Resumen: En un reciente caso, el Tribunal Registral (Resolución N° 069-2021-SUNARP-TR), ha determinado que en la comprobación de testamento ológrafo es competente únicamente el juez especializado en lo civil, siendo que los jueces de paz, pese a tener atribuciones notariales, no cuentan con la competencia para realizar el trámite de comprobación de testamento y mucho menos para la comprobación de un testamento ológrafo. Sobre la base de dicho pronunciamiento, los autores describen el procedimiento de comprobación de testamento, tanto a nivel judicial como notarial, así como detallan las particularidades y problemas más recurrentes que se presentan en su tramitación. Abstract: In a recent case, the Registry Court (Resolution No. 069-2021-SUNARP-TR) has determined that only the judge specialized in civil matters is competent in the verification of a holographic will, since justices of the peace, despite having notarial powers, do not have the authority to carry out the verification of a will and much less to verify a holographic will. Based on this ruling, the authors describes the procedure for verifying a will, both at the judicial and notarial level, as well as details the most recurrent peculiarities and problems that arise in its processing.

Palabras clave: Testamento / Comprobación de testamento / Competencia judicial Keywords: Will / Verification of will / Judicial competence Marco normativo: Código Civil: arts. 691 al 722. Código Procesal Civil: arts. 817 al 825. Recibido: 12/06/2024 // Aprobado: 31/07/2024

INTRODUCCIÓN

En una reciente resolución del Tribunal Registral^[1] dicho colegiado ha señalado que, en lo que respecta a la competencia para la comprobación de testamentos otorgada a los notarios públicos, esta se circunscribe solo a la comprobación de testamentos cerrados.

Asimismo, el Tribunal Registral ha precisado que la competencia de los juzgados de paz letrados es exclusiva para los procesos de inscripción de partidas y para los que contienen en la solicitud una estimación patrimonial no mayor a cincuenta unidades de referencia procesal; y, en el catálogo de asuntos de competencia de los jueces de paz señalados en el artículo 16 de la Ley N° 29824, Ley de Justicia de Paz^[2], no aparece la comprobación de testamentos como una de sus funciones jurisdiccionales.

Por ello, dicho colegiado concluye que para la comprobación testamento [ológrafo] es competente el juez especializado en lo civil, siendo que los jueces de paz –con atribuciones notariales– no tiene competencia para realizar el trámite notarial de comprobación de testamento y mucho menos para la comprobación de un testamento ológrafo, materia que ha sido otorgada por ley a los jueces civiles, pues los notarios solo se les ha atribuido la comprobación de testamentos cerrados.

Esta interesante resolución nos permite comentar algunos detalles del procedimiento de comprobación de testamento, lo cual haremos a continuación.

I. EL TESTAMENTO

Empecemos por recordar qué es el testamento. Este no es sino la manifestación de voluntad de una persona para disponer de su patrimonio dentro de los márgenes permitidos por ley. Como bien señala Augusto Ferrero (1987), “es la declaración de última voluntad que hace una persona disponiendo de sus bienes y de asuntos que le atañen, para después de su muerte” (p. 127).

Ahora bien, como todo acto jurídico de importancia, la seguridad del tráfico jurídico reclama que los testamentos reúnan ciertas formalidades para su validez. Así, de la revisión de los artículos 691 al 722 del Código Civil, es fácil encontrar distintas disposiciones que establecen las formalidades que deben seguirse para estar frente a un testamento válidamente otorgado. Estamos, pues, frente a un acto jurídico ad solemnitatem^[3].

Nuestra legislación reconoce cinco modalidades de testamentos: por un lado, aquel que es otorgado en escritura pública, el cerrado y el ológrafo (testamentos ordinarios); y, por otro lado, el militar y el marítimo (testamentos especiales)^[4].

II. LA COMPROBACIÓN DE TESTAMENTO

En este orden de ideas, la comprobación de testamento constituye el proceso no contencioso que tiene por finalidad precisamente verificar la autenticidad y el cumplimiento de las formalidades propias de los testamentos. Este proceso viene a ser, pues, el paso previo necesario a la protocolización notarial del testamento.

Pero, como es obvio, la verificación de las formalidades testamentarias no alcanza al testamento otorgado por escritura pública, por lo que solo podemos hablar de comprobación de testamento en el caso de ser este cerrado, ológrafo, militar, marítimo o aéreo.

Este proceso no contencioso se encuentra regulado en los artículos 817 y siguientes del Código Procesal Civil. Asimismo, la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, Ley N° 26662 del 22/09/96, contempla la comprobación de testamentos cerrados en los artículos 25 y siguientes.

1. Competencia

Conforme al artículo 750 del Código Procesal Civil, el mismo que fue modificado mediante la Ley N° 27155 del 11/07/99, son competentes para conocer los procesos no contenciosos los jueces civiles y los de paz letrados, salvo en los casos en que la ley atribuye su conocimiento a otros órganos jurisdiccionales o a notarios.

En ese sentido, los interesados pueden recurrir indistintamente ante el Poder Judicial o ante notario para tramitar la solicitud de comprobación de testamento cerrado, conforme a las facultades delegadas a este profesional del Derecho por la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos.

