Resumen: El no ser contratado por una empresa cuando existía altas posibilidades de que ello ocurra, ¿puede ser entendido como un supuesto de daño por lucro cesante, daño emergente o es más bien un daño por pérdida de la chance? La autora responde a esta interrogante, afirmando que, en nuestro país, las tratativas o negociaciones previas no siempre se indemnizan. Refiere, además, que para determinar si el incumplimiento a dichas negociaciones debe ser indemnizadas, el juez peruano valorará si hubo vulneración al principio de buena fe, el cual es un deber general que se traduce en el imperativo de no causar daño a nadie, el cual, a su vez, es derivado de la responsabilidad extracontractual. Abstract: Can not being hired by a company when there was a high probability of this happening be understood as a case of damage for loss of profits, consequential damage or is it rather a damage for loss of chance? The author answers this question, stating that, in our country, prior negotiations or negotiations are not always compensated. She also states that in order to determine whether non-compliance with such negotiations should be compensated, the Peruvian judge will assess whether there was a violation of the principle of good faith, which is a general duty that translates into the imperative of not causing harm to anyone, which, in turn, is derived from non-contractual liability.

Palabras clave: Negociaciones previas / Pérdida de chance / Responsabilidad extracontractual Keywords: Prior negotiations / Loss of chance / Non-contractual liability Marco normativo: Código Civil: arts. 1321 y 1969. Recibido: 18/11/2024 // Aprobado: 27/11/2024

INTRODUCCIÓN

El presente artículo tiene por objeto delimitar si, en efecto, el incumplimiento de un trato preliminar, en el marco del Derecho Laboral y Civil, es causante generador de algún tipo de daño, y, en consecuencia, de una indemnización o reparación civil.

En otras palabras, vamos a determinar si, la defraudación de una expectativa o confianza legítima a ser contratado por una empresa es plausible de indemnización; para lo cual debemos como primera ratio, determinar a qué tipo de daño nos estamos enfrentando.

Más en específico, vamos a determinar si el hecho de no ser contratado por una empresa respecto de la cual había altas posibilidades de serlo calzaría en un supuesto de daño por lucro cesante, daño emergente o es más bien un daño por pérdida de la chance. Luego de haber delimitado ese primer plano de análisis, podremos determinar si corresponde o no una indemnización y a cuánto podría ascender la misma.

Para lograr lo anterior, primero desarrollaremos un breve pero necesario marco teórico de las instituciones jurídicas más relevantes de la materia a saber, como los tipos de daños y las diferentes formas que existen de contrato laboral y civil. Luego, vamos a ver cuál es la postura de los tribunales españoles, a través del análisis de su jurisprudencia. A continuación, veremos cómo se suelen resolver esos casos en los foros peruanos y cuál es la postura mayoritaria. Acto seguido desarrollaremos la postura de la autora, para finalizar con las conclusiones obtenidas del presente artículo.

I. MARCO TEÓRICO

En este apartado vamos a recordar los conceptos básicos que atienden a la materia, es decir, los tipos de daños que existen, así como los regímenes de contratación en materia laboral y civil.

No obstante, para no extender en demasía el contenido de este primer apartado, se desarrollarán solo los más importantes, tanto de la legislación peruana como española.

1. Tipos de daño

La legislación de Perú y España ha sido unánime en reconocer la existencia de tres tipos de daños: el daño emergente, el daño por lucro cesante y el daño moral, dentro de su respectivo Código Civil, los cuales pasamos a detallar a continuación:

Sección sexta: Responsabilidad extracontractual

Artículo 1969.- Indemnización por daño moroso y culposo

Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor.

Sección segunda: Contratos nominados

(…)

Título IX: Inejecución de obligaciones

Capítulo primero: Disposiciones generales

(…)

Artículo 1321.- Indemnización por dolo, culpa leve e inexcusable

Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve.

El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución.

Si la inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al daño que podía preverse al tiempo en que ella fue contraída. (Énfasis agregado)

Artículo 1322.- Indemnización por daño moral

El daño moral, cuando él se hubiera irrogado, también es susceptible de resarcimiento.

