere que aquellas no establecen criterios adecuados que nos permitan una correcta sistematización de los diferentes tipos de hipotecas que existen en nuestro sistema jurídico, razón por la cual propone una nueva clasificación, solo con fines metodológicos, en atención a algunas características comunes que comparten. De igual manera, el autor aprovecha para comentar los principales tipos de hipoteca previstos en nuestro régimen legal. Abstract: The doctrine has proposed various classifications of mortgages. The author states that these do not establish adequate criteria that allow us to correctly systematize the different types of mortgages that exist in our legal system, which is why he proposes a new classification, only for methodological purposes, in light of some common characteristics that they share. Likewise, the author takes the opportunity to comment on the main types of mortgages provided for in our legal system.

Palabras clave: Hipoteca / Hipoteca minera / Registro de Predios Keywords: Mortgage / Mining mortgage / Land Registry Marco normativo: Código Civil: art. 1097 y ss. Recibido: 15/12/2024 // Aprobado: 30/12/2024

Introducción

A través del tiempo se han ido diseñando y apareciendo diversos tipos de hipotecas que se distinguirán por diferentes razones, sin embargo, la distinción más importante la vamos a encontrar por la legislación que le es aplicable, distinguiéndose en comunes y especiales. Las primeras son aquellas que se encontrarán sujetas a la regulación del Código Civil, mientras que las otras son aquellas que han sido creadas por normas especiales aplicándoseles supletoriamente, en cuanto no transgredan sus características singulares, las disposiciones del Derecho Civil codificado.

Inclusive, nuestros tribunales de justicia han intentado hacer algunas clasificaciones generales como la que encontramos en la Casación Nº 4413-2010-La Libertad, publicada el 31/01/2012, en donde se clasifican las hipotecas voluntarias en tres categorías:

Sexto.- (…): 1) La Hipoteca Cerrada, que es la que se constituye en el mismo título al momento de su suscripción y persigue garantizar una varias obligaciones expresamente determinadas; 2) La Hipoteca de Seguridad o Abierta (tipo sábana) cuya finalidad es la de garantizar obligaciones determinables, es decir, obligaciones futuras devengadas o asumidas posteriormente, sean directas o indirectas; y 3) La Hipoteca Mixta, que se constituye para garantizar no solo para garantizar las obligaciones determinadas al momento de la suscripción del título, sino además obligaciones determinables o futuras no previstas anteladamente. Así, el artículo 1104 del Código Civil, permite garantizar una obligación futura o eventual a través de una hipoteca”^[1].

Sin embargo, consideramos que la clasificación general antes planteada no establece criterios adecuados que nos permitan una correcta sistematización de los diferentes tipos de hipotecas que existen en nuestro sistema jurídico, razón por la cual hemos decido clasificarlas, solo con fines metodológicos, en atención a algunas características comunes que comparten. Si bien, nos permiten agruparlas, no evitan que una misma hipoteca pueda pertenecer a más de una categoría, como por ejemplo el título de crédito hipotecario negociable (TCHN) que es simultáneamente una hipoteca voluntaria (ya que se origina en la autonomía privada), unilateral (al requerir solo la manifestación de voluntad del propietario) y especial (sujeta a la regulación de la Ley de Títulos Valores y supletoriamente a la del Código Civil). En este sentido, plateamos la siguiente clasificación que no es excluyente (como ya se ha advertido).

POR SU ORIGEN CAUSAL (LEGALES Y VOLUNTARIAS)

Una hipoteca será legal “[c]uando el ‘título’ se concede al acreedor directamente por la ley sin que se precise el concurso de la voluntad del deudor [propietario]” (Trabucchi, 1967, p. 152). Así, en nuestro sistema jurídico vamos a encontrar los tipos principales –por no decir los únicos– de hipotecas legales previstos en el artículo 1118 del Código Civil, los cuales comparten el rasgo común –además de prescindirse de la voluntad del deudor propietario– de ser mecanismos de protección otorgados de oficio a créditos que de alguna manera directa o indirecta justifican o mejoran la posición del propietario del inmueble afectado. Esto se evidencia, por ejemplo, cuando se exige constituir hipoteca legal a favor del vendedor a quien aún no se le ha pagado el precio total o parcialmente, en este caso la propiedad que ostenta el comprador está conectada al crédito que ha surgido a favor de quien transfirió el derecho (inc. 1 art. 1118 CC). Acreencia que merece una especial protección con el mismo bien a través de la constitución de oficio de una hipoteca legal. Lo mismo sucede si es que el crédito surge en favor del tercero que prestó el dinero para pagar el precio de la venta (inc. 1, art. 1118 CC), del copropietario que transfirió su alícuota a quien consolidó la propiedad y espera una contraprestación a cambio, la misma que aún no ha sido cancelada (inc. 3, art. 1118 CC). Una situación equivalente la ostenta el contratista que ejecutó una obra poniendo los materiales o el trabajo que han mejorado sustantivamente el valor económico de inmueble, a favor de quien también se debe extender una hipoteca legal si no se ha cumplido con lo que se le debe (inc. 2, art. 1118 CC).

Esta clase de hipoteca se inscribe de oficio con la sola verificación de la configuración del supuesto legal y por un monto de gravamen equivalente a la deuda que se pretende asegurar bajo responsabilidad del registrador público que califica el acto jurídico de donde emanan (art. 1119 CC). Sin embargo, no puede dejar de reconocerse que la hipoteca legal brinda una seguridad inferior a la que podría procurar una hipoteca voluntaria o contractual, donde el acreedor puede exigir que el monto de gravamen sea superior a la deuda original, en atención a que esta puede incrementarse con el devenir del tiempo por la aplicación de intereses, alguna penalidad por incumplimiento o, simplemente, por los gastos judiciales derivados de su ejecución. Es por esta razón, que la hipoteca legal puede ser sustituida por una de origen contractual.

Asimismo, como cualquier otro derecho patrimonial la hipoteca legal también es renunciable en el momento de la celebración del acto de donde emanaría, incluyéndose una cláusula en tal sentido o, de lo contrario, mediante un acto posterior. En cualquier caso, la voluntad del acreedor debe constar por escritura pública notarial para evitar la constitución o extinguir la hipoteca legal ya registrada. Lo mismo sucede con el rango de una hipoteca legal ya constituida, toda vez que la ley admite la cesión de rango en favor de otras hipotecas legales o voluntarias (art. 1120 CC).

A diferencia de las hipotecas legales, el resto de las hipotecas tienen su origen en la autonomía privada de las partes que desean constituirlas, aun cuando participe únicamente el propietario del inmueble que se pretende afectar con el gravamen. Razón por la cual, las siguientes clases de hipotecas siempre tendrán origen en la voluntad de los sujetos implicados en la operación crediticia que se busca asegurar.

POR LA INTERVENCIÓN DE UNO O MÁS SUJETOS EN SU FORMACIÓN (UNILATERALES Y CONTRACTUALES)

La hipoteca unilateral^[2] es aquella en la que para su formación solamente se requiere la manifestación de voluntad del propietario, la misma que deberá constar por escritura pública notarial sin requerirse minuta^[3] y, finalmente, inscribirse en la partida del inmueble. Sin embargo, para que el derecho real ingrese a la esfera jurídica de su titular (el acreedor) deberá ser aceptada por este mediante un acto también unilateral^[4] que cumpla con la misma formalidad. Por esta razón, el artículo 118 del RIRP, ha admitido la posibilidad de que el propietario revoque este gravamen hasta antes de dicha aceptación^[5]. A su vez, las hipotecas contractuales son aquellas que nacen de la declaración de voluntad conjunta de dos o más personas, entre las cuales debe estar necesariamente el propietario, debiendo someterse su regulación a las normas generales del contrato (arts. 1351 y siguientes del CC). Los ejemplos más recurrentes de hipotecas unilaterales comunes se pueden dar con un acto de reconocimiento de deuda para garantizar una obligación preexistente, pero, también, al garantizar una deuda a contraerse en el futuro. Lo que permitiría al acreedor, en este último caso, contar con un gravamen eficaz y oponible en el momento que otorga el financiamiento bastando su aceptación para que la hipoteca se torne irrevocable.

Tal como ha sido aceptada jurisprudencialmente la hipoteca unilateral común, esto es a la que se aplica solamente la regulación del Código Civil y el RIRP, entre sus características fundamentales destaca ser vinculante para el propietario que la otorga, oponible frente a los terceros una vez que sea inscrita en el Registro, preferente para cualquier otro acreedor garantizado posterior o común y cancelable antes de que el acreedor beneficiado la acepte. Razón por la cual, para Serra (2004, p. 59) estamos ante “un derecho perfectamente constituido, pero no adquirido”. Al respecto la autora antes citada sostiene: “La constitución unilateral de hipoteca está destinada a asegurar un crédito que pertenece al acreedor, el cual debe quedar determinado en la escritura pública, en virtud del principio de especialidad (o al menos, tratándose de obligaciones futuras, la relación jurídica que vincula al deudor), y podrá, mediante la aceptación, provocar el ingreso en su patrimonio de este derecho real de garantía”.