2. Legitimidad activa

Se encuentran legitimados para interponer la solicitud de comprobación de testamento:

a) Quien tenga en su poder el testamento.

b) Quien, por su vínculo familiar con el causante, se considere heredero forzoso o legal.

c) Quien se considere instituido heredero voluntario o legatario.

d) Quien sea acreedor del testador o del presunto heredero.

3. Anexos de la solicitud

Aparte de los requisitos propios de la solicitud no contenciosa^[5], en la comprobación de testamento deberá acompañarse los siguientes anexos:

a) Requisitos comunes:

La copia certificada de la partida de defunción o de la declaración judicial de muerte presunta del causante.

Certificación registral de no figurar inscrito otro testamento.

Igualmente, deberá indicarse el nombre y domicilio de los herederos y legatarios, los mismos que serán notificados de la iniciación del proceso.

b) Requisitos especiales:

En el caso del testamento cerrado: deberá adjuntarse el acta notarial que fue extendida cuando se otorgó el testamento o, en su defecto, la certificación de existencia del testamento emitida por el notario que lo conserve bajo su custodia.

En el caso del testamento ológrafo: deberá adjuntarse el documento que contenga el testamento o el sobre en el que presuntamente se encuentre.

En el caso del testamento militar, marítimo o aéreo: deberá adjuntarse a la solicitud la constancia registral de la inscripción del testamento^[6].

4. Trámite

a) Ante el Poder Judicial

Presentada y admitida a trámite la solicitud de comprobación de testamento, el juez fija fecha para la audiencia de actuación y declaración judicial, la misma que deberá realizarse en un plazo no mayor a los quince días de admitida a trámite la solicitud.

De no existir contradicción, el juez deberá ordenar la actuación de los medios probatorios que sustentan el pedido. Si, por el contrario, existiera contradicción, deberá actuarse los medios probatorios que la sustentan, con intervención oral del oponente o de su apoderado por cinco minutos, si es que se hubiese solicitado dicha intervención. Debe tenerse presente que, conforme al artículo 822 del Código Procesal Civil, las contradicciones que conciernan a la validez del contenido del testamento serán declaradas improcedentes.

Por otro lado, tratándose de testamentos cerrados, si se acreditara la inscripción de otro testamento, el juez ordenará al notario que lo presente al Juzgado con el acta respectiva dentro de cinco días de notificado.

Asimismo, tratándose de testamentos cerrados o de un ológrafo que se encuentre contenido en sobre cerrado, el juez deberá proceder a su apertura, en presencia del notario o del solicitante, según corresponda. El juez colocará su firma entera y el sello del juzgado en cada una de las páginas del testamento y certificará el estado del sobre o cubierta, que se agregará al expediente, de todo lo cual se extenderá acta en la que, si es el caso, se dejará constancia de la posibilidad de que el estado del sobre hubiera permitido el cambio de su contenido.

Una vez efectuada esta constatación, si el juez advierte la existencia de sucesores no mencionados en la solicitud presentada por el interesado, deberá requerir a este para que indique el domicilio de dichas personas. Si el solicitante desconociere sus domicilios o no lo indicara en el plazo de tres días de notificado, el juez dispondrá que el extracto de la solicitud se publique mediante edictos en tres ocasiones, con intervalos de tres días.

En la audiencia, el juez deberá dilucidar la incertidumbre jurídica, salvo casos excepcionales en que podrá reservarse la decisión hasta por un plazo no mayor de tres días contados desde la conclusión de la audiencia.

En todo caso, si el juez considera auténtico el testamento y que se ha cumplido con las formalidades propias de la modalidad de testamento de que se trate, resolverá en ese sentido. Además, deberá colocar su firma entera y el sello del Juzgado en cada una de las páginas del testamento, disponiendo la protocolización notarial del expediente. Sin embargo, dado el carácter no contencioso de este proceso de comprobación, debe entenderse que esta resolución no prejuzga la validez formal del testamento ni el contenido de sus estipulaciones.

Por el contrario, si la solicitud es rechazada, puede ser pasible de apelación, recurso que se otorga con efecto suspensivo, siguiéndose el trámite previsto en el artículo 376 del Código Procesal Civil^[7]. Luego de la interposición de los medios impugnatorios, si la solicitud de comprobación de testamento fuera rechazada definitivamente podrá ser intentada en un proceso contencioso de conocimiento dentro de un plazo no mayor de un año desde que quedó ejecutoriada la resolución final.

b) Ante el notario público

Como hemos referido, el notario público es competente solamente para conocer de la comprobación del testamento cerrado. Así, de manera similar a lo previsto en el artículo 817 del Código Procesal Civil, el artículo 35 de la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, Ley N° 26662, señala que la comprobación del testamento cerrado se solicita mediante petición escrita que suscribirá quien por su vínculo familiar con el causante se considere heredero forzoso o legal, quien se considere instituido heredero voluntario o legatario, y, quien sea acreedor del testador o del presunto sucesor.

Asimismo, la solicitud deberá incluir:

El nombre del causante;

La copia certificada de la partida de defunción o de declaración de muerte presunta del testador;

La certificación registral de no figurar inscrito otro testamento;

La indicación del nombre y dirección de los presuntos herederos;

La copia certificada del acta notarial extendida cuando el testamento fue otorgado o, en su defecto, certificación de existencia del mismo emitida por el notario que lo conserve bajo custodia, así como el nombre y domicilio de testigos que intervinieron en la entrega del testamento cerrado.

