Resumen: El autor advierte que, en los últimos años, la regulación del desalojo por precario en nuestro país ha sufrido demasiadas modificaciones que, lejos de afrontar el problema con mejor perspectiva, solo ha contribuido a generar más confusión, a desincentivar la promoción del arrendamiento y a promover otras vías procedimentales, trastocando la naturaleza jurídica del desalojo como mecanismo procesal tendiente a la recuperación de la posesión de la cosa. Afirma que la solución a este problema no está en legislar más supuestos de desalojo, bajo el pretexto de una esperanza que “ahora sí” tendríamos un proceso expeditivo y eficaz. Añade que, por más propuestas de reforma, no se podrá encontrar una respuesta efectiva si es que no se ataca el fondo del asunto: el retardo y la carga procesal que abunda por doquier en los pasillos de los juzgados. Abstract: The author warns that, in recent years, the regulation of precarious eviction in our country has undergone too many modifications that, far from facing the problem with a better perspective, have only contributed to generating more confusion, discouraging the promotion of leasing and promoting other procedural means, disrupting the legal nature of eviction as a procedural mechanism aimed at recovering possession of the thing. He affirms that the solution to this problem is not to legislate more cases of eviction, under the pretext of hoping that “now” we would have an expeditious and effective process. He added that, no matter how many reform proposals there are, an effective response will not be found if the root of the matter is not attacked: the delay and procedural burden that abounds everywhere in the hallways of the courts.

Palabras clave: Desalojo / Notario / Lanzamiento Keywords: Eviction / Notary / Release Marco normativo: Código Civil: art. 920 y ss. Código Procesal Civil: art. 585 y ss. Recibido: 22/05/2024 // Aprobado: 21/06/2024

INTRODUCCIÓN

Es moneda corriente que el propietario o titular de un inmueble se encuentre entre la espada y la pared cuando ese inquilino o arrendatario de quien en un primer momento causó confianza o sensación de respeto al tomar posesión del bien, cumpla a la fecha de vencimiento del contrato la devolución del inmueble o local comercial en la forma y modo que se acordó inicialmente.

No obstante, con el devenir del tiempo y el transcurso del plazo pactado con el arrendatario, el propietario vaya conociendo el comportamiento y la conducta de ese inquilino, pues, en ese lapso esa persona que inicialmente causó confianza genere serios inconvenientes para pagar la renta o, pagar a destiempo, también que no pague y menos se interese en cumplir con esa obligación frente al dueño del inmueble o local comercial.

En esa circunstancia es que el propietario, además de requerir verbal o por escrito en diversas oportunidades el pago o solicitar al inquilino desocupar el bien, tiene un problema mayor para liberarse de esa persona; pues, al decidir acudir al sistema de justicia se encuentra con varios tipos de procesos de desalojo, en los cuales puede incluso verse atrapado en un laberinto judicial de plazos y procedimientos complicados, engorrosos y hasta costosos que, más que conseguir solución, encuentre estrés, pérdida de tiempo y dinero y todo incluso por una pésima asesoría en la elaboración de un contrato de alquiler o, por la confianza excesiva en ese inquilino que generó al arrendar el bien, lo cual como planté al inicio es común, cierto y peligroso a la vez.

Por ello, en el presente artículo intentaremos brindar un análisis o radiografía de los tipos de procesos de desalojo que existen, si ofrecen soluciones o no y, si cabe seguir legislando otra tipología de desalojo para acabar con este problema que no solo afecta al dueño, sino incluso a la misma sociedad que se vuelve más desconfiada y promueve que el arrendamiento de un bien sea tan complicado al mismo tiempo.

I. EL DESALOJO COMO MECANISMO DE TUTELA DE LA POSESIÓN

Cuando hablamos del desalojo, es imposible dejar de referirnos a la posesión que, desde un aspecto social puede tener una importancia socioeconómica de vital trascendencia generando incluso más beneficios que la seguridad y confianza que los títulos registrados, así, un estudio económico demostraría que lo que más incita la atención es el reconocimiento municipal o presunción de posesión sobre la cosa^[1] antes que la seguridad jurídica que ofrece el registro.

De lo señalado, podría concluirse que la posesión importa un activo patrimonial, una fuerza motriz promovida por el poseedor del bien gracias a su esfuerzo y sudor que hace de la tierra para beneficio suyo y de la economía misma. Así, la posesión resulta ser humanista porque no solo está presente el hombre, sino que combina su relación con la tierra (Ricardo Zeledón, 2002).

Incluso, la posesión no es ajena al análisis económico del derecho^[2], por la importancia que tiene la posesión y la usucapión (Posner, 2004). En doctrina (Gonzales Barrón, 2012), se señala que, desde una perspectiva funcional, la acción del poseedor es más valiosa que la del propietario que se conforma con inscribir un título, pero que permanece inactivo e improductivo, esto es, que literalmente se queda “con los brazos cruzados”, pues no realiza actos de posesión.