Ahora bien, tanto el acto constitutivo de la hipoteca unilateral común con la sola declaración del propietario, así como la aceptación del acreedor, deben constar por escritura pública para su inscripción, aun cuando se realicen en diferentes momentos y de manera sucesiva. El problema que salta a la vista es que puede prestarse a operaciones fraudulentas, por cuanto no existe un plazo de vigencia para la hipoteca unilateral inscrita pero no aceptada, lo que permitiría al propietario gravar sus bienes a favor de algún testaferro o una persona inexistente, creando una preferencia que evitaría actos de embargo o ejecución por parte de sus verdaderos acreedores con la enorme ventaja de poder levantar el gravamen en el momento que lo desee de manera unilateral. En este aspecto sí sería necesaria una reforma legislativa que imponga un plazo imperativo y precluyente para la aceptación por parte del acreedor beneficiado con una hipoteca unilateral.

POR LA REGULACIÓN A LA QUE ESTÁN SUJETAS (COMUNES Y ESPECIALES)

Las hipotecas comunes son aquellas cuya regulación se somete, sustancialmente, a las reglas del Código Civil, a las normas de carácter administrativo que ha previsto el Registro para su inscripción y a las de carácter procedimental para su ejecución contenidas en el Código Procesal Civil para el proceso de ejecución (de garantías). Mientras que las hipotecas especiales son aquellas que se apartan de esta regulación y, más bien, se someten a reglas singulares previstas en leyes especiales y que las hacen tener características divergentes en muchos sentidos. La justificación de la regulación especial va a depender de diferentes razones que van desde el objeto sobre el cual recaerá la hipoteca especial, los mecanismos de ejecución elegidos para su realización, la intervención del Estado para financiar los créditos asegurados, hasta la naturaleza de la operación económica que está detrás y que merecería una amplia explicación para cada uno de estos tipos especiales de hipotecas. Lo cual, sin embargo, excede los límites de esta investigación por lo que las explicaremos muy concisamente a continuación.

La hipoteca minera

Antes de entrar al estudio de la hipoteca minera, debemos explicar la naturaleza jurídica del objeto sobre el cual recae este derecho real de garantía especial, esto es la concesión minera. Razón por la cual estudiaremos en un primer momento la definición legislativa de ese particular derecho así como los alcances de las facultades que se le atribuye al titular de la concesión (esto es, el concesionario minero), para posteriormente explicar la relación que existe entre el Registro de Derechos Mineros en donde se otorga publicidad jurídica a las concesiones y el Registro de Predios donde se publicitan los predios que en algunas circunstancias pueden verse afectados por una eventual explotación minera. Posteriormente, se analizarán concisamente los diferentes contratos que pueden celebrarse sobre la concesión, entre los cuales se encuentra como una especie de ellos, la denominada hipoteca minera.

Asimismo, debe mencionarse que la legislación aplicable a esta sección está conformada fundamentalmente por los siguientes dispositivos legales: (i) El TUO de la Ley General de Minería, Decreto Supremo Nº 014-92-EM (en adelante, la LGM), publicada en el diario oficial El Peruano el 04/06/1992; (ii) el Reglamento de la Ley General de Minería (en adelante, el Reglamento de la LGM); (iii) la Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, Ley Nº 26821 (en adelante, LORN), publicada en el diario oficial El Peruano el 26 de junio de 1997; y, (iv) el Reglamento de Inscripciones del Registro de Derechos Mineros (RIRDM), aprobado por Resolución Nº 052-2004-SUNARP-SN y publicada en el diario oficial El Peruano el 12/02/2004.

(i) Definición de concesión minera y su contenido: En nuestro sistema jurídico la concesión minera es considerada como un derecho real inmobiliario autónomo y separado del predio o suelo superficial sobre el cual se superpone. En tal sentido, las facultades que se atribuyen a su titular son las de –sustancialmente– exploración y explotación de recursos minerales que se encuentren bajo el suelo de manera ilimitada dentro del polígono cerrado recto (cuadrado o rectangular) que enmarca la concesión. Estos límites deben estar fijados con total precisión ya que además de la descripción perimétrica y sus linderos, su contorno debe estar descrito en coordenadas UTM (Universal Transversal Mercator)^[6].

Las actividades mineras que están bajo el régimen de concesiones son las de exploración, explotación, beneficio^[7], labor general^[8] y transporte minero, mientras que las actividades de cateo, prospección y comercialización de las sustancias minerales pueden realizarse libremente, siempre y cuando se realicen fuera de las concesiones ya otorgadas –para el cateo y prospección^[9]– o por la titular de una concesión –para la comercialización–. Al respecto debe tomarse en cuenta que, si bien los recursos naturales son patrimonio inalienable e imprescriptible de la nación peruana de acuerdo con el primer párrafo del artículo 66 de la Constitución Política de 1993^[10], de acuerdo con la normatividad de desarrollo constitucional vigente, una vez que el concesionario las extrae de su fuente, pierden tal condición para pasar a ser propiedad privada de quien las ha extraído como cualquier otra mercancía pudiendo ser comercializadas de acuerdo con su precio de mercado y en beneficio de quien ostenta su dominio privado (así lo establece el art. 4^[11] de la LORN y el art. 3 de la LGM), aun cuando pueda ser un recurso estratégico o esencial para la economía del país, salvo que haya una declaración expresa por ley de ciertas sustancias minerales que se consideren de interés nacional (art. 6 de la LGM).

Ahora bien, no cabe duda de que las concesiones mineras de exploración y explotación son las más relevantes en nuestro país al permitir tanto la determinación física y económica aproximada de un yacimiento minero como la extracción de su contenido con fines lucrativos. Sin embargo, para hacer uso de una concesión siempre se requerirá intervenir el suelo superficial sobre el cual se superpone, estando potencialmente en conflicto con la propiedad comunal, privada o estatal que puedan preexistir sobre el predio en el cual se yuxtapone la concesión. Recordemos que, para nuestra legislación, la concesión minera es en sí misma un inmueble y un derecho real diferenciado del predio (superficial) sobre el cual recae, pero más allá de esta ficción jurídica –que en el fondo intenta degradar cualquier clase de dominio anterior a la concesión minera– no puede pasarse por alto que sin el uso del suelo las actividades mineras serían materialmente imposibles.

Por esta razón, en el artículo 37 de la LGM se le han otorgado diversas facultades al titular de una concesión minera que le permiten –inclusive de manera forzosa– el uso del suelo afectado con la concesión minera. Así, por ejemplo, en el inciso 3 del artículo antes citado se prescribe que podrá solicitar a la autoridad minera, autorización para establecer servidumbres en terrenos de terceros que sean necesarios para la racional utilización de la concesión o la expropiación de estos, en el caso que se enerve sustancialmente el derecho de propiedad. Lo que implica una ablación parcial o extinción del dominio anterior aun cuando se le pueda otorgar al propietario una indemnización justipreciada por el daño causado. Este derecho se extiende, inclusive, a los inmuebles vecinos destinados a otras finalidades económicas (como la agricultura o la ganadería) que sean necesarios para la explotación minera si es que la autoridad del sector así lo considera. En resumen, la concesión minera se eleva sobre la propiedad anterior como un derecho todopoderoso capaz de fagocitarla.

Sin embargo, donde la Ley de Minería ha caído en un evidente exceso y ha otorgado gratuitamente el uso (y de facto el dominio pleno) del predio o predios que se superponen a la concesión minera, se da cuando estamos ante predios eriazos que son de propiedad del Estado. En efecto, el artículo 37 de la LGM establece con respecto a los predios eriazos que se encuentran afectados por una concesión minera lo siguiente:

1. En las concesiones que se otorguen en terrenos eriazos, al uso minero gratuito de la superficie correspondiente a la concesión, para el fin económico de la misma, sin necesidad de solicitud adicional alguna.

2. A solicitar a la autoridad minera el derecho de uso minero gratuito para el mismo fin, sobre terrenos eriazos ubicados fuera de la concesión.

Como puede advertirse, la legislación minera de manera encubierta ha establecido que la concesión sobre esta clase de predios eriazos –que por regla general son del Estado– pasa a ser –para todo efecto y de manera gratuita– del concesionario por el solo hecho de haberse cumplido con el trámite administrativo de la concesión, tanto para el predio superficial ubicado dentro de la concesión como los que sean adyacentes y útiles económicamente para la explotación minera.

(ii) El Registro de Derechos Mineros (y su relación con el Registro de Predios).- Como ya se ha explicado la concesión es una autorización otorgada por el Estado para las operaciones asociadas a la exploración-explotación de los recursos minerales^[12], siendo la autoridad competente para otorgarlas el Instituto Geológico Minero y Metalúrgico (Ingemet) o el gobierno regional, según sea el caso^[13], a solicitud de los particulares interesados. Sin embargo, una vez dada la concesión, al tratarse de un derecho real inmobiliario autónomo, deberá registrarse también en el Registro de Derechos Mineros que pertenece al Registro de la Propiedad Inmueble a cargo de la Sunarp. Será, precisamente, con la publicidad registral que los derechos del concesionario se volverán oponibles a terceros e, inclusive, al propietario de los predios (superficiales) que tengan inscritos sus derechos en el Registro de Predios.