Finalmente, en cuanto a los medios probatorios se señala que tratándose de testamento cerrado solo se admite como medio probatorio el acta notarial de otorgamiento extendida en el sobre o cubierta. En defecto del acta, y cuando el sobre estuviera deteriorado, son admisibles como medios probatorios la copia certificada del acta transcrita del registro del notario, la declaración de los testigos que intervinieron en el acto y, el cotejo de la firma o letra del testador.

CONCLUSIONES

Nos parece correcto el criterio expuesto por el Tribunal Registral en la resolución materia de comentario, en la medida en que del catálogo de asuntos de competencia de los jueces de paz señalados en el artículo 16 de la Ley N° 29824, Ley de Justicia de Paz, no aparece la comprobación de testamentos como una de sus funciones jurisdiccionales.

Por ello, compartimos el criterio por el cual para la comprobación testamento ológrafo es necesaria la participación del juez especializado en lo civil, por las razones ya expuestas.

Referencias bibliográficas

Ferrero, A. (1987). El Derecho de Sucesiones en el nuevo Código Civil peruano. Lima: Cultural Cuzco Editores - Fundación M.J. Bustamante de la Fuente.

León Barandiarán, J. (1995). Tratado de Derecho Civil. (t. VII). Derecho de Sucesiones. Lima: Gaceta Jurídica.

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ANEXO

TRIBUNAL REGISTRAL

RESOLUCIÓN N° 069-2021-SUNARP-TR

Trujillo, 26 de abril 2021.

APELANTE : ANALY DEL PILAR MENOR GAVIDIA

TÍTULO : 68739-2021 del 8.1.2021

RECURSO : 96-2020

PROCEDENCIA : ZONA REGISTRAL N° II - SEDE CHICLAYO

REGISTRO : TESTAMENTOS DE JAÉN

ACTO : TESTAMENTO

SUMILLA :

Inscripción de testamento ológrafo

Para que el testamento ológrafo produzca efectos debe ser protocolizado previa comprobación judicial, cumplida esta exigencia el testamento se convierte en instrumento público susceptible de tener acogida registral.

I. ACTO CUYA INSCRIPCIÓN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIÓN PRESENTADA

Mediante el título venido en grado de apelación se solicitó la inscripción del testamento otorgado por Asdrubal Menor Villanueva en el Registro de Testamentos de Chiclayo.

Para tal efecto se presentó el parte notarial del acta de protocolización del testamento imperfecto otorgado Asdrubal Menor Villanueva, extendida el 7 de enero de 2021 por notario de Bagua Grande Diógenes Celis Jiménez, a solicitud del juez de paz de única nominación de Las Pirias Guillermo Américo Zavaleta Miguel^[8].

II. DECISIÓN IMPUGNADA

El título fue tachado con fecha 3 de febrero de 2020 por el registrador público de la Oficina Registral de Jaén, José Eleazar Yzáziga Ymán. La denegatoria tiene el siguiente tenor (parte pertinente):

I. ACTO CUYA INSCRIPCIÓN SE SOLICITA Otorgamiento de testamento

II. ANTECEDENTE REGISTRAL No tiene

III. CONTENIDO DEL ACTO MATERIA DE ANÁLISIS

Mediante el presente título se solicita inscribir el testamento otorgado por Asdrusbal Menor Villanueva. Adjunta a tal fin acta de protocolización de testamento 7 de fecha 07/01/2021 otorgada por el notario público Diógenes Celis Jiménez.

IV. FUNDAMENTOS DE LA TACHA De acuerdo al estudio del título se ha llegado a la siguiente decisión:

A) SUPUESTO NORMATIVO:

1. El artículo 2100 del Código Civil precisa que la sucesión se rige, cualquiera que sea el lugar de situación de los bienes, por la ley del último domicilio del causante.

2. El artículo 696 del mismo cuerpo legal señala las formalidades esenciales del testamento otorgado en escritura, las cuales son: a) Que estén reunidos en un solo acto, desde el principio hasta el fin, el testador, el notario y dos testigos hábiles; b) Que el testador exprese por sí mismo su voluntad, dictando su testamento al notario o dándole personalmente por escrito las disposiciones que debe contener; c) Que el notario escriba el testamento de su puño y letra en su registro de escrituras públicas; d) Que cada una de las páginas del testamento sea firmada por el testador, los testigos y el notario;

e) Que el testamento sea leído clara y distintamente por el notario, el testador o el testigo testamentario que éste elija; f) Que durante la lectura, al fin de cada cláusula, se verifique si el contenido corresponde a la expresión de su voluntad. Si el testador fuera una persona con discapacidad por deficiencia auditiva o de lenguaje, podrá expresar su asentimiento u observaciones directamente o a través de un intérprete; g) Que el notario deje constancia de las indicaciones que, luego de la lectura, pueda hacer el testador, y salve cualquier error en que se hubiera incurrido, h) Que el testador, los testigos y el notario firmen el testamento en el mismo acto.