Podemos advertir, entonces, que la legislación del Código Civil peruano ha sido clara en reconocer tanto a nivel contractual y extracontractual los tres tipos de daños señalados anteriormente.

Sin embargo, es menester indicar que, si bien es cierto que los tres tipos de daños han sido reconocidos dentro de la sección segunda referida a los contratos, con lo cual queda claro que estamos frente a supuestos de responsabilidad contractual, ello no quiere decir que los mismos se mantengan al margen de la responsabilidad extracontractual.

Es decir, aun cuando el artículo 1969 del Código Civil no dice expresamente que estamos frente a un daño emergente, lucro cesante o daño moral, lo cierto es que, cuando el legislador civil peruano se refiere a “aquel que por dolo o culpa cause un daño a otro”, debemos entender que se refiere a los supuestos de daño emergente, lucro cesante y daño moral, los cuales también podrán ser accionados dentro de la responsabilidad extracontractual.

Por otro lado, el Código Civil español, reconoce que:

CAPÍTULO II

De las obligaciones que nacen de culpa o negligencia

Artículo 1902.

El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado.

CAPÍTULO II

De la naturaleza y efecto de las obligaciones

(…)

Artículo 1106.

La indemnización de daños y perjuicios comprende, no solo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artículos siguientes. (Énfasis agregado)

Punto aparte, merece el reconocimiento del daño moral, ya que el Código Civil no lo señala, sino que en el caso español es el Código Penal el que hace referencia al mismo en un capítulo que está dedicado exclusivamente a la responsabilidad civil, en su artículo 110, numeral 3, el cual establece:

Artículo 110.

La responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende:

1.º La restitución.

2.º La reparación del daño.

3.º La indemnización de perjuicios materiales y morales. (Énfasis agregado)

En ese sentido, podemos advertir, que, al igual que el caso peruano, la legislación española reconoce los tres tipos de daño, aunque en instrumentos normativos distintos, puesto que, el artículo 1106 del Código Civil español hace referencia al “valor de la pérdida” (daño emergente), y “a la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor” (lucro cesante). Mientras que, el artículo 110 del Código Penal, reconoce la indemnización por el perjuicio a la moral.

Ahora bien, a nivel de doctrina y jurisprudencia Perú ha desarrollado el concepto del daño por pérdida de la chance u oportunidad. Asimismo, en España también hay un importante desarrollo, pero enfocado desde la perspectiva de responsabilidad civil sanitaria.

Así, a fin de no extender el contenido del presente artículo, tomaremos la definición de pérdida de la chance, desarrollada por López Mesa (2008) por ser a nuestro juicio, una de las más completas, toda vez que reúne los elementos de certeza y probable ventaja patrimonial, al mencionar lo siguiente:

Comprende todos aquellos casos en los cuales el sujeto afectado podría haber realizado un provecho, obtenido una ganancia o beneficio o evitado una pérdida, resultados que fueron impedidos por el hecho antijurídico de un tercero, generando de tal modo la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido o no, creando una expectativa, una probabilidad de ventaja patrimonial. (p. 8)

En ese sentido, podemos afirmar que la pérdida de la chance es la pérdida de una oportunidad cierta, actual y con resultado aleatorio, pero con miras a una ventaja o expectativa legítima de obtener una ventaja patrimonial o evitar una pérdida económica.

En consecuencia, si el trayecto normal de esa expectativa patrimonial se ve frustrado por el hecho antijurídico de un tercero, se habrá configurado el daño por pérdida de la chance, y aquel sujeto que provocó el daño tendrá que indemnizarlo, todo ello, claro está, desde el enfoque de la responsabilidad civil extracontractual.

2. Tratos preliminares vs. contrato laboral y contrato civil

Aquí haremos un rápido recuento de las diferencias entre lo que se entiende por tratos preliminares, un contrato civil y un contrato laboral.

Así para nosotros, nos encontraremos dentro del campo de responsabilidad contractual cuando haya per se, un contrato propiamente dicho, es decir que cumpla con los elementos esenciales de todo contrato, vale decir aquellos que todo acto jurídico debe cumplir, los cuales se encuentran detallados en el artículo 140 del Código Civil peruano, como (i) la capacidad de las partes, (ii) que tenga un objeto jurídica y físicamente posible, (iii) que su fin sea lícito y en algunos casos (iv) la observancia de la forma prescrita.