Ahora bien, ante el conflicto que inevitablemente se va a producir entre el titular de la concesión y el propietario de un predio, nuestro sistema jurídico ha preferido abiertamente al primero ya que el concesionario que no llegue a un acuerdo con el propietario para la transferencia o uso del suelo superficial (a través de una venta, arrendamiento, cesión, usufructo, servidumbre convencional, etc.) tiene la facultad de solicitar a la autoridad competente la imposición de una servidumbre forzosa o, si es que el nivel de afectación volverá inútil el dominio superficial, la expropiación del predio. En cualquiera de los casos tendrá que indemnizarse al propietario a través del pago de un justiprecio. Todas estas circunstancias que implican una mutación o afectación del dominio son susceptibles de inscribirse en la partida registral del predio afectado (esto es, el cambio de dominio, la constitución de un derecho que permita el uso del suelo, la imposición de una servidumbre forzosa o la expropiación). Empero, el derecho de concesión y las facultades que conforman su contenido no se trasladan o anotan al Registro de Predios, ya que en aplicación del principio de especialidad tanto la concesión como la propiedad superficial son derechos reales independientes y plenamente diferenciados y no pueden convivir en una misma partida registral, máxime, si ambos tienen sus propias partidas registrales, una en el Registro de Derechos Mineros y la otra en el Registro de Predios, respectivamente^[14].

Sin embargo, la regla antes descrita admite una excepción cuando estemos ante concesiones que recaen sobre predios eriazos de propiedad del Estado. En estos casos, por el solo hecho de la autorización, la concesionaria tiene automáticamente y de manera gratuita el derecho al uso del suelo superficial tanto sobre los predios que se encuentren dentro de los límites de la concesión como los adyacentes que sean necesarios para la finalidad económica de la concesión. Razón por la cual, nuestra Corte Suprema de la República en la Casación N° 21736-2019 del 30 de marzo de 2022, ha dispuesto que en estos casos sí se debe de publicitar el “derecho de uso gratuito” en la partida registral de los predios afectados. Así, en el fundamento 3.6. de la decisión suprema antes mencionada se ha señalado lo siguiente:

3.6. (…) el derecho de uso minero gratuito por mandato del artículo 37, numerales 1 y 2 del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería implica un derecho sobre la superficie correspondiente a la concesión, el cual está destinado para el fin económico de la misma, lo que significa que el titular de la concesión minera podría modificar y realizar alteraciones a las características del terreno sobre el que recae la concesión minera para cumplir los fines propios de esta actividad extracción y exploración de los recursos naturales, como por ejemplo hacer vías de acceso , instalar maquinarias y equipos, montar el campamento minero con el objeto de realizar sus actividades mineras para las cuales obtuvo la concesión; lo que ciertamente implica una restricción al derecho de propiedad del titular del derecho inscrito del Estado sobre el área de terreno donde recae la concesión minera.

En tal sentido, el derecho de uso gratuito de una concesión minera sobre un predio registrado se considera una restricción a las facultades del titular del dominio y, por lo tanto, un derecho registrable tal como lo prescribe el inciso 5 del artículo 2019 del CC. Al respecto, en la casación citada en el párrafo anterior, se ha dicho lo siguiente:

3.8. De la norma sustantiva anotada [inc. 5 del art. 2019 CC], se puede ver que constituyen actos inscribibles en el Registro de Propiedad Inmueble donde está ubicado el predio, las restricciones en las facultades del titular del derecho inscrito. En este caso, es factible la inscripción del derecho al uso minero gratuito en el registro de propiedad del lugar donde está ubicado el predio, materia de controversia. Por lo tanto, la sentencia de vista de manera equivocada sostiene el artículo 2019, inciso 5 del Código Civil no resulta aplicable al caso de autos, pues como se ha mencionado el derecho al uso minero gratuito si constituye una restricción en las facultades del titular del derecho inscrito y, por ende, constituyen actos inscribibles en el Registro de Propiedad Inmueble donde está ubicado el predio, por lo que este extremo del recurso de casación debe ser amparado. (El énfasis es nuestro)

En consecuencia, para todos los efectos, cuando una concesión minera se ubica sobre predios eriazos (registrados o no a nombre del Estado) se le concede también de manera gratuita el derecho de uso pleno sobre los mismos, lo que implica admitir de manera encubierta que el concesionario ejerce directamente uno de los contenidos esenciales del dominio sobre el suelo sin asumir ninguna clase de costo adicional por este beneficio que la ley dispone a su favor. Este regalo del “uso del suelo” se extiende inclusive sobre los predios eriazos que se ubiquen fuera de la concesión si son necesarios a los fines económicos de la concesión a criterio de la autoridad del sector. Por lo que, una vez registrada la concesión minera, el concesionario podrá solicitar que su derecho de uso gratuito sea registrado en todas las partidas registrales de los predios eriazos de dominio del Estado que se encuentren dentro de los límites de la concesión y los adyacentes que sean necesarios para la explotación del mineral, empero para afectar a estos últimos sí se requeriría –en principio– una autorización expresa de la autoridad competente.

(iii) Los contratos que pueden inscribirse en el RDM.- Los contratos que se celebren en torno a las concesiones mineras y los derechos vinculados a ellas son denominados por la ley como “contratos mineros”, los cuales están sujetos a las reglas generales del Código Civil (y, también, de la Ley General de Sociedades) en lo que les sea aplicables y a las escasas disposiciones especiales establecidas en la LGM y su Reglamento. Sin embargo, existe una regla especial en torno a la eficacia de estos negocios jurídicos especiales, a saber, que internamente serán eficaces con respecto a quienes lo han celebrado, pero para su eficacia externa frente a terceros y al Estado peruano se requiere que sean otorgados por escritura pública y se inscriban en el Registros de Derechos Mineros (art. 163 del TUO de la LGM)^[15]. Cabe mencionar que, si bien la legislación minera menciona ciertos tipos contractuales mineros, nada impide que el ejercicio de su autonomía privada los interesados puedan celebrar otras clases de contratos, siempre y cuando los efectos que produzcan sean susceptibles de inscripción en el Registro de Derechos Mineros, de lo contrario carecerán de eficacia^[16].

Ahora bien, un primer género de contratos mineros los encontramos en los denominados “contratos de transferencia” por los cuales se transfiere la concesión y sus partes integrantes. A los cuales se adicionarán los accesorios de la concesión, siempre y cuando, esto conste en el pacto correspondiente (art. 130 del Reglamento de la LGM). Si bien el Reglamento hace referencia a la “transferencia del dominio”, debe tomarse en cuenta que técnicamente el dominio se refiere a la propiedad (del suelo superficial), razón por la cual hubiera sido más apropiado hablar sobre la transferencia definitiva y absoluta de la titularidad sobre los derechos mineros, lo cual se puede lograr con la celebración de cualquier negocio que tenga finalidad enajenativa del derecho como la compraventa, la donación, la dación en pago, la permuta, etcétera. Los cuales pueden encajar dentro de la calificación de “contratos de trasnferencia” si el objeto enajenado es un derecho minero.

Asimismo, nuestra legislación ha proscrito la copropiedad para ejercer la titularidad de la concesión, debiendo esta ser atribuida a una única persona natural o jurídica. Por tal razón, cuando sean varias personas las solicitantes del derecho minero, deberán constituir una sociedad contractual o, en su defecto, se constituirá por imposición legal una sociedad legal a quien se le va a atribuir el derecho sobre la concesión. Si bien no será objeto de estudio, la naturaleza de estas singulares “sociedades” lo que podemos decir en este punto es que se tratan de personas jurídicas mercantiles que asumirán la titularidad de los derechos mineros y que tendrán como socios a aquellas personas que solicitaron la concesión. Razón por la cual, si estas últimas desean transferir la parte de los derechos mineros que les corresponden, tendrán que hacerlo de manera indirecta enajenando su participación en la sociedad contractual o legal que haya nacido (conforme lo establece el artículo 131 del Reglamento de la LGM^[17]). Este mismo efecto –es decir de la constitución forzosa de una sociedad contractual o legal– también se va a producir si se transfiere una cuota ideal de la concesión (art. 164 de la LGM)^[18].

Finalmente, con respecto a los contratos de transferencia, nuestra legislación ha visto conveniente suprimir la facultad o derecho de retracto (art. 132 del TUO de la LGM). Como bien sabemos el retracto es el derecho a subrogarse en la posición contractual del adquirente en un contrato de compraventa, por ejemplo, devolviéndole el precio y todos los costos en los que haya incurrido (art. 1592 CC). Empero es la ley la que ha establecido quienes son los sujetos titulares de esta facultad (art. 1599 CC), entre los cuales destaca el propietario del suelo ante la venta del del derecho de superficie o del usufructo, o a la inversa. Bajo la premisa de potenciar la propiedad haciendo que un solo sujeto concentre todas las facultades naturales del domino (idea que también se desprende al atribuir el retracto al copropietario o al litigante frente a quien adquiere una cuota ideal o una propiedad en litigio). Sin embargo, el sistema de derechos mineros no está inspirado en la una ideología liberal de protección del dominio privado, sino en el ideario del colonialismo extractivista neoliberal del siglo XX, donde la propiedad privada es pulverizada para permitir la extracción y comercialización de los recursos mineros a favor de los concesionarios. Así puede explicarse que, incluso, cuando la concesión haya sido vendida a un tercero el propietario del suelo superficial no pueda subrogarse como retrayente en ese contrato para adquirir la concesión.

