I. INTRODUCCIÓN: BREVE PANORAMA REGULATORIO DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS

Messineo (2007, p. 445) había señalado que las cláusulas abusivas pretendían colocar a la parte contratante en condiciones de inferioridad jurídica o agravar su situación, por su parte, autores nacionales como De la Puente y Lavalle (2017, p. 637) ponen énfasis en la alteración del contenido clausular, de tal manera que ponen en ventaja a una parte frente a otra, estableciéndose un desequilibrio entre los derechos y obligaciones.

Quizá esta sea la regla general para comprender el fenómeno de las cláusulas abusivas y su regulación desde el Código Civil (en adelante, CC) hasta el Código de Protección y Defensa del Consumidor (en adelante, CPDC). A saber, de ambas regulaciones se observa una proscripción a determinadas estipulaciones comúnmente relacionadas a la exoneración de responsabilidad, suspensión de obligaciones, modificación unilateral del contrato, rescisión o resolución, prohibición de ejercicio de los derechos, entre otras.

La normativa consumeril establece lo que se conoce como el modelo de lista negra y gris (Espinoza, 1998), ambas establecidas en los artículos 50 y 51 del CPDC, respectivamente, y que determinan la inaplicación de las cláusulas abusivas sea por ineficacia absoluta o relativa.

Bajo este contexto, la Sala Especializada en Protección al Consumidor (en adelante, SPC) a través de la Resolución N° 1886-2023/SPC-INDECOPI (en adelante, la Resolución) impuso una serie de multas administrativas por concepto de inclusión de cláusulas abusivas que se correspondía con la renuncia a garantías, limitación de responsabilidad, separabilidad y condiciones de entrega impuestas a los consumidores dentro del marco de la contratación electrónica.

En las siguientes líneas se realizarán una serie de apuntes que permitan dilucidar algunos conceptos y figuras relacionadas al tema en análisis, y, por consiguiente, ofrecer una visión panorámica del uso e identificación de las cláusulas vejatorias.

II. LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN MASIVA: ALCANCES PRELIMINARES

El artículo 49 del CPDC define a las cláusulas abusivas como: “todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, coloquen al consumidor, en su perjuicio, en una situación de desventaja o desigualdad, o anulen sus derechos”, por consiguiente, sus elementos característicos son: a) no negociadas individualmente, b) contra la buena fe, y c) causen perjuicio al consumidor.

Al respecto, si se habla de cláusulas no negociadas individualmente, se está ante la utilización del contrato por adhesión, el mismo que se regula en el artículo 1390 del CC como aquel por el cual, “una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar”.

Lídice (2018, pp. 11-12) señala que, en los contratos por adhesión, la conclusión del negocio se presenta una adhesión a la voluntad sin discusión, la misma que se realiza a través de una serie de condiciones predispuestas y estandarizadas ofrecidas por el proveedor, y, por consiguiente, existe una confianza del adherente en la redacción del contenido clausular. De ahí que también se les conozca como contratos en masa (Díez-Picazo, 1993, p. 33) en tanto su contenido está prefijado para un determinado tipo de contrato.

Al mismo tiempo, el legislador ha dejado en claro, que estas cláusulas atentan contra las exigencias de la buena fe; ya se ha señalado en anteriores obligaciones, que desde la normativa este término puede ser un principio hermenéutico –como aquel que se desprende del artículo 168 del CC–, y una regla de actuación de las partes –como la redacción del artículo 1362 del CC–, o incluso, desde cierta perspectiva, como un modelo de conducta como el que podría entenderse del inciso 5) del artículo V del CPDC, tal que:

En la actuación en el mercado y en el ámbito de vigencia del presente Código, los consumidores, los proveedores, las asociaciones de consumidores y sus representantes, deben guiar su conducta acorde con el principio de buena fe, de confianza y lealtad entre las partes. Al evaluar la conducta del consumidor se analizan las circunstancias relevantes del caso, como la información brindada, las características de la contratación y otros elementos sobre el particular.

Sobre esto, se debe señalar que la buena fe tiene un sentido humanista, así postula que todo contratante está obligado a tomar en cuenta los intereses legítimos de su contraparte en virtud de la buena fe contractual. De hecho, Mosset y Soto (2004, p. 123) señalan que los términos equidad, solidaridad, equilibrio, revisión, readaptación, se encuentran vinculados a la “fe” en el derecho contractual.