La diferencia, con un contrato laboral es que, además deberá cumplir con los elementos propios de toda relación laboral, que son la subordinación, la retribución económica o remuneración y la prestación de servicios, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728 - Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR (en adelante, LPCL)^[1].

De otro lado, nos encontraremos dentro de la esfera de responsabilidad extracontractual cuando nos encontremos en la fase previa a la celebración de un contrato, es decir, cuando estemos ante un escenario de negociaciones previas o tratos preliminares.

En otras palabras, al estar en un momento previo a la celebración del contrato, se podría hablar de una responsabilidad precontractual, que no sería otra cosa que la responsabilidad extracontractual. Asimismo, es necesario advertir que el principio que rige a la responsabilidad precontractual es el principio de la buena fe, toda vez que, si bien aún no nacen las obligaciones a las cuales se van a sujetar cada una de las partes, si hay una confianza derivada de las negociaciones previas o tratos preliminares.

Esto también es compartido por Barrientos Zambrano (2008), quien, citando una Sentencia, señala que,

(…) los requisitos para que opere la responsabilidad precontractual son: “a) La creación de una razonable confianza en la conclusión o perfeccionamiento del contrato proyectado; b) El carácter injustificado e intempestivo de la ruptura de los tratos preliminares; c) La producción de un daño en el patrimonio de una de las partes y d) La relación de causalidad entre el daño al patrimonio por un lado y la confianza que fue promovida y resultó defraudada por el otro negociante”. (Considerando séptimo). (p. 51). (Énfasis agregado)

Por último, también es necesario advertir la existencia de contratos que sin tener carácter laboral, son usados para contratar los servicios de un determinado agente, nos referimos a los contratos por prestación de servicios, los cuales son considerados contratos civiles, pues se encuentran regulados en el artículo 1755 del Capítulo primero del Título IX de nuestro Código Civil, además que, al no tener el elemento de subordinación que todo contrato laboral requiere, no puede ser considerado como tal.

Por lo cual, vuelvo y repito, el problema jurídico al cual buscará dar respuesta el presente artículo es determinar si, ¿la defraudación de la confianza legítima de un postulante a ser contratado por una determinada empresa, en el marco de tratos preliminares, es un hecho generador de un daño? Si la respuesta es afirmativa, ¿a qué tipo de daño nos estamos refiriendo? Y, en consecuencia, ¿a qué tipo de responsabilidad?

Como hipótesis nos planteamos que, la defraudación de una expectativa o confianza legítima podría calzar en un supuesto de daño por pérdida de la chance, en el marco de la responsabilidad civil extracontractual.

II. POSTURA ESPAÑOLA

Para los tribunales españoles, las tratativas preliminares, así como el precontrato, se encontrarían dentro del campo contractual, por lo tanto, el incumplimiento de los mismos, generaría un tipo de daño derivado de la responsabilidad contractual y debe ser indemnizado como un daño emergente. Con el fin de ilustrar lo anterior nos centraremos en un caso muy particular de la jurisprudencia española, que estudiaremos a continuación.

Así lo establece la sentencia STC (Sala de lo Social) AS/1997/1007.

Brevemente los antecedentes: trata de una señora que tenía la expectativa de ser contratada por una determinada empresa, y antes de recibir la comunicación formal de contratación cerró su propio negocio. Al final no fue contratada y la señora demanda a la entidad, puesto que no se le avisó que no se le iba a contratar. El Tribunal Superior falla a favor de ella y condena a la empresa al pago de una indemnización ascendente a 600.000 ptas.

El caso fue materia de varios recursos de suplicación y apelación. La demandante sostenía que se había generado en ella la confianza legítima y alta expectativa de ser contratada, sin embargo, no llegó a probar la comunicación formal de que sí sería contratada.