La legislación minera en cuanto a los denominados contratos preparatorios a considerado solamente al contrato de opción, quizá porque esta es una figura contractual que se encuentra encaminada a producir una modificación definitiva (como la transferencia de la concesión) y crea a favor del optante-beneficiario el derecho potestativo de producir dicha modificación con su sola manifestación de voluntad. A diferencia del compromiso de contratar que implica simplemente la obligación de celebrar un futuro negocio indicándose solamente sus elementos esenciales. En tal sentido, tanto para en la opción minera (art. 165 TUO de la LGM) como en la opción meramente civil (art. 1422 CC), se tienen que pactar todos los términos y condiciones del contrato definitivo, esto con la finalidad de que el ejercicio unilateral de la opción por el optante pueda liberar los efectos plenos del contrato definitivo -sin necesidad de requerir la intervención de la contraparte que se encuentra en un estado de sujeción mientras la opción dure. Con respecto a la duración de la opción la legislación minera a previsto un plazo máximo de cinco años contados desde suscripción (art. 165 TUO de la LGM), aplicándose supletoriamente este plazo cuando las partes no hayan señalado alguno^[19].

Tal como se ha visto en cuanto a los contratos de transferencia de los derechos mineros en donde se regula el efecto concreto de la enajenación del derecho, la legislación minera también ha regulado otro tipo de contratos que están restringidos a la transferencia temporal de las facultades y las obligaciones de la concesión a cambio de una compensación, a los que se denomina contratos de cesión minera (arts. 166 al 171 de la LGM). En estos casos, el concesionario cedente se reserva la nuda titularidad sobre la concesión, mientras que el cesionario asume frente al Estado y a terceros todas las facultades de exploración, explotación y transporte mineros, así como las obligaciones derivadas de la concesión. Empero, por tener la condición de un “adquirente temporal” no podrá retransferir la posición jurídica que se le ha dado sin el consentimiento del concesionario cedente (art. 169 y 170 de la LGM).

Finalmente, tenemos a los contratos societarios (sociedades legales) y los contratos asociativos (de riesgo compartido o joint venture), que no serán objeto de estudio, y los contratos de garantía, entre los cuales originalmente se había previsto a la prenda minera y a la hipoteca. Sin embargo, el régimen de la primera, es decir la prenda minera, fue derogada íntegramente por la Sexta Disposición Final de la Ley Nª 28677, Ley de la garantía mobiliaria. Razón por la cual únicamente ha quedado en vigor en la LGM algunas disposiciones relativas a la hipoteca minera, las cuales pasaremos a explicar a continuación.

(iv) La hipoteca minera.- De acuerdo con el artículo 9 de la LGM la concesión minera otorga a su titular el derecho a la exploración y explotación de los recursos minerales concedidos, siendo la concesión minera un inmueble distinto y separado del predio superficial que puede verse afectado, que se extiende a las partes integrantes y accesorias de la concesión minera aunque se ubiquen fuera de su perímetro. Son partes integrantes de la concesión minera, las labores ejecutadas tendentes al aprovechamiento de tales sustancias. Son partes accesorias, todos los bienes de propiedad del concesionario que estén aplicados de modo permanente al fin económico de la concesión. En este sentido, la concesión minera otorga a su titular un derecho real, consistente en la suma de los atributos que esta Ley reconoce al concesionario (art. 10 del TUO de la Ley de Minería) y que es considerado por el Código Civil como un bien inmueble por ficción (inc. 8 del art. 885).

En consecuencia, para la ley la concesión minera, si bien constituye una autorización administrativa para la explotación de un recurso natural, es también un derecho real inmobiliario separado del suelo sobre el cual recae. Por esta razón, la Sunarp ha implementado el Registro de Derechos Mineros que forma parte del Registro de la Propiedad Inmueble, donde se inscriben las concesiones y los actos y derechos mineros y que actualmente se encuentra regulada en el Reglamento de Inscripciones del Registro de Derechos Mineros (RIRDM), aprobado por Resolución Nº 052-2004-SUNARP-SN y publicada en el diario oficial El Peruano el 12/02/2004. Precisamente, entre los actos que pueden ingresar a este registro tenemos al contrato de hipoteca regulada en los artículos 172 al 174 del TUO de la LGM y en los artículos 138 al 145 del Reglamento de esta norma (en adelante el Reglamento de la LGM).

De acuerdo con el artículo 144 del Reglamento de la LGM, la hipoteca sobre los derechos mineros se rige por las normas contenidas en su legislación especial y, complementariamente, por las disposiciones del Código Civil. Sin embargo, al haberse derogado aspectos relacionados con la caducidad de la concesión y el remate del bien gravado, los artículos que subsisten en la legislación especial son escasos y, para efectos prácticos, gran parte de la regulación de la hipoteca común terminará aplicándose a la hipoteca minera en aspectos relacionados a su contenido, alcances y constitución registral.

Empero, no debemos olvidar que nos encontramos ante un derecho separado o independiente del suelo sobre el cual recae, por lo que las facultades concedidas al acreedor hipotecario se restringen a la concesión o concesiones sobre las cuales recae la afectación y solamente a aquellos bienes integrantes o accesorios que estén destinados a la concesión, salvo que se haya estipulado su diferenciación (art. 142 del Reglamento de la Ley de Minería).

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 33 del RIRDM el contrato de hipoteca para su inscripción debe contener, cuando menos, la siguiente información: La obligación determinada o determinable garantizada por la hipoteca, el monto del gravamen determinado o determinable, la fecha de vencimiento del plazo de la obligación garantizada y el interés pactado, cuando consten del título, en el caso de hipotecas que garantizan créditos, la valorización del bien para el remate y el pacto de diferenciación de accesorios, si lo hubiere.

La hipoteca sobre concesiones de infraestructura y servicios

De acuerdo con el inciso 7 del artículo 885 del Código Civil son considerados bienes inmuebles “las concesiones para explotar servicios públicos”, lo cual constituye una ficción por cuanto la concesión es en sí misma es una autorización dada por el Estado (concedente) a un particular para prestar algún servicio que puede estar o no conectado a otros bienes inmuebles o muebles. Ahora bien, aun cuando sea una ficción legal el derecho a la concesión (con sus partes integrantes y accesorias) son tratados como si fueran un derecho real inmobiliario sobre el cual se pueden realizar algunos actos de disposición equivalentes a otros derechos de la misma categoría, como la posibilidad de constituir hipoteca con la singularidad de que para este tipo de gravamen se tiene que contar con la autorización previa del concedente (Estado) y un eventual adquirente –si la hipoteca llega a ejecutarse– tendría que cumplir con los requisitos legales exigidos al concesionario original.

Ahora bien, precisamente por su naturaleza de derecho real inmobiliario, el literal c) del artículo 2 de la Ley N° 26366, Ley que crea el Sistema Nacional de los Registros Públicos, prevé la existencia del Registro de Concesiones para la explotación de Servicios Públicos como parte del Registro de la Propiedad Inmueble. Aquel Registro para concesiones se encuentra actualmente reglamentado mediante la Directiva Nº 006-2011-SUNARP-SA, aprobada mediante Resolución Nº 129-2011-SUNARP-SA publicada en el diario oficial El Peruano el 29/12/2011 (en adelante la Directiva del RCSP). En la Directiva se prescribe que en este registro se inscriben las siguientes concesiones: a) Concesiones de obras públicas de infraestructura; b) Concesiones para la explotación de servicios públicos; y c) Otras concesiones que no sean inscribibles en registros especiales. En este Registro opera una suerte de folio contractual, ya que por cada contrato de concesión se va a abrir una partida registral y deberá hacerse en la Oficina Registral del lugar donde se encuentre la sede principal de la empresa concesionaria. En estas partidas registrales se registrarán no solamente la concesión, las transferencias que se hagan sobre la misma y su extinción (o caducidad), sino también la constitución de derechos derivados como la hipoteca^[20].

Como queda sobreentendido, en este caso el objeto del gravamen hipotecario es el derecho de concesión y sus partes integrantes y accesorias. La hipoteca es constituida por escritura pública donde interviene el concesionario en calidad de constituyente, pero acreditando que cuenta con la autorización previa de la entidad u organismo concedente (numeral 5.7 de la Directiva del RCSP). Esta autorización puede presentarse en copia certificada o inserta en la escritura pública de la hipoteca y se inscribe en la partida registral de la concesión respectiva (numeral 5.6 de la Directiva del RCSP).

Los datos que necesariamente constarán en el asiento de inscripción de una hipoteca sobre una concesión son los siguientes de acuerdo con 5.9 de la Directiva del RCSP: a) Los datos de identificación del constituyente de la hipoteca, del acreedor y del deudor garantizado, en caso este sea distinto del titular de la concesión; b) El monto del gravamen o, en su caso, el criterio establecido para su determinación; c) La constancia de que la obligación garantizada es determinada o determinable; d) La fecha de vencimiento del plazo del crédito garantizado, cuando conste en el título y e) La forma de ejecución de la hipoteca.