Y esto tiene sentido, en tanto lo que los consumidores buscan a través de los contratos es satisfacer sus necesidades (intereses, lujos, fines, otros), lo cual fundamenta su vulnerabilidad frente a la otra parte. Sin cada relación de confianza, lealtad, reciprocidad y honestidad, que se plasman a través de un lenguaje de cooperación, no existiría ningún contrato, de hecho, la misma institución jurídica solo sería una herramienta anquilosada en el tiempo, e inútil en nuestros días. Imaginemos, ¿cómo es posible negociar con otra parte de la cual desconfiamos?, ¿cómo es posible pretender celebrar contratos si no cumplimos con lo pactado?, ¿cómo es posible que una sociedad se desarrolle sin orden moral?

Otro elemento que se destacó es el perjuicio causado al consumidor. Alcántara (2021a) señala que este perjuicio es causado por la situación de desventaja, desigualdad o desequilibrio –ligada al marco de la buena fe–, y que comúnmente anulen sus derechos. Al respecto, destaca la autora, que cuando se trata de un desequilibrio siempre se observa desde la perspectiva jurídica y nunca económica, pues no se trata de determinar si existe un desequilibrio porque una prestación resulta más onerosa que otra, o porque una de las partes realizará más actividades que su contratante; sino más bien, como destaca Miquel (2011, p. 741) el desequilibrio se relaciona cuando existe una distancia considerable de los derechos y obligaciones que se establecen dentro del marco jurídico normativo y que siempre resulta, en perjuicio del consumidor, por consiguiente, tanto la norma como la autoridad de consumo, determinan la abusividad de las cláusulas.

A manera de ejemplo, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el denominado “Caso Constructora Principado” precisó que:

Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de estos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales. (Fundamentos 22 y 23)

Al mismo, a nivel nacional, se puede observar la condición y análisis jurídico de la cláusula sobre el análisis económico de la misma. Al respecto, la Sala de Defensa de la Competencia N° 2 –hoy, Sala Especializada en Protección al Consumidor– en la Resolución N° 0078-2012/SC2/INDECOPI ofrece un alcance más amplio:

(…) la Sala considera conveniente destacar como la legislación y doctrina comparadas resaltan, a su vez, que las normas sobre cláusulas abusivas no tienen por objeto la regulación de precios. Ello guarda coherencia con la economía social de mercado consagrada como régimen económico en el ordenamiento jurídico peruano, el cual tiene como uno de sus principales pilares la libertad de los privados de fijar los precios de los productos o servicios que ofrezcan en el mercado. De este modo, el desequilibrio que se evaluará para determinar la existencia de una cláusula abusiva no será analizado en términos económicos atinentes al precio, sino más bien en términos jurídicos relacionados con los derechos y obligaciones asumidos por las partes, esto es, las posiciones que cada una de ellas asume en la relación contractual entablada. (Fundamento 91)

Por otro lado, en casos recientes, tal como el que se discutió en la Resolución N° 0219-2018/SPC-INDECOPI donde la Sala acreditó que:

(…) la restricción consistente en la prohibición de ingresar a las salas de cine con productos alimenticios adquiridos fuera del establecimiento comercial de la denunciada, constituye una cláusula abusiva de ineficacia absoluta que se encuentra establecida en el inciso e) del artículo 50 del Código. Ello, en tanto, limita los derechos de los consumidores, en específico, en el presente caso, el derecho a elegir libremente entre productos y servicios idóneos y de calidad (…). (Fundamento 77)

El fundamento de la determinación de la cláusula abusiva fue que existía una obligación impuesta a los consumidores, los mismos que no podían ingresar otros alimentos y que, por supuesto, tenían que pagar el precio –a veces más alto– de los que ofrecían los cines, por consiguiente no era una causa objetiva o justificada, siendo que en ningún supuesto la determinación de esta condición como cláusula abusiva atenta contra la libertad de empresa e iniciativa privada, y, por el contrario, se encontraba conforme al régimen económico nacional.