Por otro lado, los recurrentes, es decir, las dos empresas, sostienen, en el considerando sexto, lo siguiente:

(…) al respecto, las entidades recurrentes sostienen que el hecho de haber creado en la actora la expectativa firme de ser seleccionada, como la sentencia afirma, no basta para generar culpa extracontractual, argumentado que, por el contrario, en un proceso de selección es mínima diligencia exigible al candidato no tenerse por seleccionado hasta que se produzca una comunicación positiva de la empresa; y que, como la existencia de esta comunicación no se ha probado, la decisión de la actora de liquidar su negocio supone un exceso de confianza y un defecto de prudencia y precaución de su parte que impide se pueda imputar responsabilidad alguna a las codemandadas.

El criterio del Tribunal Superior de Justicia fue el de desestimar los recursos y confirmar la sentencia venida en grado toda vez que, si bien no había una obligación de formalizar el contrato, sí persiste la obligación de no lesionar la confianza legítima que se había generado en la señora, con arreglo al principio de buena fe. Es, entonces, con base en este principio que la empresa sí tenía la obligación de comunicar, en el preciso instante de tomada la decisión, que la interesada no sería contratada.

De esta manera y tal como lo establece el Tribunal es que:

(…) No lo hicieron y tal omisión les obliga, por virtud de lo que dispone el artículo 1902 del CC, a indemnizar los daños y perjuicios que derivaron de su desidia, tal como la sentencia de instancia con acierto considera. En consecuencia, los motivos que alegan la vulneración.

A nuestro juicio, estamos a favor de lo argumentado por la parte demandada, ya que la demandante debió esperar a recibir la comunicación formal de que sí seria contratada, no obstante, confió en su juicio basado en un criterio meramente subjetivo y se adelantó a los hechos. Conducta cuya responsabilidad no puede ser transferida a los demandados empresarios, ya que ellos en ningún momento le exigieron a la candidata que cierre el referido negocio.

III. POSTURA PERUANA

En primer lugar, vamos a continuar con el caso español, pero trasladándolo al foro peruano, y cómo se hubiera resuelto el mismo, bajo las normas del Código Civil.

Para ello, es necesario tener en cuenta que nuestra legislación no regula la responsabilidad precontractual, solo tenemos un artículo referido a cómo deben negociar las partes durante el contrato y es que deben hacerlo con buena fe, según lo dispuesto en el artículo 1362 del Código Civil:

Artículo 1362.- Buena fe

Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes.

Es por ello que la doctrina y la jurisprudencia tienen un gran papel en la determinación de la responsabilidad precontractual y, en consecuencia, en determinar cuándo corresponde o no una indemnización por lesiones a las tratativas o negociaciones previas.

Así, la doctrina no es unánime en definir si el incumplimiento de tratos preliminares o como nosotros lo llamamos tratativas o negociaciones previas, obedece a un supuesto de responsabilidad contractual o extracontractual y no es el objetivo de este trabajo debatir sobre ello.

Por lo que, sabemos que existen dos grupos de tesis, la contractualista a partir de la cual se sostiene que la responsabilidad preconctractual es un supuesto de responsabilidad contractual, por la existencia de voluntad negocial entre las partes; mientras que la tesis extracontractual afirma que la responsabilidad precontractual no puede ser concebida como un tipo de responsabilidad contractual puesto que no hay aún un contrato como tal.

Al respecto, y como ya se mencionó antes, nosotros asumiremos la postura de la tesis extracontractual, puesto que, el incumplimiento de tratos preliminares o de las negociaciones previas no puede generar mayor daño que el derivado del incumplimiento o falta de buena fe. El cual es un deber genérico o en palabras de Torres Vásquez (2012), “se funda en la violación de un deber general de no causar daño a otro” (p. 74).

Entonces bajo esa tesis, el caso español, esto es el incumplimiento de los tratos preliminares, no sería resuelto con el otorgamiento de una indemnización derivada de una responsabilidad contractual por un daño emergente o lucro cesante, cómo sí lo hicieron los tribunales españoles. Sino que, el juez peruano va a buscar si hubo o no vulneración a la buena fe, lo que nos sitúa en el campo de la responsabilidad extracontractual.

A fin de ejemplificar lo antes descrito, veremos la Casación N° 4407-2015-Piura, el cual discute el daño derivado de la no celebración de un contrato de arrendamiento, estando en la etapa de negociaciones previas.