Finalmente, cabe la posibilidad de que se constituya una hipoteca sobre una concesión que aún no se encuentra inscrita en el Registro de Concesiones para la explotación de Servicios Públicos, empero en este caso, juntamente con los documentos que servirán para registrar la hipoteca (escritura pública y autorización de la entidad concedente), tienen que presentarse los documentos que permitan registrar (de oficio) la concesión, tales como “(…) el parte notarial de la escritura pública del contrato de la concesión materia de la hipoteca y la copia certificada del acta o acuerdo de adjudicación respectiva o resolución autoritativa, (…)” (numeral 5.8 de la Directiva).

La hipoteca en la gestión forestal

El proceso de mercantilización de la tierra en una sociedad capitalista como la nuestra ha llevado también a considerar a los bosques y a su fauna como objetos que pueden servir para el aprovechamiento económico, pero regulado y limitado para evitar su depredación, es por esta razón que en la legislación forestal se ha previsto la posibilidad de otorgar a particulares derechos de aprovechamiento económico sobre los bosques a los cuales el Decreto Supremo Nº 018-2015-MINAGRI, Reglamento para la Gestión Forestal publicado en el diario oficial El Peruano el 30/09/2015 (en adelante el Reglamento Forestal), denomina “Títulos habilitantes” y son definidos en el artículo 39.1 de esta norma reglamentaria de la siguiente forma: “39.1 El título habilitante es el acto administrativo otorgado por la autoridad forestal y de fauna silvestre, que permite a las personas naturales o jurídicas el acceso, a través de planes de manejo, para el aprovechamiento sostenible de los recursos forestales y de fauna silvestre y los servicios de los ecosistemas forestales y otros ecosistemas de vegetación silvestre”.

Como puede advertirse un “título habilitante” constituye en realidad una autorización dada a un particular para explotar un recurso natural de propiedad del Estado, esto es una concesión y que de acuerdo con el literal h. del artículo 42 del Reglamento Forestal, mencionado en el párrafo anterior, lo faculta no solamente a explotar los recursos forestales de manera sostenible, sino también a “Constituir hipotecas o garantías reales sobre los títulos habilitantes”, siempre que el financiamiento obtenido mediante este gravamen tenga la finalidad exclusiva de invertir en la conservación y aprovechamiento sostenible de las áreas bajo manejo (art. 191 del Reglamento Forestal).

Esta clase de hipoteca deberá inscribirse en la partida abierta para la concesión forestal en el Registro de Concesiones de Servicios Públicos, para lo cual deberá presentarse la escritura pública de constitución de hipoteca a la que deberá adjuntarse la autorización de la entidad competente que actúa en calidad de concedente (Serfor). Así mismo, para su ejecución tendrán que seguirse las normas procedimentales previstas en el Código Procesal Civil y el adquirente deberá cumplir con los requisitos para asumir la condición de concesionario (art. 189 del Reglamento forestal).

La hipoteca en la gestión de fauna silvestre

Con el Decreto Supremo Nº 019-2015-MINAGRI publicado en el diario oficial El Peruano el 30/09/2015 se aprobó el Reglamento para la gestión de fauna silvestre (en adelante, el Reglamento de fauna silvestre), con el que se les otorgó a los concesionarios de la explotación sustentable de este recurso natural la posibilidad de obtener financiamiento a través de la constitución de hipoteca sobre su concesión, la misma que se encuentra regulada en los artículos 175 y 176 de la norma en cuestión.

Al igual que en otras concesiones, el derecho o autorización para explotar y gestionar la fauna silvestre deberá inscribirse en el Registro de Concesiones de Servicios Públicos y estará sujeta a los requisitos establecidos en la Directiva del RCSP, por lo que para su constitución deberá presentarse la escritura pública de constitución de hipoteca y la autorización previa otorgada por la autoridad competente (Serfor).

Si bien para esta clase de hipoteca se aplicará supletoriamente las reglas del Código Civil y para su ejecución las del Código Procesal Civil, su norma especial a restringido la clase de créditos que pueden ser asegurados con este tipo de gravamen, condicionando únicamente para aquellos que estén orientados “(…) al manejo de fauna silvestre, proyectos integrales, proyectos o inversiones de promoción de fauna silvestre” (art. 175), esto es que la inversión se destine exclusivamente “(…) a la conservación de la fauna silvestre bajo manejo y de su hábitat, así como de su aprovechamiento sostenible” (art. 176).

La hipoteca acuícola

Mediante el Decreto Legislativo N° 1195 publicado en el diario oficial El Peruano el 30/08/2015, se aprobó la Ley General de Acuicultura (en adelante la Ley de acuicultura), norma que tiene por objeto fomentar, desarrollar y regular la acuicultura, en sus diversas fases productivas en ambientes marinos, estuarinos y continentales^[21]. Con esta finalidad se conceden dos clases de derechos de explotación de los recursos acuícolas a particulares, a saber, las concesiones y las autorizaciones.

Las concesiones acuícolas son derechos temporales con una duración máxima de 30 años renovables, que se otorga en terrenos públicos o en áreas acuáticas de dominio público y que comprende el uso de la superficie, el fondo y la columna de agua proyectada verticalmente desde la superficie del área concedida (art. 33 de la Ley de Acuicultura); mientras que las autorizaciones son los derechos que se le otorga al propietario de un predio o a su poseedor para explotar de igual forma los recursos acuícolas que se encuentren dentro de su propiedad, como una atribución derivada de su derecho real (art. 34 de la Ley de Acuicultura).

Ahora bien, el artículo 42 de la Ley acuicultura, admite la posibilidad de constituir hipoteca sobre concesiones y autorizaciones de acuicultura en los siguientes términos:

“Artículo 42.- Hipoteca acuícola

42.1 Los titulares de las concesiones y autorizaciones acuícolas podrán constituir hipoteca sobre los derechos de uso y goce inscritos en los registros respectivos, de acuerdo a lo señalado en el Reglamento de la presente Ley.

42.2 La hipoteca acuícola se constituye por escritura pública y se inscribe en los Registros Públicos. En el documento de constitución se debe consignar, además de los requisitos de ley, lo siguiente:

a. Indicar la ubicación geográfica de la explotación económica.

b. Consignar la superficie, los límites y la identificación de la explotación económica.

c. Contener el extracto del acto administrativo que otorgó la concesión o autorización.

42.3 La hipoteca acuícola se extiende sobre todo el conjunto de bienes de la explotación económica. En el caso de la concesión, la identificación y detalle de la hipoteca acuícola tendrá solo carácter referencial debido a que no recae sobre la superficie, ni el fondo ni la columna de agua proyectada verticalmente desde la superficie del área concedida, ni sobre los bienes muebles e inmuebles otorgados por el Estado para su explotación.

42.4 La hipoteca acuícola en el caso de la concesión, sólo podrá garantizar los créditos destinados a financiar las inversiones en la actividad acuícola de la misma concesión.

42.5 Una vez constituida la hipoteca acuícola, no se podrá constituir garantía real sobre los recursos hidrobiológicos, ni sobre los demás bienes muebles e inmuebles vinculados a la explotación económica, salvo pacto diferente de las partes.

42.6 El acreedor hipotecario que notifique al Ministerio de la Producción o al Gobierno Regional respectivo, la constitución de la hipoteca acuícola, tendrá derecho a que se le notifique la solicitud de renuncia a la concesión o autorización acuícola o del acto de inicio del procedimiento de caducidad de la concesión o autorización acuícola.

42.7 En caso que el titular de la concesión o autorización transfiera su derecho, deberá comunicar en el plazo de cinco (5) días hábiles al acreedor hipotecario adjuntando copia certificada de la resolución de cambio de titularidad emitida por el Ministerio de la Producción o el Gobierno Regional, según corresponda. El incumplimiento de esta disposición, otorga al acreedor hipotecario el derecho de dar por vencidos los plazos del crédito otorgado y demandar la ejecución de la hipoteca acuícola.

42.8 El mandato de ejecución en el proceso de ejecución de garantías o la resolución de declaración de concurso del titular de la concesión o autorización acuícola o del deudor del crédito garantizado con la hipoteca acuícola, deberá ser notificado por el juez o la autoridad o la instancia que la emita al Ministerio de la Producción o al Gobierno Regional que otorgó la concesión o autorización respectiva.

42.9 Desde la fecha de notificación mencionada en el numeral anterior, no se podrá aplicar las causales de caducidad del derecho otorgado, pero sí se podrán aplicar multas en sustitución de dicha sanción. Este beneficio se prolongará por tres (3) años o hasta la fecha en que se notifique el acto administrativo de concesión o autorización al nuevo titular que se adjudique los derechos hipotecados en remate público o los adquiera por transferencia de parte del liquidador, lo que ocurra primero. Al adjudicatario o adquirente no le serán aplicables las causales de caducidad del anterior titular de la concesión o autorización acuícola.

42.10 Podrá aplicarse las causales de caducidad del derecho otorgado y las que hayan sobrevenido o sobrevengan al vencimiento del plazo señalado en el numeral anterior siempre que no se haya realizado la adjudicación en remate o la transferencia por parte del liquidador.

42.11 La ejecución recaerá sobre los derechos de uso y goce otorgados por la concesión. En el caso de la autorización acuícola, la ejecución también recaerá sobre los bienes sobre los cuales se extiende la hipoteca.