Bajo esa perspectiva, el profesor costarricense Ricardo Zeledón (2002) dice sobre el particular:

Las variaciones fundamentales respecto del Derecho Civil radican en dejar de lado los conceptos del Derecho romano acerca del corpus y el animus, por la incorporación de nuevos criterios para determinar la existencia de la posesión. Se trata de los criterios morada, productividad, profesionalidad agrícola y muchos otros.

Jurídicamente, la posesión que es de hecho y tiene una atribución transitoria no goza de todos los atributos definitivos de la propiedad, pues, el objetivo de la posesión es servir de protección a la finalidad del goce y disfrute hasta que un tercero exhiba un título. Tal es así que el artículo 920 y ss. de nuestro Código Civil admite que la posesión se protege por diferentes medios idóneos para tutelar ese carácter provisorio y se resuelve por un proceso sumario y restringido, a diferencia de la propiedad cuya tutela se discute en un proceso de cognición más amplio e ilimitado incluso de material probatorio.

En esa línea de entendimiento, el desalojo que se tutela a través de la posesión pretende la restitución de ese derecho real, cuyo fundamento encuentra sustento en los artículos 585 y 586 de nuestro Código Procesal Civil, lo que en buena cuenta se traduce en una devolución de la cosa (posesión mediata) por parte del demandado hacia el actor que anteriormente le había cedido, tal como se corrobora del artículo 587 de nuestro código adjetivo.

El profesor Gonzales Barrón (2016), respecto al desalojo, señala que:

El desalojo es […] un mecanismo jurídico destinado a proteger las situaciones jurídicas en las que un poseedor (mediato) requiere la devolución del bien entregado en forma temporal a un poseedor (inmediato). La controversia en el desalojo queda centrada, pues, es una cuestión muy específica y delimitada: la obligación de restitución del bien.

En este contexto, podríamos definir que el conflicto que surge a razón del desalojo se basa en la posesión; no obstante, en reiterada jurisprudencia se establece que el demandante no sería “poseedor”, porque debe presentar título que ampare su derecho sobre la cosa, lo cual es absurdo técnicamente. A continuación, una muestra de algunas jurisprudencias que cometen este grueso error respecto del demandante en el proceso de desalojo:

El proceso de desalojo por ocupante precario es una acción principal, inmobiliaria, posesoria, personal y de contenido real, que tiene por finalidad próxima el lanzamiento del demandado y consiguiente desalojo de personas y enseres, y como fin remoto la recuperación por parte del propietario de la posesión natural de la posesión objeto de litis; en consecuencia, en el proceso de desalojo por ocupante precario, corresponderá al titular de la acción acreditar su condición de propietario con la presentación del título respectivo que lo avale como tal. (Casación N° 3471-2010-Tacna).

(El resaltado es nuestro)

En un caso de desalojo por ocupación precaria [...] para ser amparado, el actor debe acreditar ser titular del inmueble que reclama o tener derecho a la restitución del predio y, el demandado no debe tener título alguno con el que justifique el uso y disfrute del bien o, de haberlo tenido que haya fenecido.

(Casación N° 4923-2018-Ayacucho).

Estos vaivenes jurisprudenciales demuestran que respecto de la naturaleza del desalojo aún no arribamos a conclusiones certeras de lo que podemos entender por esta institución, pero lo que sí quedaría claro es que lo que el desalojo tutela es en strictu sensu la posesión con la restitución o devolución del bien al propietario original.

II. EL PRECARIO EN NUESTRO CÓDIGO CIVIL

¿Y qué tiene que ver el precario con el desalojo? Es necesario hacernos esta pregunta porque tanto esta institución como la figura de la posesión van de la mano, pasando incluso a un segundo plano la propiedad, pues el demandante no pide la restitución para seguir siendo dueño de la cosa al ser esta un poder jurídico que incluso permite reivindicar al bien con las más amplias facultades legales y caudal probatorio, característica que es ajena a la posesión.

Pero, realmente, ¿quién es precario? ¿A qué llamamos precario? Estas preguntas la mayor de las veces (por no decir, siempre) se debaten o discuten en cuanta oportunidad, foro académico o pleno casatorio civil se convoca, pues, a mi parecer aún no se logra una uniformidad al respecto y, sobre todo, cuando se trata de someter esta institución a un proceso judicial.

Digo esto porque jurídicamente debemos referirnos al precario en un contexto procesal, de lo contrario, ¿cómo podríamos reclamar ese concepto de precario que prescribe el artículo 911 de nuestro Código Civil^[3]? Líneas precedentes se comentó que la posesión se dilucida en un proceso sumario y, al desarrollarse esta institución en un proceso digamos más “célere”, lo que se pretende es la restitución del bien hacia su anterior propietario legítimo, en virtud de lo que dispone el artículo 586 del Código Procesal Civil, que expresamente señala: “(…) Pueden ser demandados: [...] el precario (…)”.

Entonces, si el precario activa el proceso de desalojo, sin importar que quien esté ocupando el bien cuente o no con documento que habilite su posesión y, recordando que esta institución no solamente es de carácter jurídico, sino social (Guzmán Brito, 1997) el precario siempre será aquel poseedor inmediato, con goce provisional a través de la cesión de la posesión que el poseedor mediato cedió al amparo de lo señalado en los artículos 911, 921 y 923 del Código Civil, en correlato a lo descrito en los artículos 585, 586 y 587 de nuestra norma adjetiva.