En su momento, la decisión fue saludada, en tanto algunos autores como Durand (2018) señalaron que era una práctica extrema que debió restringirse con anterioridad, y que, por el contrario, su permanencia generaba una competencia desleal contra los operadores de mercado (aquellos que vendían alimentos fuera del cine).

Por su parte, Espinoza (2021, p. 606) señaló que el modelo de negocio –es decir, vender exclusivamente alimentos en el cine y prohibir el ingreso de otros– en economía equivale en derecho a referirse a un acto de autonomía privada y, como tal, no puede colisionar con otros derechos de los consumidores o disposiciones de carácter imperativo.

Finalmente, en la Resolución en comentario, la Sala señala que los requisitos para determinar si se está ante una cláusula abusiva son los siguientes:

a) Que no haya existido una negociación entre el consumidor y el proveedor respecto del contenido de la cláusula materia de cuestionamiento. Si el proveedor acredita la existencia de negociación, la denuncia debe declararse infundada.

b) Que exista desproporción injustificada entre los beneficios, riesgos y costos asumidos por ambas partes en perjuicio del consumidor.

En este punto, se analizarán las cláusulas abusivas identificadas en la Resolución sobre la base de esta premisa.

III. ANÁLISIS DEL CASO: SOBRE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS IDENTIFICADAS

La Asociación de Consumidores y Usuarios de la Región Áncash (Acurea) interpuso una denuncia ante el Indecopi en contra de Adidas Perú, al señalar que la marca deportiva imponía a sus consumidores una serie de cláusulas abusivas expresadas en sus “Términos y Condiciones de entrega” y los “Términos y Condiciones para el Uso del sitio web”. La relación de cláusulas se podía observar en su portal web. Al respecto, Adidas modificó y eliminó alguna de las cláusulas, dejándose a discusión del Tribunal, las cláusulas de “Separabilidad”, “Ofertas y Precios”, y, “Cambios en los Términos”.

Sobre la cláusula de “separabilidad”, la redacción de la misma señala que:

Cada una de las disposiciones de estos Términos y Condiciones se interpretará por separado e independientemente de las demás disposiciones. Si alguna disposición se considera inválida, nula o ineficaz, se considerará que dicha disposición puede ser excluida y no afectará la eficiencia de las restantes disposiciones de estos Términos y Condiciones.

Al respecto, la Sala señala que esta condición de “separabilidad” se interpreta de manera integral con todo el texto contractual, es decir, bajo el texto citado, no existe una unidad en el contenido clausular del contrato, pudiéndose evidenciar la existencia de una cláusula excesivamente conveniente para el proveedor, pese a que en los Términos y Condiciones se señale que el consumidor se somete a la totalidad del contenido contractual.

Desde una perspectiva, se conoce que, en virtud del principio de conservación del contrato, se pretende la preservación de los resultados y/o efectos contractuales que se hubiesen producido a la fecha, o que puedan producirse a posteriori (Gómez, 2006); sin embargo, este principio debe contrastarse con el principio pro consumidor siendo que “cuando exista duda en los alcances de los contratos por adhesión y los celebrados en base a cláusulas generales de contratación, debe interpretarse en sentido más favorable al consumidor”.

Así, debiese existir una coordinación entre ambos principios, para evitar el conflicto; de hecho, se podría llegar a pensar que en el caso en concreto se pretende discutir que la cláusula puede llegar a ser válida y por consiguiente se mantiene, o por el contrario, se declara la ineficacia e inaplicación de la misma, por su carácter abusivo; así, en cuanto al principio de conservación del contrato, se aplicaría la primera regla, mientras que en cuanto al principio pro consumidor, la segunda regla.

Ahora bien, cabe resaltar que, en los contratos por adhesión, tal como aquel del caso en análisis, prevalece la interpretación objetiva, es decir, la solución pasa por el reconocimiento de la debilidad estructural y orgánica del consumidor frente al poder, de tal manera que la redacción del contenido clausular puede ser más favorable para los intereses del proveedor, situación, que la autoridad administrativa debe observar y corregir (Rodríguez, 2011, p. 273). Así, es innegable que en mérito de la especialidad y la autonomía de la disciplina consumeril, la regla pro consumatore, se impone su prevalencia sobre el principio general de conservación del contrato.