42.12 La emisión de la resolución de cambio de titularidad deberá ser solicitada al Ministerio de la Producción o al Gobierno Regional, según corresponda por el adjudicatario o adquirente de los derechos hipotecados en remate público o por transferencia por parte del liquidador, de acuerdo con las condiciones que establezca el Reglamento.

El adjudicatario o adquirente deberá comprometerse a cumplir con las condiciones del derecho otorgado al anterior titular de la concesión o autorización acuícola, debiendo designar un administrador con experiencia en la actividad de acuicultura en el plazo que señale el Reglamento. La experiencia exigida al administrador deberá ser similar a la que fue requerida al anterior titular de la concesión o autorización acuícola. El incumplimiento de esta disposición caducara su derecho”.

La hipoteca naval (¿O la garantía mobiliaria naval?)

La hipoteca o garantía mobiliaria naval es una de las instituciones que más dudas ha generado en cuanto a su naturaleza. Partiendo por el hecho que las naves (embarcaciones pesqueras y naves) son muebles por naturaleza, pero han sido considerados históricamente como inmuebles por ficción, siendo que, inclusive, en el texto actualmente vigente del artículo 885, inciso 4, se les considera como tales, aun cuando para la Sunarp sigan siendo considerados como bienes muebles. Independientemente de esta disputa conceptual, las naves y embarcaciones pesqueras son bienes registrables y gravables, cuyo gravamen se encuentra sujeto a una doble regulación: (i) Una externa, constituida por la Decisión N° 487 de la Comunidad Andina de Naciones (Decisión N° 487) y el Convenio Internacional sobre los privilegios marítimos y la hipoteca de 1993 (Convenio 1993), ratificado por el Perú mediante el Decreto Supremo N° 010-2007-RE, de fecha 05 de febrero de 2007; y otra, (ii) a nivel interno, constituida por la Ley N° 28677, Ley de la Garantía Mobiliaria, y el Reglamento del Registro de Inscripciones del Buques, de Embarcaciones Pesqueras y Naves aprobado por la Resolución de Superintendente Adjunto de los Registros Públicos N° 022-2012-SUNARP-SA.

A efectos prácticos, lo que se busca es no privar de utilidad económica a una entidad naviera, cuando se le utilice como objeto de gravamen para garantizar un crédito a favor de un acreedor. En efecto, ya que los buques, embarcaciones o naves no pueden entregarse con el fin de prestar garantía, solamente bastará que el gravamen se inscriba (sea una hipoteca o una garantía mobiliaria) en el Registro Jurídico de Bienes que corresponda (de Buques, Naves o Embarcaciones pesqueras) para obtener oponibilidad y preferencia frente a otros terceros sujetos, evitando así la existencia de cargas o derechos ocultos que puedan perjudicar al acreedor asegurado. Por esta razón, sostener que la hipoteca naval no se admite dentro de nuestra legislación (Hundskopf, 2018, p. 205) resulta una apreciación exagerada, en todo caso, mientras se encuentre vigente a la Ley N° 28677, tendría que denominársele a este tipo de gravamen como garantía mobiliaria sin desplazamiento sobre naves o, simplemente, prenda naval (Ramos, 2018, p. 233) y deberá utilizarse un instrumento público idóneo para su constitución.

El título de crédito hipotecario negociable

El Título de Crédito Hipotecario Negociable (o TCHN) es un tipo de garantía hipotecaria que se encuentra regulada en la Ley de Títulos Valores (en adelante, la LTV) en los artículos 240 al 245 y en algunas disposiciones reglamentarias^[22]. Es calificado como un título valor que representa tanto al crédito garantizado como al derecho real de hipoteca. Se constituye por regla general mediante escritura pública unilateral otorgada por el propietario registral (art. 240.1 LTV), quien solicita al Registro de Predios la inscripción del gravamen en la partida del inmueble afectado y la emisión del TCHN en un formulario estandarizado^[23].

Una vez realizada la inscripción de la hipoteca, el registrador emitirá el formulario de TCHN con los datos señalados en la LTV (art. 243), el mismo que será entregado al propietario solicitante para que este a su vez lo pueda transferir por endoso al acreedor que le otorgue el financiamiento garantizado por esta hipoteca. A partir de esta primera transferencia el título valor, que representa al crédito y a la hipoteca, circulará extrarregistralmente (arts. 242.1 y 242.2 LTV). Esto significa que no es necesario en el momento de constituir el TCHN identificar al acreedor o las condiciones del crédito, será entonces en el momento del primer endoso donde se completará esta información. Sin embargo, si el primer acreedor es una entidad del sistema financiero el propietario-constituyente puede solicitar que el nombre de la entidad y las condiciones del crédito se consignen en el formulario del TCHN (art. 242.3 LTV).

Al tratarse de una hipoteca especial, la ley también ha condicionado su emisión al cumplimiento de particulares requisitos que debe cumplir el predio afectado, esto es que sobre el mismo no pese ninguna carga ni gravamen que pueda afectar la preferencia de primer orden del TCHN y que en la escritura pública de constitución se inserte la valorización realizada por un perito (art. 240.2 LTV). Asimismo, el monto del gravamen afecta la totalidad del valor comercial del predio calculado en el peritaje y no admite la constitución de otros gravámenes (hipoteca, anticresis, fideicomiso en garantía, etc.). Por estas razones, puede afirmarse que este gravamen inmobiliario es único y excluyente (art. 240.3 LTV), ya que no admite la existencia de gravámenes previos ni posteriores a su constitución, a excepción de los embargos judiciales que puedan ser promovidos por algún acreedor del propietario, aunque en este caso se entiende que esta afectación procesal no depende de la voluntad del constituyente del TCHN.

A las características antes mencionadas, esto es su naturaleza de hipoteca especial, unilateral, única y excluyente debemos agregar que otorga al acreedor tenedor del título valor la facultad de venta directa y extrajudicial mediante la comisión a una entidad del sistema financiero autorizada a realizar actividades de confianza o fideicomiso, siempre y cuando no se trate del mismo acreedor que requiera la ejecución (art. 243.1. LTV). Las reglas para la ejecución extrajudicial del inmueble afectado con TCHN se restringen a exigir que la enajenación llevada a cabo por la entidad intermediaria sea por un precio no menor al 75% de la valorización señalada en el título valor (art. 243.1. LTV), que este se encuentre debidamente protestado o con la formalidad sustitutoria, siendo que esta última, para el caso de entidades financieras, se reduce a que estas consignen en el mismo título la falta de pago^[24]. Si después de la venta extrajudicial el precio obtenido no alcanza a cubrir la deuda generada, la entidad encargada de la ejecución dejará constancia de ello en el título, para que el acreedor en base a este instrumento pueda promover el cobro haciendo uso de acción cambiaria en la vía del proceso de ejecución.

Finalmente, para la cancelación del TCHN deberá presentarse al Registro el título valor debidamente cancelado por el último acreedor endosatario o sin que haya sido endosado, por lo que no se necesitará de escritura pública. Sin embargo, el propietario que canceló el crédito conserva la facultad de solicitar la emisión de un nuevo TCHN manteniendo la inscripción hipotecaria, esto precisamente con la finalidad de obtener un nuevo financiamiento. Siendo el único requisito para esta nueva emisión que su solicitud conste por escritura pública unilateral (art. 244 LTV).

La hipoteca inversa

El 28 de marzo del 2018 se publicó en el diario oficial El Peruano la Ley Nº 30741, en adelante la Ley de la Hipoteca Inversa, mientras que su Reglamento se aprobó mediante el Decreto Supremo Nº 202-2018-EF, publicado en el diario oficial El Peruano el 05/09/2018. La finalidad de este tipo de gravamen sería otorgar un ingreso complementario a personas que por razones naturales o accidentales se encuentren cercanas a fallecer pero que en su patrimonio tienen un predio destinado a su vivienda. En este escenario, un acreedor financiero puede otorgarles un crédito garantizado con una hipoteca sobre dicha vivienda, el cual se cobrará después de que el propietario constituyente fallezca o el último beneficiario consignado en el contrato. Ahora, la recuperación de lo efectivamente entregado por el acreedor financiero se hará exigiendo el pago a los herederos del constituyente o, ante la negativa de estos, a través de la venta extrajudicial del predio hipotecado. Precisamente, por esta razón, esto es que el crédito otorgado se pagará después de que fallezca el titular predio y receptor del financiamiento, es que se denomina a esta operación como “hipoteca inversa”, toda vez que en un crédito hipotecario común el deudor es quien se encarga del pago durante la vigencia del contrato.

Referencias bibliográficas

Delgado Venegas, Alberto. (2002). ¿Cómo hacer más eficiente el mercado de concesiones mineras? La necesidad de flexibilizar la contratación minera. En Advocatus (06), pp. 222-236.

Hundskopf, O. (2018). La hipoteca naval en el Perú. En Tratado de la Hipoteca (coord. Günther Hernán Gonzales Barrón y Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla). Lima: Jurista, pp. 183-206.

Mejorada, M. (2002). ¿Se puede constituir una hipoteca unilateralmente? Comentarios a la Resolución N° P003-ORLC/TR del Tribunal Registral de la ORLC. En Ius et Veritas (24), pp. 297-301.