III. NO ES UNO, SINO SON CUATRO PROCESOS DE DESALOJO

Originariamente, antes de sacarle la vuelta al Código Procesal Civil, solo estaba regulado el artículo 585 que, como sabemos dentro de la lista de los procesos sumarísimos, encontramos al “desalojo” cuya regulación actual se generó tras una modificación en el año 2007 a razón de la Ley N° 29057. Antes de esta modificatoria se leía de la forma siguiente: “Procedimiento.- Artículo 585.- La restitución de un predio se tramita con arreglo a lo dispuesto para el proceso sumarísimo y las precisiones indicadas en este subcapítulo”.

Para Ledesma Narváez (2008) podemos definir al desalojo como:

Una pretensión de orden personal, tendiente a recuperar el uso y goce de un bien inmueble que se encuentra ocupado por quien carece de título para ello, sea por tener una obligación exigible de restituirlo o por revestir el carácter de un simple precario.

Como vemos, antes de su modificación, la disposición en comento era muy escueta y no hacía distinciones ni elucubraciones a tal punto de complejizar según la disposición actual. Ahora, de acuerdo a la data del Sistema Peruano de Información Jurídica (SPIJ)^[4], el texto vigente que está dividido en tres párrafos establece lo siguiente:

Artículo 585.- Procedimiento

La restitución de un predio se tramita con arreglo a lo dispuesto para el proceso sumarísimo y las precisiones indicadas en este subcapítulo.

Procede a decisión del demandante, el acumular la pretensión de pago de arriendo cuando el desalojo se fundamenta en dicha causal. Si no opta por la acumulación, el demandante podrá hacer efectivo el cobro de los arriendos en el proceso ejecutivo de acuerdo a su naturaleza.

Cuando el demandante opte por la acumulación del pago de arriendos al desalojo, queda exceptuado el requisito previsto en el inciso 3) del artículo 85 de este Código.

El actual mecanismo que prevé el artículo 585, si bien concede varias opciones al demandante, también es cierto que le permite, en atención al segundo párrafo y a la modificación introducida al artículo 85^[5] del Código Procesal Civil, acumular su pretensión de desalojo por falta de pago de arriendo en diferentes vías procedimentales escogiendo el camino más largo en sentido procesal. No obstante, desde mi perspectiva, he aquí el problema que podría surgir cuando transitemos por diferentes vías que al fin de cuentas nos vamos a involucrar en laberintos en lugar de encontrar soluciones. Así, el profesor Ninamanco Córdova (2016) analiza este tema de la siguiente forma:

(…) La norma en comentario concede una opción, o derecho potestativo para ser más técnicos, en favor del demandante arrendatario, en virtud del cual puede decidir si, junto a la pretensión de restitución o desalojo, peticiona también el pago de arriendos, si es que la demanda se fundamenta en esta causal. Es decir, si tenemos a un arrendador que desea desalojar a su arrendatario porque este no cumple con pagar la renta, el cobro de esta puede o no ser peticionado en el proceso de desalojo. Esto ya dependerá de la voluntad del arrendador (demandante). De inmediato surge la interrogante: ¿si la causa del desalojo no es la falta de pago de arriendos, puede acumularse en el proceso de desalojo esta falta de pago? Pues, a decir verdad, no debería haber mayor problema tampoco. La respuesta es positiva. Claro, el texto de esta norma parece no permitir mayor acumulación. Tal como está redactado el segundo párrafo del artículo 586 del CPC, la acumulación solo es admisible si es que el desalojo se fundamenta en la falta de pago de renta por parte del arrendatario. No obstante, como ya se dijo, la reforma mencionada, al modificar el artículo 85 del citado Código, permite acumular sin problemas pretensiones que se tramiten en vías procedimentales distintas, siempre que se elija la vía más lata. (El resaltado es nuestro)

De lo resaltado y descrito por el profesor Ninamancco, es en donde surgirían los problemas respecto de esta disposición normativa, pues, al remitirnos a los requisitos de la acumulación objetiva del artículo 85 del CPC, modificado por la Ley N° 30293, publicada el 28.12.2014, se genera la incoación no solo de un proceso judicial, sino de varios procesos que por obvias razones traerá consigo mayor sobrecosto, pérdida de tiempo, estrés y otros factores negativos que desincentivan transitar por el lento sistema de justicia en nuestro país.

Agregado a ello, el demandante, al pretender la acumulación de su pretensión, no solo se limitaría a recorrer varias vías procedimentales, sino que también tendría que litigar por la vía más larga que importa más tiempo, tal como expresamente señala el artículo 85 literal a del Código adjetivo:

Artículo 85.- Requisitos de la acumulación objetiva

(…)

También son supuestos de acumulación los siguientes:

a. Cuando las pretensiones sean tramitadas en distinta vía procedimental, en cuyo caso, las pretensiones acumuladas se tramitarán en la vía procedimental más larga prevista para alguna de las pretensiones acumuladas. (El resaltado es nuestro)

Este fundamento sin duda alguna podría despertar críticas fundadas o no, podríamos incluso no estar en lo cierto, pero el hecho real y concreto es que el recurrir a la justicia pidiendo el desalojo según el nuevo texto, bajo la “búsqueda de tutela,” podría ser peor el remedio que la enfermedad y padecer del síndrome de Burnout y ser para la justicia uno más como factor numérico (Bermúdez Tapia, 2018).