Sobre la cláusula de “Ofertas y precios”, se conoce de su redacción que:

Las ofertas publicadas por Adidas en nuestro Sitio Web serán cumplidas por Adidas. (…) Adidas se reserva el derecho a cambiar, limitar o dar por terminadas ofertas especiales o promociones en cualquier momento, siempre que así haya sido previamente informado a los consumidores dese su inicio.

Al respecto, la cláusula contiene diversas consideraciones:

En primer lugar, la obligación de la empresa de cumplir con las ofertas publicadas en su página web, es decir, la sujeción del proveedor a la propuesta dirigida al consumidor. Se entiende entonces, que si el consumidor, establece una relación contractual, en mérito del artículo 46 del CPDC, se integra las ofertas y promociones al contrato, no siendo posible su incumplimiento sin que ello amerite una infracción.

En segundo lugar, otorga a la marca deportiva la posibilidad de variar e incluso limitar sus ofertas y promociones, siempre que, tales acciones, se hayan comunicado al consumidor. Esta disposición tampoco es extraña dentro de la dinámica mercantil –se puede observar con mayor preponderancia en el ámbito de la telefonía–. La Sala decidió preservar la cláusula en tanto no se sustentó su abusividad, sin embargo, es importante destacar algunas cuestiones:

a) La oportunidad de la comunicación, es decir, si al consumidor se le comunica a posteriori de la contratación, se le debe dar oportunidad de resolver el contrato, sin mayores obligaciones, es por ello que, se hace en expresar en la cláusula “desde el inicio”.

b) El modo de comunicación, debe ser cuando menos, el mismo modo de contratación, sea por escrito, archivos digitales, vía telefónica, registro web, entre otros, siendo que no se observa del texto tal precisión.

c) La no afectación en el cumplimiento de las obligaciones en ejecución, es decir, si existen consumidores que contrataron bajo condiciones especiales, debe procurarse su cumplimiento; los beneficios no deberían modificarse o eliminarse durante el transcurso o tránsito del cumplimiento de la obligación.

Sobre la cláusula “Cambios en los términos”, se conoce del contenido de la Resolución N° 00496-2022/CC2, que su redacción es:

Adidas se reserva el derecho, según su propio criterio, de cambiar, modificar, añadir o eliminar en cualquier momento cualquier parte de estos Términos y Condiciones. Al aceptar los presentes Términos y Condiciones, acepta incondicionalmente, de forma anticipada, todas las modificaciones, añadiduras o eliminaciones que Adidas pueda realizar sobre estos términos. Compruebe estos términos periódicamente para informarse de dichos cambios. Si continúa utilizando el Sitio después de haberse publicado los cambios de estos Términos y Condiciones, eso significará que está de acuerdo con dichos cambios.

Al respecto, la Sala no se pronunció al respecto de la cláusula en tanto declaró la nulidad en este extremo, en tanto la Comisión imputó de manera errónea la infracción, la misma que se correspondió con el literal h) del artículo 50 del CPDC, siendo que para la Sala debió calificarse bajo los parámetros del literal c) del artículo 1.1 y el literal b) del artículo 51 del mismo cuerpo normativo.

La cláusula señala que Adidas tiene la posibilidad de cambiar los términos y condiciones en cualquier momento, además de advertir al consumidor que este último debe prestar debida diligencia para conocer continuamente sobre los términos, a efectos de no sorprenderse por alguna modificación, incorporación o eliminación.

Es bastante evidente que una carga como tal no puede ser asumida por el consumidor, y a contrario sensu, de considerarse válida esta práctica debería ser comunicada a través de los canales oficiales de la empresa o los medios personales que el consumidor registra al momento de comprar un producto (correo electrónico, mensaje de texto, llamada, otros).

Ahora bien, el literal d) del artículo 56 precisa que serán cláusulas abusivas de ineficacia relativa:

Las que permitan al proveedor modificar unilateralmente las condiciones y términos de un contrato de duración continuada, en perjuicio del consumidor, salvo que obedezca a motivos expresados en él, y el consumidor goce del derecho a desvincularse del mismo sin penalización alguna (…).