Mendoza, G. (2017). El negocio jurídico hipotecario. En Revista Crítica de Derecho Inmobiliario (762), pp. 1767-1828.

Pau, A. (2001). La publicidad registral. Madrid: Centro de Estudios del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España.

Ramos, C. (2018). La hipoteca naval en el Perú: ¿Mueble o inmueble? Un debate que no acaba. En Tratado de la Hipoteca (coord. Günther Hernán Gonzales Barrón y Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla). Lima: Jurista, pp. 207-234.

Serra, A. (2004). La hipoteca unilateral. Madrid: Thomson-Civitas.

Trabucchi, A. (1967). Instituciones del Derecho Civil. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado.

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^[1] El caso que fue resuelto por la Corte Suprema en la Casación Nº 4413-2010-La Libertad, consistió en que se había declarado improcedente una demanda de ejecución de garantía hipotecaria, por la razón de inexigibilidad de la obligación puesta cobro, por la razón de que en el título constitutivo de las hipotecas (escritura pública) no se habían descritos las específicas obligaciones que serían coberturadas con la garantía. Sin embargo, la Corte Suprema, conforme lo explica en el considerando “Quinto” de la Casación en comentario, llegó a la conclusión que la hipoteca puesta en ejecución era una de naturaleza abierta (o sábana), ya que en los actos constitutivos de la hipoteca “(…) las partes convinieron en que la garantía ofrecida a la mutuante respalda las obligaciones existentes o por adquirir, esto es, obligaciones determinadas o determinables”, en consecuencia la hipoteca se habría constituido “Sétimo.- (…) para responder por todas las deudas, directas o indirectas, contraídas por los ejecutados con la Caja Municipal de Ahorro y Crédito de Trujillo S.A o por aquellas que contrajeran en lo sucesivo, es decir, nos encontramos frente a una de las denominadas hipotecas sábanas, constituidas no solo para garantizar créditos específicos como erróneamente entiende la ejecutada, sino también, para garantizar de manera genérica todas las obligaciones que se pudieran mantener con el acreedor hipotecario, por lo que tratándose de este tipo de hipotecas no resulta requisito para su validez que se consigne la obligación que se garantiza, pues como resulta obvio, se están respaldando obligaciones que pueden ser contraídas en el futuro, las que no pueden determinarse a la celebración de la hipoteca, empero, ésta garantiza su cumplimiento si es que llegan a producirse”. Por esta razón, se declaró fundado el recurso de casación revocándose la sentencia de vista que había confirmado la improcedencia de la demanda, ordenándose emitir un nuevo pronunciamiento.

^[2] Es importante recordar que para un sector de la doctrina nacional la posibilidad de constituir hipotecas unilateralmente tendría que haber requerido “una consagración legislativa” (Mejorada Chauca, 2002, p. 301). Así por ejemplo Mejorada (2002) sostenía lo siguiente: “A diferencia de lo que ocurre con los contratos, para los que se ha previsto una norma general (1351 del CC) que legitima la creación libre y más o menos ilimitada de relaciones patrimoniales, no existe norma que habilite de modo general la creación de derechos a partir de la declaración unilateral. También desde esta perspectiva la hipoteca no podría generarse unilateralmente”. Sin embargo, no puede compartirse esta opinión, debido al uso generalizado de actos unilaterales para la constitución de hipotecas comunes, como por ejemplo el reconocimiento de deuda con constitución de garantía hipotecaria unilateral, acto que no requiere contar con la voluntad del acreedor para su formación e inscripción. Empero, lo que sí puede sostenerse es que estas hipotecas unilaterales no ingresan directamente al patrimonio del acreedor mientras este no las acepte, ya que estamos ante una relación jurídica que interesa estrictamente a privados. Razón por la cual, hasta antes de dicha aceptación puede ser revocada unilateralmente por el propietario que ha constituido el gravamen, tal como lo prescribe el artículo 118 del RIRP.

^[3] De acuerdo con el literal j) del artículo 58 del Decreto Legislativo N° 1049, se ha establecido que para las escrituras públicas de otorgamiento de “hipoteca unilateral” no será exigible la presentación de minuta. Al igual que para el otorgamiento de escritura pública de los siguientes actos jurídicos: a) Otorgamiento, aceptación, sustitución, revocación y renuncia del poder; b) Renuncia de nacionalidad; c) Nombramiento de tutor y curador en los casos que puede hacerse por escritura pública; d) Reconocimiento de hijos; e) Autorización para el matrimonio de menores de edad otorgada por quienes ejercen la patria potestad; f) Aceptación expresa o renuncia de herencia; g) Declaración jurada de bienes y rentas; h) Donación de órganos y tejidos; i) Constitución de micro y pequeñas empresas; k) Arrendamiento de inmuebles sujetos a la Ley que regula el procedimiento especial de desalojo con intervención notarial; y, l) Otros que la ley señale.

^[4] Esta facultad del acreedor se puede clasificar como una potestad jurídica, ya que su ejercicio es voluntario y unilateral, produciendo su ejercicio una modificación jurídica en una esfera jurídica ajena. Esta posición es, también, compartida para Pau Pedrón (2001), para quien: “Todos estos rasgos concurren en la situación jurídica del acreedor que aún no ha aceptado la hipoteca unilateral constituida en garantía de su crédito: aquel hace efectivo su derecho potestativo a través de una declaración de voluntad recepticia; el hipotecante se ha sometido, con la inscripción de la hipoteca, a las consecuencias de esa declaración –la irrupción del acreedor en su esfera jurídica–; el derecho potestativo del acreedor no es transmisible con independencia del crédito para cuya seguridad se ha constituido; pasa sin embargo, al cesionario o al sucesor de ese crédito sin necesidad de una transmisión separada o explícita.”, p. 610.

^[5] Una posición contraria a esta regulación de la hipoteca unilateral común la encontramos en Mendoza (2017), para quien “Si está aceptando el acreedor hipotecario la garantía unilateral, es porque no puede (o no desea) estar en el momento de la constitución de la hipoteca. Abrir la puerta a que el deudor pueda levantar la garantía, desincentiva al acreedor a desembolsar el crédito, aunque exista una hipoteca unilateral, dado que siempre tendrá el temor que el mismo pueda levantarla”, p. 1794. No comparto esta opinión, por cuanto en los supuestos de formación unilateral de derechos a favor de terceros existe siempre un interés público claramente recogido en un supuesto normativo específico que justifica la prescindencia de la voluntad del beneficiario (Mejorada, 2002, p. 301), tal como en la gestión de negocios (art. 1950 CC), el reconocimiento de la paternidad (art. 386 CC) y las hipotecas legales (art. 1118 CC), norma que no existe para el caso de la hipoteca común, donde la configuración de estas relaciones jurídicas responde a intereses estrictamente privados por lo que no puede prescindirse de la voluntad del acreedor para que el derecho penetre en su esfera jurídico patrimonial.

^[6] En el artículo 11 de la TUO de la LGM, las figuras geométricas definidas en coordenadas UTM para una concesión minera en tierra deberán tener una extensión mínima de 100 hectáreas y una máxima de 1000. Mientras que en dominio marino la extensión máxima llega hasta las 10,000 hectáreas. Lo que significa que las concesiones abarcan un territorio muy amplio que puede entrar en conflicto con otros derechos que prexistan a la concesión, siendo un escenario muy recurrente el enfrentamiento con eventuales propietarios comunales, privados o estatales.

^[7] Según el artículo 18 del TUO de la LGM: “La concesión de beneficio otorga a su titular el derecho a extraer o concentrar la parte valiosa de un agregado de minerales desarraigados y/o a fundir, purificar o refinar metales, ya sea mediante un conjunto de procesos físicos, químicos y/o físico-químicos”.

^[8] De acuerdo con los artículos 19 y 20 del TUO de la LGM, la concesión de labor general es toda actividad minera que presta servicios auxiliares, tales como ventilación, desagüe, izaje o extracción a dos o más concesiones de distintos concesionarios, pudiendo prestarse estos servicios auxiliares a dos o más concesiones mineras.

^[9] De acuerdo con el TUO de la LGM, artículos 1 y 2, el cateo es la acción conducente para poner en evidencia indicios de mineralización por medio de labores mineras elementales, mientras que la prospección es la investigación conducente para determinar áreas de posible mineralización, por medio de indicaciones químicas y físicas, medidas con instrumentos y técnicas de precisión. Ambas actividades pueden realzarse libremente en el territorio nacional, salvo que se pretenda realizar estas actividades en zonas que ya se encuentren concesionadas, terrenos que se encuentren cultivados o cercados sin el consentimiento de su propietario o poseedor, zonas urbanas, de expansión urbana, en zonas reservadas para la defensa nacional, en zonas arqueológicas y sobre bienes de uso público; salvo autorización previa de la entidad competente.

^[10] “Artículo 66.- Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento.

Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal”.

^[11] “Alcance del dominio sobre los recursos naturales. Artículo 4.- Los recursos naturales mantenidos en su fuente, sean éstos renovables o no renovables, son Patrimonio de la Nación. Los frutos y productos de los recursos naturales, obtenidos en la forma establecida en la presente Ley, son del dominio de los titulares de los derechos concedidos sobre ellos”.