Si bien el Tribunal reconoce que no hay unanimidad respecto a si el daño derivado del incumplimiento de tratativas genera una responsabilidad contractual o extracontractual, lo cierto es que ello para el Tribunal Supremo no es relevante, sino solo determinar si hubo vulneración de la buena fe y la común intención de las partes, tal como lo refiere en el considerando octavo:

OCTAVO.- No obstante las dudas planteadas sobre la naturaleza de los daños ocasionados en las negociaciones precontractuales, este Tribunal Supremo considera que en el presente caso se trata de asunto irrelevante, tanto porque ello no fue materia del debate y los hechos se ciñeron a la existencia del contrato y no al daño en las negociaciones, como porque siendo que la responsabilidad civil tiene una matriz única y le corresponden los mismos requisitos, entre ellos el de antijuricidad, este hecho fue analizado en la sentencia impugnada, determinándose que no existió consenso respecto a la merced conductiva y, obviamente, que no existió vulneración a la buena fe y a la común intención de las partes, lo que descarta, de plano, cualquier tipo de indemnización, ya sea contractual o extracontractual y la aplicación de las normas denunciadas. (Énfasis agregado)

En ese sentido, lo que sucede en la praxis, respecto a cuándo se entiende celebrado un contrato, es que, el mismo no se puede entender celebrado, mientras no se comunique formalmente que el postulante ha quedado seleccionado.

Por lo tanto, aquel no podría pensar o asumir que ha sido escogido en el puesto vacante. Por lo que, nadie se atrevería a demandar a una entidad porque no le comunicó que no quedó seleccionado, ya que, en el foro peruano, esa demanda sería declarada improcedente de pleno derecho e incluso el pago de los costos y costas serían trasladados a quien realizó la demanda.

Entonces, en Perú, esta causa no hubiera prosperado, o en todo caso se hubiera declarado improcedente la demanda. Puesto que, los tratos preliminares basado meramente en el juicio subjetivo, no pueden ser indemnizables.

IV. ANÁLISIS DE LA POSTURA ESPAÑOLA Y PERUANA

Luego de haber visto el desarrollo de la jurisprudencia del caso peruano y español, respecto a los casos de incumplimiento de tratos preliminares o negociaciones previas, podemos advertir que ambas son opuestas.

En otras palabras, mientras que el quebrantamiento de los tratos preliminares genera, para el juez español, una responsabilidad contractual que debe ser indemnizada por lucro cesante o daño emergente; para el juez peruano ello será indiferente, pues lo que evaluará será si hubo vulneración o no de la buena fe y de la voluntad de las partes, reconociendo sí una tendencia a asumir que el incumplimiento de las negociaciones previas generan un supuesto de responsabilidad extracontractual, postura a la cual nos aunamos.

A nuestro parecer, no se puede considerar a los tratos preliminares o tratativas como parte de la esfera contractual, ya que, si seguimos la lógica contractual, entonces ese precontrato también debería rescindirse como tal, es decir, cómo se resuelven los contratos labores, pues mediante un despido. Con lo cual surge el problema de cuantificación de la indemnización, ya que, el despido contractual tiene una fórmula ya tasada por los tribunales españoles, la cual se basa en el número de días laborados por un determinado número de mensualidades.

Entonces, si estamos ante un trabajador que no ha laborado ni un día, ¿cómo podríamos cuantificar la indemnización en su caso? Es por es que los tratos preliminares no deben entenderse como si ya estuviéramos ante un contrato laboral.

En el caso peruano, ese precontrato podría ser asemejado a la figura de promesa de contratar, pero que no está dentro de la esfera laboral sino dentro del Derecho Civil, al igual que los contratos por prestaciones de servicios. Y, en ese caso, si y solo si hubo un contrato válido de promesa de contratar y este no se materializa por causas injustificadas, podríamos hablar de una indemnización, pero no dentro de la esfera de Derecho Laboral sino dentro de la responsabilidad civil derivada de un contrato civil como tal.