3. Otra modalidad de otorgamiento de testamento es el ológrafo, cuya formalidad se encuentra regulada en el artículo 707 del indicado cuerpo normativo, en donde se señala que son formalidades esenciales del testamento ológrafo que sea totalmente escrito, fechado y firmado por el propio testador. Si lo otorgara una persona con discapacidad por deficiencia visual, deberá cumplirse con lo expuesto en el segundo párrafo del numeral 1 del artículo 699 y que para que éste produzca efectos jurídicos debe ser protocolizado, previa comprobación judicial, dentro del plazo máximo de un año contado desde la muerte del testador.

Al respecto, el artículo 817 del Código Procesal Civil señala que el testamento ológrafo se encuentra sujeto a comprobación de autenticidad para su ulterior protocolización notarial, encontrándose legitimado para solicitar dicho procedimiento: a) Quien tenga en su poder el testamento; b) Quien por su vínculo familiar con el causante se considere heredero forzoso o legal; c) Quien se considere instituido heredero voluntario o legatario; y, d) Quien sea acreedor del testador o del presunto sucesor.

4. El literal a) del artículo 42 del Reglamento General de los Registros Públicos (Resolución N° 126-2012-SUNARP-SN) sanciona con tacha sustantiva aquellos títulos que adolecen de defecto insubsanable que afecten su validez.

B) EL CASO

1. Del estudio del acta de protocolización de testamento N° 7 de fecha 07/01/2021, se aprecia que el notario público Diógenes Celis Jiménez procedió a protocolizar el testamento otorgado por Asdrusbal Menor Villanueva, quien otorgara testamento ante el juez de paz de única nominación del distrito de Las Pirias, Guillermo Américo Zavaleta Miguel, al amparo de los artículos 696 y 697 del Código Civil.

Al respecto, es necesario indicar que Asdrusbal Menor Villanueva declara como domicilio el ubicado en la Calle Mariscal Castilla N° 790 del distrito y provincia de Jaén; sin embargo, el testamento fue otorgado en el distrito de Las Pirias.

2. En la resolución judicial N° 01 de fecha 12/10/2020 el juez de paz de única nominación del distrito de Las Pirias, Guillermo Américo Zavaleta Miguel, indica que el testamento se otorga al amparo de los artículos 696 y 697 del Código Civil, los cuales regulan las formalidades del testamento otorgado por escritura pública y el ológrafo, incompatibles entre sí.

3. Se aprecia que el testamento otorgado ante el juez de paz de única nominación del distrito de Las Pinas, reúne la formalidad reglada para el testamento otorgado por escritura pública, ya que comparecen testigos, juez y testador. En ese contexto, el juez de paz en mención no resulta competente para otorgar dicho acto.

Por otro lado, no existe certeza si el testamento fue dictado por el testador y transcrito por el juez a puño y letra o fue el testador quien bajo puño y letra lo redactó, ya que existen frases contradictorias como: “don Adrusbal Menor Villanueva me manifestó que desea otorgar un testamento dictado con su libre y espontánea voluntad” (parte introductoria del testamento); “habiendo expresado por sí mismo su voluntad se rectificó el testador, en este su testamento escrito bajo letra, dictado y ordenado por el mismo testador”.

4. Si considerarnos al testamento otorgado como uno ológrafo, corno acto previo a su protocolización este se encuentra sujeto a comprobación de autenticidad por el juez civil, situación que no se advierte del acta de protocolización adjunta.

5. En base a lo indicado, se procede a tachar el presente título por adolecer de defecto insubsanable que afecta su validez.

V. DECISIÓN: TACHADO

Derechos pagados: S/ 20.00 soles, derechos cobrados: S/ 10.00 soles. Derechos por devolver: S/ 10.00 soles.

Recibo(s) Números} 00000284-1010.-

Jaén, 03 de febrero de 2021.

III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

La señora Menor interpuso recurso de apelación contra la esquela de tacha antes citada, mediante escrito presentado el 11 de febrero de 2021 por la Oficina Registral de Jaén, con la intervención del abogado Joel Delgado Marrufo, argumentando sustancialmente lo siguiente:

1. El artículo 68 de la Ley Orgánica del Poder Judicial señala que los Jueces de Paz de Única Nominación tienen las mismas funciones notariales que los jueces de paz letrados, dentro del ámbito de su competencia.

2. El Registrador sustenta su tacha sustantiva en el artículo 2101 del Código Civil, según el cual la sucesión se rige, cualquiera que sea el lugar de situación de los bienes, por la ley del último domicilio del causante; pero, no ha tenido en cuenta la autonomía de la voluntad a que se refiere el artículo 2096 del mismo Código, al señalar que la ley competente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2095 del mismo cuerpo normativo, determina las normas imperativas aplicables y los límites de la autonomía de la voluntad de las partes.

3. Así mismo, el Registrador se amparó en el artículo 699 del Código Civil, que señala las formalidades esenciales del testamento cerrado; sin embargo, no se trata de un testamento cerrado sino de un testamento dictado por el testador de conformidad con el artículo 696 del mismo Código, que señala las formalidades esenciales del testamento otorgado en escritura pública.