Estando a lo expuesto, la nueva disposición adjetiva no haría sino elevar la carga procesal que poco o nada se hace para agilizar a los casos en general, tal es así que, de un informe elaborado por Gaceta Jurídica (2015) en esos años se logró palpar de cierta forma la realidad socio jurídica y el problema vigente hasta hoy de lo que ocurre con el desalojo y con los demás procesos judiciales:

CUADRO COMPARATIVO DE LA DURACIÓN LEGAL Y REAL DE LOS PROCESOS JUDICIALES

PROCESO	DURACIÓN REAL	DURACIÓN SI SE CUMPLIERAN LOS PLAZOS	MESES DE MEMORIA
Desalojo por ocupación precaria*	4 años y 3 meses	5 meses	46 meses más

IV. EL IV PLENO CASATORIO CIVIL COMO “PRIMER PROCESO”

El IV Pleno Casatorio Civil, recaído en el Expediente N° 2195-2011-Ucayali^[6] del 13 de agosto de 2012, vendría a ser uno de los “primeros procesos” que se desvincula de la norma (art. 585) prevista en el Código Procesal Civil, claro que, no se trata de un proceso per se, pero sirve a la finalidad de la materia. De igual idea es Pozo Sánchez (2021), quien dice:

Si bien el IV Pleno no se constituye como un nuevo proceso, la razón de considerarlo en la línea de tiempo es que simboliza un paso transcendental en materia de desalojo. Gracias a él, la figura de precario consigue alcanzar un desarrollo más profundo, unificando criterios y concediendo predictibilidad a los justiciables a partir, sobre todo, de seis precedentes vinculantes. (El resaltado es nuestro)

Lo dicho por el referido profesor se entiende porque a través del IV Pleno, la Corte Suprema ha adoptado un concepto amplio de precario en atención al artículo 911 del Código Civil, pero, a pesar de que la Corte no lo diga expresamente, será poseedor precario todo aquel que posea un bien sin derecho para hacerlo, es decir un poseedor ilegítimo (Arribas Irazola, 2015).

Sin embargo, “(…) Nadie es un poseedor precario per se. Uno puede ser un poseedor ilegítimo per se. Un poseedor legítimo. Un poseedor mediato o inmediato” (Mejorada Chauca, 2018). Lo que equivaldría a una condición que puede tener el poseedor sin importar las circunstancias; no obstante, debemos tener presente que antes como después de la expedición del IV Pleno Casatorio Civil y sus reglas vinculantes, existen centenares de ejecutorias con relación al tratamiento del desalojo como al tratamiento de la propia usucapión (que no es ajena a la problemática relacionada con la posesión o propiedad) pero que al final ni con esta sentencia plenaria hasta la fecha se ha revertido la situación problemática que se yergue en torno al conflicto entre arrendador y arrendatario y mucho menos resolver el conflicto de la adquisición de la propiedad por el transcurso del tiempo (Vásquez Rengifo, 2020, p. 249).

En buena cuenta este Pleno ha establecido reglas vinculantes para resolver la condición de precario, considerando esta condición cuando el poseedor ha sufrido la resolución extrajudicial del contrato, el arrendatario cuyo contrato ha vencido y se le ha requerido el bien, el poseedor del título es manifiestamente nulo, el arrendatario no ha inscrito su derecho cuando el arrendador ha transferido el bien a un tercero, el poseedor sin título o título fenecido hubiese realizado construcciones o el poseedor se limite a alegar la usucapión sin prueba fehaciente (Gonzales Barrón, 2016). En el fondo, según este Pleno el objetivo es evitar que los jueces declaren, por lo general, improcedente una demanda de desalojo por precario ante la objeción del demandado, pero no cualquier objeción, sino aquella que el demandado pretenda promover sobre ese mismo proceso uno referido al derecho de propiedad, tal como se fundamenta en el considerando 50 de dicho fallo.

Bajo esa perspectiva, no considero que haya ocurrido un gran avance o cambio con este Pleno porque si el problema era la objeción del demandado por alegar titularidad, entonces no se ha entendido el concepto del precario del artículo 911 del Código Civil que solo busca la restitución de la posesión y no otra cosa. Pues, si el demandado alegaba ser dueño, esa pretensión no debía perjudicar al accionante, por el contrario, sin afectar la pretensión del desalojo por precario y la secuela procesal, el emplazado que se consideraba igual “dueño” tendría que iniciar un nuevo proceso como demandante en contra de ese titular y, una vez que se expida resolución admitiendo la nueva demanda, solicitar al juez del desalojo la interrupción del plazo en el estado que se encontraba por la previsibilidad del hecho de una demanda por reivindicación o declaración de dominio al rechazarse la pretensión del demandado como precario, conforme lo prevé el segundo párrafo del artículo 317 del CPC^[7], y así evitar la emisión de un pleno cuyo pronunciamiento ha tardado más para resolver el caso concreto.