Ahora bien, respecto a qué tipo de daño genera específicamente el incumplimiento de los tratos preliminares en materia laboral, es decir, si un postulante va a quedar o no escogido dentro de un proceso de selección, a nuestro juicio, y de considerarlo un tipo de daño sería un daño por pérdida de la chance, siempre y cuando se haya generado una confianza legítima en el postulante, por cuanto se habría quebrantado la expectativa que tenía a ser contratado.

En ese sentido, la pérdida de la chance puede materializarse en distintos escenarios y con diferentes modalidades, pero a fin de ahondar únicamente en el tema de estudio del presente artículo, vamos a ver una de las modalidades de la pérdida de la chance, referida a las oportunidades laborales.

Según De Trazegnies (2004), “la mayoría de los casos de pérdida de la chance laboral se refieren a las promociones o ascensos que no han tenido lugar por motivos injustificados” (p. 883).

Abordaremos este escenario con un ilustre caso:

Un jugador de fútbol, de un club de primera división en el que juega y percibe un buen sueldo, sufre un accidente de tránsito y pierde un pie. En ese tiempo estaba en tratativas de cerrar un contrato con un club europeo por millones de euros para jugar en su equipo. Al demandar por daños y perjuicios a quien le ocasionó el daño, además de pretender el resarcimiento por la pérdida de su movilidad física como daño material, también reclama daño moral por la angustia de verse menoscabado físicamente en su mejor momento futbolístico, lo cual importa un perjuicio extrapatrimonial. Pero le agrega a su demanda otros daños patrimoniales. Por un lado, la pérdida de sus posibilidades de seguir jugando al fútbol y seguir recibiendo su sueldo por el cual reclama el lucro cesante. Sin embargo, y en lo que nos importa, también reclama la pérdida de chance por la oportunidad frustrada de ser contratado por el club europeo, perdiendo probables primas millonarias. Esto último surge del hecho de estar en primeras tratativas de cerrar contrato con muchos beneficios posibles. Ese hecho se llama pérdida de chance u oportunidad para obtener un beneficio. Lo importante a tener en cuenta es que esa pérdida es un hecho jurídico cierto. Al perder su pie el futbolista, que es su elemento de trabajo, cree tener el derecho de reclamar también pérdida de chance por la oportunidad perdida de obtener un beneficio importante con el contrato malogrado por no haber concluido el acuerdo. (Castiglioni, 2008, p. 90)

Si bien, la mayoría de los casos de pérdida de la chance laboral se da por el denominado nepotismo; es decir, cuando hay un favoritismo entre las personas que van a dar una entrevista de oportunidad laboral, haciendo que el procedimiento de obtención de vacante o contratación presente irregularidades haciendo que algunos candidatos se vean más privilegiados que otros; en este caso no hubo ningún hecho imputable a un tercero propio de o directo de la oportunidad laboral.

Es decir, en este caso, se trató de un accidente el cual, aparte de generar un daño emergente, lucro cesante y daño moral, hizo que el jugador de fútbol pierda también la oportunidad de un contrato laboral, el cual ya se hallaba en la etapa de tratativas. A diferencia de los casos de favoritismo que también pueden frustrar una oportunidad laboral, aquí ya había un casi compromiso si se quiere, tendiente a contratar al jugador de futbol, pues las tratativas generan una factibilidad preliminar que antecede a la asunción de obligaciones contractuales; y, permite también, a los negociantes, establecer los términos del contrato que están por celebrar. En consecuencia, estas tratativas lo que hacen es reforzar el carácter cierto de la chance, más no de un contrato como tal; y, además tener una aproximación positiva a futuro sobre el resultado de dicha oportunidad laboral.

Por otro lado, en los casos donde exista ya no solo tratos preliminares, sino un compromiso precontractual en la oportunidad laboral habrá mayor razón en decidir indemnizar la frustración de la chance de la víctima; y, volviendo al caso bajo comento, el llamado a indemnizar sería el causante de dicho accidente de tránsito.