4. Todo el tenor del indicado testamento fue anotado en el cuaderno de actas del registro notarial que consta de 400 folios simples y que pertenece al Juzgado de Paz de Única Nominación del distrito de Las Pirias, provincia de Jaén, y que en folios 214-215 corren inscritos el testamento dictado bajo la modalidad de heredera universal de quien en vida fue Asdrubal Menor Villanueva a favor de Analy del Pilar Menor Gavidia de fecha 2 de enero del 2020, cuyos folios fueron remitidos al notario para su protocolización respectiva.

5. El testamento es el acto jurídico por el cual una persona dispone de sus bienes y ordena su propia sucesión, dentro de los límites establecidos en la ley, de conformidad al artículo 686 del Código Civil, es decir que no se podrá modificar la voluntad del causante, evitándose de esta manera el absurdo de que pueda beneficiarse a quien en realidad no estuvo en la intención del testador favorecer o que beneficie más allá de lo que este quiso (Resolución N° 041-2000-ORLC/TR).

6. Es procedente inscribir el acto de atribución patrimonial contenido en un testamento, en virtud del cual se debe optar por aquella interpretación que permita la validez y aplicación del testamento sobre aquella que lo conduce a su inaplicación o ineficacia, siempre y cuando, aquella interpretación no resulte incompatible con la voluntad notorio del testador (Resolución N° 301-2002-ORLC/TR).

IV. ANTECEDENTE REGISTRAL

No existe antecedente registral.

V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES:

Interviene como ponente el vocal (s) Aldo Raúl Samillán Rivera.

De lo expuesto y del análisis del caso, teniendo en cuenta los argumentos de la primera instancia y del apelante, la cuestión a determinar es la siguiente:

- ¿Cuál es el presupuesto para que el testamento ológrafo produzca efectos inscriptorios?

VI. ANÁLISIS

1. El testamento es un acto escrito celebrado con las solemnidades de la ley, por el cual una persona dispone de todo o parte de sus bienes para después de su muerte. Es la declaración de última voluntad que hace una persona disponiendo de sus bienes y de asuntos que le atañen, para después de su muerte.

Existen diversas clases de testamentos. Así, dentro de los testamentos ordinarios se encuentra el testamento en escritura pública, el cerrado y, finalmente, el ológrafo. Entre los testamentos especiales, se encuentran el militar y el marítimo. En este caso nos avocaremos únicamente a conocer los testamentos por escritura pública y el ológrafo.

2. El testamento por escritura pública es calificado como un testamento auténtico, se encuentra regulado en los artículos 696 y siguientes del Código Civil. Es aquel que es otorgado de manera personal por el testador, frente a la presencia de dos testigos ante un notario, quien escribe dicho testamento en su registro. A diferencia de otra clase de testamento, el otorgado mediante escritura pública ostenta el valor absoluto y probatorio de cualquier instrumento público, de allí que no tenga la necesidad de recurrir a un procedimiento no contencioso^[9].

Por su parte, el testamento ológrafo está regulado en los artículos 707 y siguientes del Código Civil; es aquel testamento que es totalmente escrito, fechado y firmado por el propio testador, sin presencia de testigos ni de notario. El artículo 707 del Código Civil señala que para que produzca efectos, debe ser protocolizado, previa comprobación judicial, dentro del plazo máximo de un año contado desde la muerte del testador.

3. En el presente caso, a partir de lo señalado por el Registrador en la tacha recurrida, se presenta la cuestión de si el testamento protocolizado objeto de evaluación califica como testamento por escritura pública o testamento ológrafo. Esta controversia surge puesto que el propio juez de paz de única nominación del distrito de Las Pirias, ante quien el testador Asdrubal Menor Villanueva otorgó su testamento, en la resolución judicial del 12 de diciembre de 2020, cláusula tercera, indica: “la solicitante ha cumplido con los requisitos señalados en los artículos seiscientos noventa y seis y setecientos siete segundo párrafo del Código Civil”. El artículo 696 regula las formalidades del testamento por escritura pública, mientras que el 707 las del testamento ológrafo.

4. Por otro lado, al ser materia de calificación la protocolización de testamento, resulta pertinente identificar los presupuestos que engloba esta formalidad; conforme a lo señalado en el artículo 817 del Código Procesal Civil^[10] la comprobación de autenticidad y cumplimiento de formalidades del testamento comprende a las siguientes clases: cerrado, ológrafo, militar, marítimo o aéreo, para su ulterior protocolización notarial. La norma procesal no establece que el testamento por escritura pública pueda ser materia de comprobación judicial. El sustento de ello es, como se ha indicado, que, a diferencia de las otras clases de testamentos, el otorgado mediante escritura pública ostenta el valor absoluto y probatorio de cualquier instrumento público, de allí que no tenga la necesidad de recurrir a un procedimiento no contencioso de comprobación. Por esta razón, el testamento otorgado ante el juez de paz de Única Nominación del distrito de Las Pirias no tiene la naturaleza de un testamento por escritura pública sino uno en apariencia ológrafo, pues, es bajo esa lógica que el juez de paz ha solicitado la protocolización del testamento que ante él se ha otorgado.