Más aún si consideramos que los hechos datan de 2011 y que ha tenido que pasar más de cuatro años para que la Corte Suprema en ese considerando reconozca que nuestra legislación es insuficiente pero que se necesita de una doctrina jurisprudencial que vincule a todos los jueces del país para zanjar el debate, lo cual es absurdo porque a partir de la emisión de estos Plenos se espera resolver un caso prolongando la tutela jurisdiccional y sometiendo a las partes a un desenlace perjudicial en todos los aspectos descritos líneas precedentes (tiempo, dinero y carga emocional negativa).

Lo que lleva a preguntarnos: ¿Con los plenos casatorios se van a resolver conflictos frente a los vacíos de la ley? ¿No es acaso que la fuente de nuestro Derecho es la ley? Son miles de preguntas que deberíamos formularnos porque si somos hombres de leyes, ¿por qué no plantear una iniciativa legislativa para introducir en una sola normativa supuestos que terminarían por resolver un conflicto? O, ¿por qué no observar a través de los colegios de abogados una iniciativa los mentados plenos que pretenden modificar sin técnica (muchas veces) la normativa sustantiva y procesal? Es un gran problema que nos debe ocupar y no solo aplaudir cuando con un pleno se “resuelve” un conflicto, sobre todo cuando se trata del desalojo que es una figura cuya problemática viene arrastrando muchos años y ni qué decir sobre los plazos procesales.

V. EL SEGUNDO PROCESO A CARGO DE LA LEY N° 30201, QUE CREA EL REGISTRO DE DEUDORES MOROSOS

Este segundo proceso promovido por la Ley N° 30201, publicada el 28 de mayo de 2014 y que modificó el artículo 594 del Código Procesal Civil, conocido coloquialmente como “desalojo express”, introdujo la famosa “cláusula de allanamiento a futuro” utilizada comúnmente en los contratos de arrendamiento a fin de evitar que los inquilinos se adueñen o se queden con el bien, además de que los contratos deben celebrarse por escrito y con firmas legalizadas ante notario.

Esta ley pretende abreviar los plazos, pues normalmente un proceso estándar de desalojo tomaría años en resolverse. El Protocolo denominado “Gestión del Proceso Especial de Desalojo de la Ley 30201”, publicado el 21 de octubre de 2023, establece sus etapas y plazos, siendo los siguientes:

1. Admitida la demanda, se concede el plazo de 05 días hábiles para que la parte demandada conteste la demanda, vencido ese plazo, con la contestación de la demanda, o sin ella, se declara la rebeldía del demandado. Procediendo a fijar fecha para Audiencia Única donde se sanea el proceso, se admiten y actúan los medios probatorios ofrecidos por las partes para dictarse sentencia en forma inmediata, o se reserva la expedición de la misma para notificarla dentro de los cinco días siguientes.

2. La sentencia que ampara la demanda declarando fundada contiene el mandato de ejecución (ordenando la restitución del bien), luego de seis días de vencido el plazo del contrato.

3. Contra lo resuelto por el juez de primera instancia, procede apelación, con efecto suspensivo, dentro del plazo de tres días y se sujeta al trámite dispuesto en el artículo 376, concordante con los artículos 556 y 558 del CPC. Elevado el recurso de apelación, el superior señala fecha para vista de la causa y luego expide sentencia dentro del plazo de cinco días. Si la parte demandada se allana a la demanda y pone el bien a disposición de la parte demandante antes de dictarse sentencia, la parte demandante asume el pago de las costas y costos del proceso.

Hasta aquí en el papel se lee bien la norma y podríamos decir que hemos encontrado una luz a lo largo del túnel; sin embargo, lo paradójico de esta nueva disposición es que, además de ser una intención buena por el legislador, no superaría las expectativas del arrendador porque el colocar en los contratos esta cláusula de allanamiento no garantiza que el arrendador pueda hallar una solución frente al incumplimiento del inquilino, considerando cómo procede el sistema de justicia y qué tan respetuosos son con los plazos. Así, si tan solo verificamos el lapso que un juzgado se toma en calificar la demanda, vemos que la práctica supera muchas veces la realidad y eso sin contar con el tiempo que se demora en la notificación de las resoluciones porque es el caso que los especialistas descargan en el sistema los autos o decretos pero no cumplen con el diligenciamiento en el acto, sino incluso días o meses después de haber subido al sistema aquella calificación o cualquier otro acto procesal e incluso después que el litigante acuda a reclamar por ese acto pendiente de notificación.

Entonces, la bondad de este texto solo quedaría en el tintero porque evidentemente el problema no podría ser solo la norma, sino que es mucho mayor; y esto hace que tantas disposiciones acerca de una sola institución genere incluso conflicto normativo aunado a que nos hace pensar que frente a un problema legal para una solución es crear nuevas figuras o etiquetas sin analizar el fondo del asunto, lo que es perjudicial no solo para el mismo sistema, sino para toda la sociedad que espera una solución pronta y eficaz a su conflicto.