Ahora bien, si el accidente se hubiera debido a una imprudencia u obra temeraria propia del jugador de fútbol no se podría alegar pérdida de la chance, pues no habría especialidad del daño. Es decir, no se podría identificar a la víctima, pues no existiría el agente causante de la acción que provocó el accidente de tránsito, por lo que el jugador de fútbol tendría que soportar los daños que él mismo habría provocado y no habría nexo causal capaz de trasladar la responsabilidad del daño por pérdida de la chance a un tercero. En suma, la imprudencia o hecho determinante de la propia víctima son formas capaces de romper el nexo causal, regulado en el artículo 1972 de nuestro Código Civil, “improcedencia del derecho a reparación”^[2] (Decreto Legislativo N° 295, 1984)^[3].

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

1. Para España el incumplimiento de tratos preliminares es reconocido como un daño derivado de la responsabilidad contractual, ya que, sostiene, erróneamente, que la defraudación a los tratos preliminares que generaron una confianza legítima debe ser indemnizados bajo la figura del daño emergente o lucro cesante, de acuerdo con la jurisprudencia analizada en el presente artículo.

2. En el caso de Perú, las tratativas o negociaciones previas no siempre se indemnizan. Para determinar si el incumplimiento a dichas negociaciones debe ser indemnizado, el juez peruano valorará si hubo vulneración al principio de buena fe, el cual es un deber general que se traduce en el imperativo de no causar daño a nadie, el cual, a su vez, es derivado de la responsabilidad extracontractual. En ese sentido, si en caso se resolviese la procedencia de la indemnización no se dará bajo las reglas de la responsabilidad contractual que sigue el foro español, aún menos se reconocerá el daño emergente o lucro cesante propios de la responsabilidad contractual.

3. Para nosotros, de acuerdo con el análisis efectuado, el incumplimiento de los tratos preliminares en materia laboral, vale decir, el haber desarrollado negociaciones previas tendientes a que el postulante logre obtener el contrato laboral aspirado, lo único que genera es la defraudación de una expectativa, es decir, de aquella confianza legítima que se generó en aquel postulante. Por lo tanto, aquella institución encargada de indemnizar esos daños a las legítimas expectativas es el daño por pérdida de la chance, no derivado de un contrato, puesto que contrato como tal aún no hay, sino que se deriva de la responsabilidad extracontractual.

4. Es recomendable, reconocer el valor intrínseco de la pérdida de la chance, a fin de que se logre introducir como un tipo de daño autónomo, tanto en la legislación española como peruana, ya que, de lo contrario, se termina indemnizando bajo la denominación incorrecta del daño emergente o lucro cesante a daños que en realidad son generados por una pérdida de la chance de la responsabilidad extracontractual, mas no de la responsabilidad contractual.

Referencias bibliográficas

Barrientos, M. (2008). Daños y deberes en las tratativas preliminares de un contrato. Santiago: Legal-Publishing.

Castiglioni, C. (2008). Responsabilidad civil. Daños y perjuicios. Asunción: Intercontinental.

De Trazegnies, F. (2004). Indemnizando sueños: entre el azar y la probabilidad. En Homenaje a Jorge Avendaño. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

López, M. (2008). Chances. En Revista de Derecho de Daños. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni.

Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República. Casación N° 4407-2015-Piura. Publicado en el diario oficial El Peruano el 28 de febrero de 2017.

Torres, A. (2012). Teoría general del contrato. Lima: Pacífico.

Tribunal Superior de Justicia en lo Social (1997, 10 de marzo). Sentencia Sala AS,1997/1007. (Carmen M. V. contra “Ecco TT Empresa de Trabajo Temporal, SA” y “Argentaria Actividades Inmobiliarias AIE”).

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* Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Con especialidad en Derecho Administrativo por la misma casa de estudios. Actualmente es alumna del Máster de Responsabilidad Civil por la Universidad Carlos III de Madrid, España.

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^[1] CAPÍTULO I

NORMAS GENERALES

Artículo 4.- En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado.

^[2] Algunos extractos de esta sección han sido obtenidos del trabajo de investigación de la autora desarrollado en el curso Asesoría en Investigación.

^[3] Artículo 1972 del Código Civil peruano: “En los casos del artículo 1970, el autor no está obligado a la reparación cuando el daño fue consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante de tercero o de la imprudencia de quien padece el daño” (víctima).