5. Descartado que en el presente caso nos encontremos ante un testamento por escritura pública a tenor de la documentación presentada y de la propia declaración del juez en la solicitud de protocolización, corresponde verificar si efectivamente el proceso de protocolización se ha llevado a cabo conforme a las reglas establecidas en el artículo 817 del Código Procesal Civil.

6. Sobre el proceso de comprobación de testamento^[11] este es uno de naturaleza no contenciosa regulado en el numeral 8 del artículo 749 del Código Procesal Civil, en el artículo 750 del mismo cuerpo legal, señala que son competentes para conocer los procesos no contenciosos, los jueces civiles y los de paz letrados, salvo en los casos en que la ley atribuye su conocimiento a otros órganos jurisdiccionales o a notarios.

En lo que respecta a la competencia para la comprobación de testamentos otorgada a los notarios públicos esta se circunscribe solo a la comprobación de testamentos cerrados [artículo 35 de la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos]. Por otro lado, la competencia de los Juzgados de Paz Letrados es exclusiva para los procesos de inscripción de partidas y para los que contienen en la solicitud una estimación patrimonial no mayor a cincuenta unidades de referencia procesal; en el catálogo de asuntos de competencia de los jueces de paz señalados en el artículo 16 de la Ley N° 29824, Ley de Justicia de Paz, no aparece la comprobación de testamentos^[12] como una de sus funciones jurisdiccionales, por tanto se concluye que para la comprobación testamento [ológrafo] es competente el juez especializado civil.

7. Ahora, el artículo 818 del Código Procesal Civil, establece que a la solicitud de comprobación de testamento se adjuntará el documento que contenga el testamento ológrafo o el sobre que presuntamente lo contenga; en el artículo 819 del Código Procesal Civil concordado con el 709 del Código Civil se ha precisado que cuando el testamento ológrafo presentado estuviera contenido en sobre cerrado, el juez procederá a su apertura, en presencia del notario o del solicitante, según corresponda, pondrá su firma entera y el sello del Juzgado en cada una de las páginas, y certificará el estado del sobre o cubierta, que se agregarán al expediente, de todo lo cual se extenderá acta en la que, si es el caso, se dejará constancia de la posibilidad de que el estado del sobre hubiera permitido el cambio de su contenido.

Finalmente, el artículo 711 del Código Civil, referido a la protocolización del expediente, ha establecido que, una vez comprobada la autenticidad del testamento y el cumplimiento de requisitos de forma, el juez [especializado civil] mandará a protocolizar^[13] el expediente al notario público.

Como es de verse esta cadena de actos que se ejecutan con miras a la comprobación de un testamento ológrafo, termina finalmente en la solicitud de protocolización del testamento por el notario público a pedido del órgano jurisdiccional competente.

8. Volviendo a nuestro caso, tenemos: i) el testamento de fecha 2 de enero de 2020, otorgado por el testador Asdrubal Menor Villanueva ante el juez de paz de Única Nominación del distrito de Las Pirias, Guillermo Américo Zavaleta Miguel inserto en el instrumento público, y ii) la resolución judicial del 12 de octubre de 2020 emitida por el juez de paz de Única Nominación del distrito de Las Pirias, donde resuelve “declarar válidamente la muerte presunta de don Asdrubal Menor Villanueva, y en consecuencia se declara suficientemente válido el testamento dictado bajo la modalidad de heredera universal, extendido ante juez de paz de Única Nominación del distrito de Las Pirias, de fecha dos de enero del año dos mil veinte, por quien en vida fue Asdrubal Menor Villanueva, a favor de su sobrina Analy del Pilar Menor Gavidia, asimismo se ordena que sea protocolizado el referido testamento por ante notario público dando cumplimiento con las formalidades de ley que garantiza para este fin” [sic].

9. En relación a la problemática expuesta, no se debe perder de vista que los jueces de paz, tienen atribuciones jurisdiccionales como notariales, de acuerdo a lo señalado en la Ley Orgánica del Poder Judicial^[14] - Decreto Supremo Nº 017-93-JUS y la Ley de Justicia de Paz^[15] - Ley N° 29824; sobre ello debemos señalar que la primera resulta inmune a la calificación registral de conformidad con lo establecido en el segundo párrafo del artículo 2011 del Código Civil; sin embargo, las atribuciones notariales si son sometidas a un análisis pleno por parte de las instancias registrales, conforme se expone en los siguientes párrafos.

Entonces, tenemos que la solicitud de protocolización de comprobación de testamento –que descansa en la resolución judicial del 12 de octubre de 2020– ha sido formulada por el juez de paz, en virtud de sus atribuciones notariales, tal como se desprende del tenor de la propia acta donde señala que el testamento materia de comprobación consta en inserta en el registro notarial de su judicatura [folios 214-215] y en los argumentos de la apelación.

Si bien es cierto, no corresponde a las instancias registrales calificar la validez de los actos procedimentales ni el fondo o motivación de la declaración notarial, en los títulos referidos a los asuntos no contenciosos de competencia notarial^[16]; sin embargo, sí corresponde a las instancias registrales calificar la asunción de competencia legal para iniciar un procedimiento no contencioso, ya que este control de aptitud legal para ejercer jurisdicción en un determinado procedimiento, sí puede ser revisado por las instancias registrales de conformidad con el literal e) del artículo 32 del Reglamento General de los Registros Público, dispositivo que establece lo siguiente: “El registrador y el Tribunal Registral, en sus respectivas instancias, al calificar y evaluar los títulos ingresados para su inscripción, deberán verificar la competencia del funcionario administrativo o notario que autorice o certifique el título”.