^[12] El Tribunal Registral en el fundamento 3 de la Resolución N° 2235-2021-SUNARP-TR del 25/10/2021, ha esbozado la siguiente definición de concesión minera como “acto administrativo de naturaleza real”: “Y es que la concesión minera es una modalidad de concesión administrativa, más precisamente un acto administrativo de naturaleza real, puesto que otorga a favor de un particular un derecho exclusivo de explorar y explotar los minerales otorgados en concesión. Dicha concesión otorga un derecho que el particular antes no poseía, el mismo que es otorgado por la autoridad competente en el marco de la regulación propia de la concesión administrativa, como lo hemos señalado anteriormente. Ello es corroborado por lo dispuesto por el artículo 66 de la Constitución Política, el mismo que señala que los recursos naturales son patrimonio de la nación, siendo la concesión un mecanismo que permite su explotación y que confiere el respectivo derecho real”.

^[13] En efecto, las autoridades mineras competentes para recibir, admitir a trámite, tramitar petitorios de concesiones mineras y otorgar los títulos correspondientes son el Instituto Geológico Minero y Metalúrgico (Ingemmet) que tiene competencia nacional (incs. 13 y 14 del art. 3 de su Reglamento de Organización y Funciones, aprobado por el Decreto Supremo N° 035-2007-EM); y los Gobiernos Regionales, a través de sus respectivas Gerencias o Direcciones Regionales de Energía y Minas, según sea el caso, únicamente para el caso de la pequeña minería y minería artesanal de alcance regional (inc. f del artículo 59 de la Ley N° 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales).

^[14] Así lo ha señalado claramente el Tribunal Registral en el fundamento 7 de la Resolución N° 2382-2020-SUNARP-TR-L del 18/12/2020, en los siguientes términos: “Como puede apreciarse (…), la integridad de los actos vinculados con los derechos mineros, desde el petitorio de la concesión minera, se inscriben en el Registro de Derechos Mineros, dado que, como se ha señalado en los puntos precedentes, se trata de derechos distintos y separados de la propiedad superficial de los predios, cuya inscripción y demás incidencias se hacen constar en el Registro de Predios”.

^[15] Este requisito o exigencia de la forma por escritura pública, como condición de eficacia externa de los contratos mineros, ha sido precisado en el Reglamento para aquellos contratos celebrados en el extranjero. Los cuales tienen que ser otorgados ante el cónsul peruano competente para su eficacia frente al Estado y a terceros (art. 129 del reglamento de la LGM).

^[16] Al respecto existe una antigua discusión si es que en torno a los contratos mineros existe un “numerus clausus”, esto es que solamente pueden utilizarse en el comercio de derechos mineros los contratos taxativamente señalados en la LGM, o, de lo contrario, un numerus apertus esto es que pueden usarse toda clase de instrumentos contractuales nominados o innominados en ejercicio de la libertad contractual (Delgado, 2002). Debe tomarse en cuenta, que el autor que menciona este “debate” confunde dos planos muy diferentes: el relativo a los negocios jurídicos (contratos) que pueden utilizarse y los efectos reales producidos. Con respecto a los contratos obviamente existe una absoluta libertad en cuanto a su utilización, sin embargo, con respecto a los efectos reales que estos pueden producir y su oponibilidad frente a terceros y al Estado existen –inclusive fuera del ámbito de la legislación minera– serias restricciones. En este sentido, queda claro que la LGM ha establecido un conjunto limitado de efectos jurídicos reales sobre las concesiones –consideradas por sí mismas inmuebles autónomos–, los cuales también responden a la idea de un numerus clausus. Entonces, si bien las partes podrán celebrar una gran cantidad de contratos sobre las concesiones y los derechos asociados a ellas, solamente algunos podrán producir efectos jurídicos publicitables en el Registro y, por lo tanto, plenamente eficaces.

^[17] “Artículo 131. - De conformidad con el Artículo 164 de la Ley, puede transferirse el derecho minero o la parte de derecho que, sobre el mismo, corresponde a alguno o algunos de los solicitantes, previamente a la constitución de una sociedad legal minera”.

^[18] Al respecto, Delgado (2002, p. 235) señala los siguiente: “Como podrá apreciarse, si se llega a celebrar un contrato de compraventa de alícuotas, los costos de transacción asociados son bastantes altos, puesto que inevitablemente implican la negociación de un estatuto, convenios de accionistas, etc. De otro lado, la regla por la que no se permite la adquisición de alícuotas sin tener que formar una sociedad, genera en sí misma altos costos de transacción toda vez que para evitar la formación de la sociedad se establecerán otros pactos que complican el esquema contractual, contrastando con la simplicidad del negocio”. Sin perjuicio de esta regla que obliga a la constitución forzosa de una persona jurídica para evitar el surgimiento de la copropiedad sobre la concesión, una mención aparte merecería explicar cuál es la razón para haber suprimido la figura de la lesión cuando se transfiera una cuota ideal de la concesión (el art. 164 de la LGM textualmente dice: “En los contratos en los que se transfiera la totalidad alícuotas de concesiones no hay rescisión por causa de lesión”). Esta proscripción puede explicarse en atención a que el valor de la transferencia de la cuota en algunos contextos podría ser muy inferior a su valor comercial cuando se asocie a la concesión el descubrimiento de algún recurso mineral valioso. En tal sentido, el legislador ha preferido evitarse la incertidumbre de los efectos rescisorios de la lesión eliminando esta figura en el caso de cesión de cuotas ideales.

^[19] Al haber establecido un plazo máximo para los contratos de opción sobre derechos mineros, se divorcia de la opción meramente civil, la cual no tiene un plazo máximo. Dejando esta cuestión a la autonomía privada de las partes, exigiéndose solamente que el plazo debe ser determinado o determinable (art. 1423 CC). Siendo que en defecto de plazo –esto es si no se ha señalado plazo alguno– se considerará de manera supletoria que el optante puede ejercitar su derecho potestativo por un año.

^[20] En efectos de acuerdo con el numeral 5.3. de la Directiva en cuestión, los actos que pueden ingresar a este registro son los siguientes: a) Concesión, b) Hipoteca, c) Servidumbres reconocidas o impuestas a favor de la Concesión, d) La transferencia de la concesión, e) La caducidad de la concesión, f) La declaratoria de fábrica de las obras necesarias para la explotación o aprovechamiento económico de la concesión, g) Las transferencias fiduciarias del derecho de concesión y h) Los demás actos o contratos que regulen, modifiquen o extingan la concesión o demás actos inscribibles, de acuerdo con el Código Civil, normas especiales y la presente directiva.

^[21] Esta Ley fue reglamentada con el Decreto Supremo Nº 003-2016-PRODUCE, que aprobó el Reglamento de la Ley General de Acuicultura, aprobada por el Decreto Legislativo Nº 1195, la misma que fue publicada en el diario oficial El Peruano el 25/03/2016.

^[22] En efecto, actualmente la SBS ha aprobado el Reglamento del Título de Crédito Hipotecario Negociable, mediante Resolución SBS Nº 685-2007, del 31 de mayo de 2007, y la Sunarp emitió la Resolución Sunarp N° 573-2003-SUNARP-SN, con la cual se aprobó el formato de TCHN.

^[23] Debe tenerse en cuenta que el artículo Único de la Ley Nº 27640, publicada el 19 enero 2002, introdujo a la regulación del TCHN los numerales 245.4 y 245.5, mediante los cuales se ha previsto la posibilidad de que sean emitidos unilateralmente por los acreedores financieros (y residualmente por los notarios a solicitud de los anteriores), siempre y cuando cuenten con la autorización previa del propietario y sin requerir de una escritura pública para su inscripción. Si bien en un primer momento la mencionada “autorización” dada por el propietario perecería una referencia muy difusa para que un banco pueda gravar un inmueble que no es suyo, las disposiciones introducidas en la LTV en realidad están haciendo referencia a la posibilidad de transformar una hipoteca común en un TCHN por voluntad unilateral del acreedor financiero. En efecto, como puede advertirse de esta particular regulación, la hipoteca (común) otorgada a una entidad del sistema financiero ya tendría que estar registrada y, entre sus disposiciones contractuales, la autorización para que el banco pueda emitir el TCHN cuando lo desee. Por esta razón, se establece que la emisión unilateral del del TCHN por la entidad acreedora se hará simultáneamente o con posterioridad a la inscripción de la hipoteca, por lo que, en realidad, se están describiendo dos fases, la primera que implica la constitución de una hipoteca común con autorización de emisión de TCHN que ya se encuentra registrada y una segunda –simultánea o posterior– que implica la emisión del TCHN por la entidad acreedora que debe ser comunicada al Registro para su inscripción. Para cerrar esta segunda fase, solamente bastará presentar al Registro la comunicación simple que el emisor (o el notario) curse al registrador, sin que se requiera para ello de instrumento público alguno.

^[24] De conformidad con el artículo 9 de la Resolución SBS Nº 020-2001, publicada el 17 enero 2001, cuando proceda la formalidad sustitutoria del protesto a que se refiere el presente Artículo, dicha formalidad consistirá en la constancia por falta de pago del crédito puesta en el propio título, por la empresa tenedora del mismo.