Es evidente que esta cláusula aplica cuando se está frente a un contrato de duración continuada, es decir, cuyos efectos pueden prolongarse durante un determinado tiempo. En este mismo sentido, lo han señalado Velarde & Gonzáles (2010, p. 75) siendo que, cuando se habla de contratos de duración, se hace alusión a los contratos de ejecución continuada (aquellos que involucran una única prestación que se ejecuta a lo largo del tiempo) y los contratos de ejecución periódica (aquellos que involucran diversas prestaciones, las que se ejecutan también en diversas oportunidades a lo largo del tiempo).

Así, es de destacar que la normativa tampoco señala el término del plazo para cualquier tipo de modificación, siendo que no es materia que le interese al legislador, más que el hecho de que el proveedor deba comunicar fehacientemente al consumidor la modificación de los términos y condiciones.

Y en este punto, esta facultad atribuida al proveedor debe encontrarse debidamente justificada, es decir, se debe observar criterios objetivos y justificables que permitan hacer ejercicio de la modificación unilateral.

Finalmente, en cualquiera de los supuestos que se realice la modificación referida, y se alteren las condiciones previamente pactadas entre las partes, el consumidor debe contar con la posibilidad de terminar la relación contractual con la empresa, sin penalización alguna, más aún, si se trata de variaciones que pueden ser desfavorables, perjudiciales o no provechosas para sus intereses (Alcántara, 2021b, p. 608).

IV. REFLEXIONES FINALES

Como se ha repasado a lo largo del presente artículo, la identificación de las cláusulas abusivas en los contratos de consumo, resulta una tarea relevante por parte de la autoridad administrativa, en tanto permitirá preservar el equilibrio contractual, la buena de fe de las partes y la correcta ejecución de las prestaciones de los proveedores.

Contar con criterios que se han desarrollado a lo largo de los años por parte de la Sala Especializada en Protección al Consumidor es un parámetro de seguridad jurídica y un mecanismo de control administrativo de este tipo de cláusulas.

Al margen del caso en concreto, el estudio permite reflexionar sobre el grado de cotidianidad y la exposición constante de los consumidores hacia contratos que contienen estipulaciones vejatorias para sus intereses, y que, a fin de cuentas, pueden pasar inadvertidas en las relaciones de consumo, tanto por su nivel de complejidad como por la velocidad en la que se suscitan estas transacciones en el mercado, no otorgándole el tiempo necesario a los consumidores para una adecuada revisión de las mismas.

No se debe olvidar que el Código Civil establece en su artículo 1393 que “las cláusulas generales de contratación aprobadas por la autoridad administrativa se incorporan automáticamente a todas las ofertas que se formulen para contratar con arreglo a ellas (...)”, de tal manera que la tarea de la Administración Pública en el control de las cláusulas generales –espacio donde se exponen las cláusulas abusivas–, no deja de ser una tarea que debe continuar, más aún, si se requiere de un examen detenido de las cláusulas generales, no solo para evaluar si estas son idóneas, por su operatividad, para el tráfico masivo de bienes y servicios, sino también para comprobar que no son lesivas de los legítimos intereses de los consumidores (Flores, 2018).

Recordemos que, el orden público que permite la protección a los ciudadanos, procura restablecer, por medio de normas imperativas, el desequilibrio resultante –en ocasiones– de modernas formas de contratación como aquella en masa; y, porque presupone la existencia de un contratante débil; precisamente, por ello incluye disposiciones de inexorable observancia y faculta la inaplicación de disposiciones cuyo carácter no se corresponde con las reglas de transparencia, corrección de la asimetría informativa del mercado y tutela al consumidor.

Referencias bibliográficas

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* “Pero es precisamente lo débil quien tiene que ser fuerte y saber marcharse cuando el fuerte es demasiado débil para ser capaz de hacerle daño al débil” (Kundera, 2008, p. 83).

** Abogado y magíster en Docencia Universitaria por la Universidad de San Martín de Porres. Máster en Derecho de Consumo y Economía por la Universidad de Castilla - La Mancha. Estudios de especialización en Derecho Administrativo por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Protección al Consumidor por la Universidad de Salamanca. Miembro del Centro de Estudios de Derecho Administrativo y de Políticas de Protección al Consumidor. Docente de la Universidad de San Martín de Porres y de la Universidad Privada del Norte.