10. De ese modo, advertimos que, de acuerdo a lo indicado en el tercer párrafo del considerando quinto de esta resolución, los jueces de paz –con atribuciones notariales– no tiene competencia para realizar el trámite notarial de comprobación de testamento y mucho menos para la comprobación de un testamento ológrafo^[17], materia que ha sido otorgada por ley a los jueces civiles, pues los notarios solo se les ha atribuido la comprobación de testamentos cerrados; en ese sentido al no haberse seguido el procedimiento previsto en el artículo 817 y siguientes del Código Procesal Civil para la eficacia de testamentos ológrafos, esto es, la comprobación judicial y posterior protocolización notarial, momentos sucesivos que componen el presupuesto legal de eficacia compleja de esta clase de testamento^[18]; se confirma la decisión de la primera instancia pero por los fundamentos expuestos en los párrafos precedentes.

VII. RESOLUCIÓN

PRIMERO: CONFIRMAR la tacha sustantiva decretada por el registrador público José Eleazar Yzáziga Ymán al título venido en grado de apelación, de acuerdo a los fundamentos expuestos en la presente resolución.

Regístrese y comuníquese

Fdo.

ALDO RAÚL SAMILLÁN RIVERA

Presidente de la Cuarta Sala del Tribunal Registral

RAFAEL HUMBERTO PÉREZ SILVA

Vocal (s) del Tribunal Registral

FREDY HERNANDO RICALDI MEZA

Vocal (s) del Tribunal Registral

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* Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Con estudios concluidos de Maestría en Derecho Civil en la referida universidad y estudios en la Maestría de Derecho de la Empresa en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Subdirector de Gaceta Civil & Procesal Civil.

** Egresada de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres y de la maestría de Derecho de la Competencia y la Propiedad Intelectual de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Especialista de contenidos en Editora Perú.

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^[1] Resolución N° 069-2021-SUNARP-TR, expedida el 26 de abril de 2021.

^[2] Ley de Justicia de Paz, Ley N° 29824

Artículo 16.- Competencia

El juez de paz puede conocer las siguientes materias:

1. Alimentos y procesos derivados y conexos a estos, cuando el vínculo familiar esté fehacientemente acreditado, o cuando no estando acreditado ambas partes se allanen a su competencia.

2. Conflictos patrimoniales por un valor de hasta treinta (30) Unidades de Referencia Procesal.

3. Faltas. Conocerá de este proceso excepcionalmente cuando no exista juez de paz letrado. Las respectivas Cortes Superiores fijan los juzgados de paz que pueden conocer de los procesos por faltas.

4. Violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, en los casos en que no exista juzgado de familia o juzgado de paz letrado.

5. Sumarias intervenciones respecto de niñas, niños y adolescentes que han cometido acto antisocial y con el solo objeto de dictar órdenes provisionales y urgentes de protección; intervenciones sobre tenencia o guarda de niñas, niños y adolescentes en situación de abandono o peligro moral; y medidas urgentes y de protección a favor del niño, niña o adolescente en casos de violencia. Concluida su intervención remite de inmediato lo actuado a la autoridad competente.

6. Otros derechos de libre disponibilidad de las partes.

7. Las demás que correspondan de acuerdo a ley.

^[3] Es de suma claridad lo sustentado por el maestro León Barandiarán (1995): “Ahora bien, como el testamento es un acto solemne, en caso de que no se cumpliera con las formalidades determinadas por la ley para la realización de este acto jurídico, quedaría con vicios de nulidad y por consiguiente propenso a ser declarado nulo” (p. 134).

^[4] A los que puede añadirse el testamento aéreo, que si bien es cierto no se encuentra previsto en el Código Civil, sí está expresamente considerado en el Código Procesal Civil.

^[5] Los mismos que por remisión del artículo 751 del Código Procesal Civil son los expresados en los artículos 424 y 425 del referido cuerpo de leyes.

^[6] Conforme dispone el artículo 825 del Código Procesal Civil, cuando el juez recibe de la autoridad competente un testamento militar, marítimo o aéreo, deberá ponerlo en conocimiento del Ministerio Público y disponer su anotación en el Registro de Testamentos.

^[7] Código Procesal Civil

Artículo 376.- Plazo y trámite de la apelación de autos con efecto suspensivo

La apelación contra los autos a ser concedida con efecto suspensivo se interpone dentro de los siguientes plazos:

1. Tres días si el auto es pronunciado fuera de audiencia; o

2. En la misma audiencia, si el auto fuera expedido en ella, pero su fundamentación y demás requisitos serán cumplidos en el mismo plazo que el inciso anterior.

El secretario de juzgado enviará el expediente al superior dentro de los cinco días de concedida la apelación, bajo responsabilidad.

Dentro de cinco días de recibido, el superior comunicará a las partes que los autos están expeditos para ser resueltos y señalará día y hora para la vista de la causa.