Y, por otro lado, si queremos zanjar una litis sobre el particular entre arrendador y arrendatario, ¿por qué la necesidad de incluir una cláusula de allanamiento a futuro? ¿O es acaso que la disposición contenida en el artículo 1699 del Código Civil respecto a la conclusión del arrendamiento de duración determinada exige la necesidad de un aviso? ¿Esta disposición es letra muerta? Bajo esa premisa, ¿el contrato de duración indeterminada no concluye dando aviso judicial o extrajudicial conforme lo prescribe el artículo 1703 del Código sustantivo? Considero que la dación de esta ley especial estaría derogando tácitamente estos artículos generando falsa expectativa a los arrendadores provocando más carga y abriendo vías procedimentales innecesarias como si nuestro sistema judicial realmente fuera eficiente y eficaz a su vez.

VI. EL DECRETO LEGISLATIVO N° 1177 COMO “TERCER PROCESO”

El Decreto Legislativo N° 1177, publicado el 18 de julio de 2015, estableció el régimen de promoción del arrendamiento para vivienda, siendo un dispositivo que surgió como otra alternativa al problema del desalojo, pero con la idea de “promocionar” la vivienda.

Existe un viejo refrán que dice “A cada ley, pata de buey”, el cual sintetiza que las leyes deben darse con un estudio minucioso de reflexión para hacer posible su cumplimiento. Pues bien, esta norma con rango de ley lo que hace es incrementar y otorgar una vasta formalidad al contrato de arrendamiento porque ya no era suficiente para el legislador que el arrendamiento conste en un contrato con firmas legalizadas, ahora se necesita que el contrato se celebre a través de formularios para luego inscribirlos en un registro especial.

Así, este Decreto Legislativo N° 1177 exige, en su artículo 4, los formularios siguientes:

a) Formulario único de arrendamiento de inmueble destinado a vivienda - FUA

b) Formulario único de arrendamiento con opción de compra de inmueble destinado a vivienda - FUAO.

c) Formulario único de arrendamiento-financiero (leasing) de inmueble destinado a vivienda - FUAL.

De lo descrito por esta norma se advierte que es otro proceso especial ahora para “fines de vivienda” y dentro de ella se pretende resolver el problema del desalojo a través de un proceso denominado “proceso único de ejecución”. Reitero que esta ley tiene cosas buenas como el hecho de prescindir del monto de la renta, de no tener conciliación, ni audiencia única; entre otras. No obstante, esta disposición legal está en desuso, esto “debido a las formalidades que supone, esta vía es muy poco utilizada por el justiciable, a pesar de ser un proceso, aparentemente, mucho más seguro para la parte perjudicada” (Pozo Sánchez, 2021). (El resaltado es nuestro)

Pero, ¿por qué si el contrato de arrendamiento es consensual se debe exigir tantas formalidades? Puedo entender al legislador que es un lego en Derecho, pero no a quien conoce de leyes o se espera que conozca, menos podemos afirmar con júbilo sin hacer una reflexión acerca de la institución de la naturaleza del contrato y sus variantes para sostener: “¡Eureka! El desalojo express (el verdadero) sí existe en nuestro ordenamiento jurídico” (Pasco Arauco, 2019).

Hacer esa afirmación implicaría desconocer la institución del acto jurídico, debido a que, al ser el contrato de arrendamiento uno consensual, cuya inobservancia no se sanciona con nulidad porque es un contrato ad probationem, el carácter consensual del arrendamiento queda precisado, pues, mediante la frase “se obliga” que emplea el artículo 1666 del Código Civil (Bigio Chrem, 1994).

Bajo esos fundamentos, no comparto la idea de revestir de formalidades exageradas para tutelar un derecho o buscar una solución que, sin lugar a dudas y que no está mal de celebrar un contrato con firmas legalizadas, pero, debe entenderse que incrementar mayores formalidades desincentiva y resta dinamicidad al arrendamiento.

VII. EL DESALOJO CON INTERVENCIÓN NOTARIAL Y LA CEREZA DEL PASTEL

Este texto creado a partir de la Ley N° 30933, publicada el 24 de abril de 2019, es otra ley especial que aún conserva la esperanza por parte del legislador de solucionar el problema del desalojo, pero ahora no basta que el contrato tenga la cláusula de allanamiento a futuro, que el contrato esté contenido en un formulario o lo que fuere, sino que se pensó que con la intervención del funcionario notarial se definiría la problemática que existe, lo cual tampoco se ha dado o se da actualmente.

No obstante, como dije, no es suficiente los FUA, ahora se exige sine qua non que el contrato privado conste en escritura pública y paradójicamente esta escritura únicamente se extiende con el notario, conforme al artículo 9 de la Ley N° 26662, Ley de competencia notarial en asuntos no contenciosos. Es decir, cuanta más formalidad impregno a mi contrato se piensa (erróneamente) que voy a lograr componer un conflicto sin tener mayor problema, lo cual es absurdo y por demás un grueso error.

Además del sobrecosto excesivo que engloba esta disposición legal, también traslada la competencia para resolver los conflictos sobre el desalojo al notario como si esta problemática entre arrendador y arrendatario lo podría solucionar un profesional que solo constata hechos y tramita asuntos sin conflicto y, lo que es peor, erróneamente se extiende a su función un procedimiento con contradictorio, lo cual es absurdo e ilógico, debido a que el servicio notarial no está destinado para servir de mediador o conciliador y menos garantizar tutela jurisdiccional en el marco de un proceso judicial (Vásquez Rengifo, 2020).

Pero, ¿cómo funciona esta disposición? Si se configura alguna causal de las que prevé la norma, el interesado recurre al notario adjuntado el contrato y la carta notarial de requerimiento de restitución al arrendatario. Luego, ese mismo notario corre traslado de la solicitud al inquilino otorgándole un plazo de cinco días hábiles para que se oponga solo para acreditar que renovó o prorrogó el contrato bajo los mismos términos inicialmente y, si no hay oposición, el notario expide un acta que tiene la naturaleza de título ejecutivo para el desalojo, con la cual se puede recurrir al juez para pedir el lanzamiento.

Ahora, ¿qué sucedería si el arrendatario, para mantener la posesión, se opone alegando renovación o prórroga con un documento falso? Automáticamente el notario perdería competencia y todo el trámite que se hizo quedaría sin efecto; en consecuencia, se habrá perdido tiempo y dinero para finalmente recurrir a la vía judicial.

En síntesis, una ley más que lejos de resolver no hace sino revelar la deficiencia de un sistema legislativo que carece de técnica legislativa eficaz, eficiente y útil, pero lo que es peor, sin analizarse detenidamente si con estos requisitos, modificaciones y formalidades se va a resolver la mayoría de los casos de desalojo que existen en el país.

VIII. PROPUESTA DE SOLUCIÓN

En el estado de cosas actual en que se encuentra el proceso de desalojo y considerando los demás procesos que se han descrito en este trabajo, considero como propuesta de solución lo siguiente:

1. Interpuesta la demanda de desalojo por precario (en cualquiera de los supuestos legales existentes) y considerando que este proceso se tramita en la vía sumarísima, vía procedimental que no debería modificarse para ningún tipo de desalojo, el juez al admitir la demanda debe señalar una fecha para una audiencia que se denominaría “Audiencia de actuación, inspección del bien y declaración judicial”.

2. En la primera resolución que se programe audiencia, el juez debe correr traslado de la demanda al demandado para que conteste en un plazo de cinco (5) días. Con o sin la contestación (en cuyo caso se le declara rebelde) se pone a conocimiento del actor.

3. En la fecha de la audiencia (de carácter inaplazable) si hay contestación se valora y actúa los medios de probatorios y, en esa misma audiencia, al haber una inspección in situ en el bien, se debe resolver o, en su defecto, en un plazo máximo de diez (10) días hábiles, notificándose la sentencia a las partes en un plazo de cinco (5) días, bajo apercibimiento en caso de incumplimiento de proceder con el lanzamiento y descerraje.

4. Al conocer el juez del incumplimiento del demandado, debe hacer efectivo el apercibimiento en un plazo de cuarenta y ocho horas (48) sin aviso previo al demandado.

A su vez, la demanda de desalojo no tendría que estar condicionada a la instauración de una conciliación, pues, si este proceso significa la devolución del bien, no hay razón para convocar a una solución extraprocesal.

CONCLUSIONES

Lamentablemente, la institución del desalojo por precario ha sufrido demasiadas modificaciones que, lejos de afrontar con mejor perspectiva estos procesos, solo han contribuido a generar más confusión, a desincentivar la promoción del arrendamiento y a promover otras vías procedimentales trastocando la naturaleza jurídica del desalojo como mecanismo procesal tendiente a la recuperación de la posesión de la cosa.

La solución a este problema tampoco está en legislar más supuestos o figuras acerca del desalojo, bajo el pretexto de una esperanza que “ahora sí” tendríamos un proceso expeditivo y eficaz para combatir al mal que aqueja esta institución.

Así, tomando en cuenta el sistema de justicia, por más propuestas de reformas o soluciones al desalojo, no creo que podamos encontrar una respuesta eficiente y eficaz si es que no se cuestiona o se ataca el fondo del asunto, cual es el retardo y la carga procesal que abunda por doquier en los pasillos de los juzgados.

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Webb, R., Beuermann, D. y Revilla, C. (2006). La construcción del derecho de propiedad. El caso de los asentamientos humanos en el Perú. Lima: Colegio de Notarios de Lima.