Es inadmisible la alegación de hechos nuevos.

La resolución definitiva se expedirá dentro de los cinco días siguientes a la vista de la causa.

^[8] La documentación ha sido remitida a esta Sala firmada digitalmente por Edson Santos Jiménez con fecha 18 de febrero de 2021.

^[9] LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo III. Lima: Gaceta Jurídica, 2008, p. 814.

^[10] Artículo 817. Procedencia y Legitimación activa.

Se tramita conforme a lo dispuesto en este Subcapítulo la comprobación de autenticidad y cumplimiento de formalidades del testamento cerrado, ológrafo, militar, marítimo o aéreo, para su ulterior protocolización notarial.

Está legitimado para solicitar la comprobación:

1. Quien tenga en su poder el testamento;

2. Quien por su vínculo familiar con el causante se considere heredero forzoso o legal;

3. Quien se considere instituido heredero voluntario o legatario; y,

4. Quien sea acreedor del testador o del presunto sucesor.

^[11] En dicho proceso básicamente se examina la autenticidad de la grafía del testador, es decir, la proveniencia de lo escriturado del puño del testador, y el cumplimiento de la forma establecida para tipo de testamento que se pretende comprobar.

^[12] Artículo 16. Competencia

El juez de paz puede conocer las siguientes materias:

1. Alimentos y procesos derivados y conexos a estos, cuando el vínculo familiar esté fehacientemente acreditado, o cuando no estando acreditado ambas partes se allanen a su competencia.

2. Conflictos patrimoniales por un valor de hasta treinta (30) Unidades de Referencia Procesal.

3. Faltas. Conocerá de este proceso excepcionalmente cuando no exista juez de paz letrado. Las respectivas Cortes Superiores fijan los juzgados de paz que pueden conocer de los procesos por faltas.

4. Violencia familiar, en los casos en que no exista un juzgado de paz letrado.

5. Sumarias intervenciones respecto de menores que han cometido acto antisocial y con el solo objeto de dictar órdenes provisionales y urgentes, sobre tenencia o guarda del menor en situación de abandono o peligro moral. Concluida su intervención remite de inmediato lo actuado al juez que corresponda; adicionalmente dicta medidas urgentes y de protección a favor del niño o adolescente, en los casos de violencia familiar.

6. Otros derechos de libre disponibilidad de las partes.

7. Las demás que correspondan de acuerdo a ley.

^[13] Decreto Legislativo N° 1049 - Ley del Notariado Artículo 64. Protocolización

Por la protocolización se incorporan al registro de escrituras públicas los documentos que la ley, resolución judicial o administrativa ordenen.

^[14] Artículo 61.- Justicia de Paz como órgano jurisdiccional

La Justicia de Paz es un órgano jurisdiccional del Poder Judicial cuya ubicación jerárquica se encuentra establecida por el artículo 26 de la presente Ley Orgánica. La elección, atribuciones, deberes, derechos y demás aspectos vinculados a esta institución, son regulados por la ley especial de la materia.

^[15] Artículo 17. Función notarial

En los centros poblados donde no exista notario, el juez de paz está facultado para ejercer las siguientes funciones notariales:

1. Dar fe de los actos y decisiones que adopten en asamblea las organizaciones sociales o comunales dentro de su jurisdicción.

2. Certificar firmas, copias de documentos y libros de actas.

3. Escrituras de transferencia posesoria de bienes de un valor de hasta cincuenta (50) Unidades de Referencia Procesal y que se ubiquen dentro de su jurisdicción.

4. Transferencia de bienes muebles no registrables hasta un límite de diez (10) Unidades de Referencia Procesal.

5. Otorgamiento de constancias, referidas al presente, de posesión, domiciliarias, de supervivencia, de convivencia y otros que la población requiera y que el juez de paz pueda verificar personalmente. En el caso de las constancias domiciliarias, debe llevar el registro respectivo en el que conste la dirección domiciliaria habitual del titular e informar periódicamente al Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec)”.

6. Protestos por falta de pago de los títulos valores.

Las Cortes Superiores de Justicia, en coordinación con el Colegio de Notarios de la jurisdicción correspondiente, definen y publican la relación de juzgados de paz que no pueden ejercer funciones notariales por no cumplir con los criterios indicados en el primer párrafo del presente artículo.

Las escrituras de transferencia extendidas ante los juzgados de paz constituyen documento público, conforme al Código Procesal Civil.

Las actuaciones notariales de los jueces de paz son supervisadas por el Consejo del Notariado.

^[16] Precedente de observancia obligatoria aprobado en el CXIV Pleno del Tribunal Registral realizado los días 19 y 20 de agosto del 2019 y publicado en el diario oficial El Peruano el 19/9/2019.

^[17] Cabe resaltar que en proceso de comprobación judicial de testamento ológrafo básicamente se examina la autenticidad de la grafía del testador, es decir, la proveniencia de lo escriturado del puño del testador, y el cumplimiento de la forma establecida para este particular tipo de testamento, circunstancias que solo podrán ser evaluadas siguiendo el proceso no contencioso correspondiente ante el juez civil competente de manera obligatoria.

^[18] PALACIOS MARTÍNEZ, Eric. Ob. cit., p. 199.