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* Abogado litigante. Árbitro inscrito en el Renace - Minjusdh. Miembro de la nómina de árbitros de la Association Dispute Resolutions Perú. Miembro del centro de arbitraje Concilium XXI de la Asociación Civil Navarro Bernaola. Miembro del Instituto Peruano de Investigación Jurídica y Cibernética-IPIJC. Afiliado a la Asociación Iberoamericana de Derecho Privado-AIDPP. Orcid: https://orcid.org/0000-0002-6098-3542

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^[1] “La evidencia, entonces, no apoya la tesis del papel decisivo que jugaría la titulación registrada como llave para una serie de beneficios económicos y sociales. Y, en cuanto a la pregunta que se hace al inicio de esta sección, ¿cuán seguro es el derecho registrado? La respuesta parecería ser que la seguridad es alta, pero que no se diferencia sustancialmente de la seguridad que otorgan los títulos no registrados, u otros documentos, e incluso con los propietarios sin documento. Y detrás de esa respuesta hay una explicación: la diferenciación entre el título registrado y otros documentos es baja porque la seguridad del derecho se ha venido construyendo gradualmente y a través de múltiples mecanismos. No se ha esperado la invención de un Cofopri, y por eso, el título registrado de Cofopri no ha producido milagros en la vida de ese tercio de la población urbana pobre beneficiado por su programa” (Webb, R., Beuermann, D. y Revilla, C., 2006, p. 67).

^[2] “¿Por qué no requerir al poseedor ilegítimo que negocie la transferencia de propiedad con el propietario? La respuesta es obvia, cuando el propietario abandona la propiedad, su actitud indica que valora la propiedad en cero dólares o quizá menos, por lo que cualquiera que se toma el trabajo de tomarla, la valora más. En un caso como este, la negociación no es requerida para demostrar de la propiedad por quien lo encontró. Esto, en realidad, es una maximización del valor, por lo que la negociación sería un costo social perdido. Pero la prescripción adquisitiva es casi siempre de tierras, y la tierra, como hemos mencionado es rara vez abandonada, perdida o extraviada. Cuando los costos de transacción son bajos, las transacciones en el mercado son un método más eficiente de mover la propiedad hacia los usos sociales más valorados que las transacciones coercitivas. Pero los costos de transacción pueden ser altos, incluso cuando hablamos de transferencias de tierras. Puede suceder que el propietario puede ser desconocido o que los límites a sus derechos sean desconocidos y el que va adquirir la propiedad por prescripción no sabe cuándo sobrepasa los límites de esta y el propietario no sabe que está siendo usurpado. Para cuando el propietario se da cuenta y trata de imponer sus derechos, la evidencia puede haber desaparecido y el poseedor puede confiar en que es el nuevo propietario, creando una situación monopólica bilateral. […] Savigny hace una interesante atingencia, la intención de abandonar la propiedad puede muchas veces convertirse en un uso negligente de esta. Sería más simple decir que el ser poseedor negligente implica, por su conducta que la propiedad no tiene mucho valor para él y crea la impresión entre los potenciales descubridores que la propiedad ha sido abandonada y sería, por lo tanto, un juego justo. Considerar que la propiedad ha sido abandonada en estas circunstancias, se convierte en un método de reducción de costos de transacción e incrementa las circunstancias por las cuales la propiedad puede ser transferida a un uso más valioso. Para la economía, la prescripción adquisitiva debe presentarse solo en caso que el poseedor está actuando de buena fe; esto es, que crea que efectivamente la propiedad es suya. De otra manera, la doctrina alentaría transferencias de propiedad coercitivas de bajo costo de transacción. En casos en los cuales no sea fácil de identificar al verdadero dueño, o que parezca que ha abandonado la propiedad, la doctrina realizad una función tradicional del derecho concebida de manera económica, imitando al mercado en casos en los cuales los altos costos de transacción previenen al mercado de realizar inversiones eficientes o, como en el caso del abandono, se convierten en una pérdida total” (Posner, 2004, p. 67).

^[3] Código Civil

Posesión precaria

Artículo 911.- La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido.

^[4] https://spij.minjus.gob.pe/spij-ext-web/#/detallenorma/H682685

^[5] Código Procesal Civil

Requisitos de la acumulación objetiva

Artículo 85.- Se pueden acumular pretensiones en un proceso siempre que estas:

1. Sean de competencia del mismo Juez;

2. No sean contrarias entre sí, salvo que sean propuestas en forma subordinada o alternativa;

3. Sean tramitables en una misma vía procedimental.

Se exceptúan de estos requisitos los casos expresamente establecidos en este Código y leyes especiales.

También son supuestos de acumulación los siguientes:

a. Cuando las pretensiones sean tramitadas en distinta vía procedimental, en cuyo caso, las pretensiones acumuladas se tramitan en la vía procedimental más larga prevista para alguna de las pretensiones acumuladas.

b. Cuando las pretensiones sean de competencia de Jueces distintos, en cuyo caso la competencia para conocer las pretensiones acumuladas corresponderá al órgano jurisdiccional de mayor grado. (El resaltado es nuestro)

^[6] https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/d1c41b8040df529d98909f2cc2f7ec15/Cuarto%2BPleno%2BCasatorio.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=d1c41b8040df529d98909f2cc2f7ec15

^[7] Código Procesal Civil

Artículo 317.- Interrupción del plazo o diferimiento del término para realizar un acto procesal

(…)

La interrupción será declarada por el Juez en resolución inimpugnable, de oficio o a pedido de parte, sustentándola en la ocurrencia de un hecho o que siendo previsible es inevitable. (El resaltado es nuestro)