Resumen: Mediante la reciente Ley Nº 31945 se han modificado diversos artículos del Código Civil con el fin de prohibir el matrimonio de personas menores de edad. Sobre el particular, el autor considera que la sociedad peruana registra una realidad compleja y esta se agudiza cuando se evalúan elementos morales y sexuales. Así, refiere que, en el ámbito civil-familiar y penal, la sexualidad de los adolescentes tiene un doble rasero que se evidencia en el propio contenido de la ley al regularse el “cese de la incapacidad”, la “anulabilidad” del matrimonio a solicitud de la persona menor de edad y la “nulidad” del matrimonio de persona menor de dieciocho años”. Por ello, concluye que la falta de una visión panorámica sobre la realidad sociofamiliar nacional del legislador provoca más problemas que soluciones. Abstract: Through the recent Law No. 31945, various articles of the Civil Code have been modified in order to prohibit the marriage of minors. In this regard, the author considers that Peruvian society registers a complex reality and this becomes more acute when moral and sexual elements are evaluated. Thus, it states that, in the civil-family and criminal sphere, the sexuality of adolescents has a double standard that is evident in the very content of the law when it regulates the “cessation of incapacity”, the “annulability” of marriage request of the minor and the “annulment” of the marriage of a person under eighteen years of age.” Therefore, he concludes that the legislator’s lack of a panoramic vision of the national socio-family reality causes more problems than solutions.

Palabras clave: Matrimonio con adolescentes / Sexualidad / Autonomía sexual Keywords: Marriage with adolescents / Sexuality / Sexual autonomy Marco normativo: Código Civil: arts. 42, 46, 46-A, 241, 243, 248 y 274. Recibido: 20/12/2023 // Aprobado: 05/01/2024

INTRODUCCIÓN

La legislación emitida por el Congreso de la República, en los últimos veinte años, no es muy efectiva en el ámbito social, procesal y judicial, y en el ámbito normativo civil, constitucional, familiar y penal está provocando la intervención del juez en el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional para “adaptar” los yerros legislativos a soluciones prácticas.

En este sentido, la conformación de las bancadas parlamentarias en las últimas tres legislaturas permite evidenciar una constante: los grupos religiosos fundamentalistas, especialmente los vinculados a la iglesia evangélica, siempre cuentan con el apoyo de los congresistas católicos más “tradicionales” al momento de fundamentar las reformas normativas en el Código Civil cuando se trata de regular aspectos jurídicos de las relaciones familiares.

El resultado de esta condición provoca inconvenientes que no serán analizados legislativamente porque ya deberá ser evaluado en la realidad social, especialmente cuando se registre un expediente judicial en el Poder Judicial, sobre todo.

La mención a la naturaleza y vinculación religiosa a las bancadas parlamentarias permite detallar la razón que permitió la promulgación de la Ley N° 31945, que en esencia es contradictoria con la jurisprudencia aplicable al contexto de la “autonomía y progresiva libertad sexual” de los adolescentes.

No es que planteemos que los niños, niñas y adolescentes tengan “libertad sexual” como si se tratase de un adulto; en este punto, explícitamente detallamos que los niños y niñas no tienen libertad sexual y que el Estado, la sociedad y sus progenitores tienen un deber de cuidar, velar y generar las condiciones suficientes para garantizar su indemnidad sexual ante cualquier situación que afecte su desarrollo psicológico y físico.

Solo hacemos mención al hecho material que los adolescentes entre los dieciséis a los dieciocho años pueden desarrollar aspectos personales y sociales vinculados a una relación afectiva y que su perspectiva de iniciación o actividad sexual puede ajustarse a su propio desarrollo personal sin que ello implique una condición negativa si de por medio existe una adecuación formación y comprensión de la naturaleza de la vida afectiva, sexual e higiene que desarrolla.

Una condición que se refleja en las estadísticas que detalla el INEI y que permiten evidenciar que la realidad social de los adolescentes de la actualidad es totalmente diferente a la registrada en 1984, pese a que los legisladores y la doctrina tradicional insisten en negar los cambios sociales registrados en el país durante los últimos cuarenta años. Para ello véase cómo era el comportamiento sexual de los adolescentes en el año 2013 (INEI, 2015).

Ante la contradicción entre la ley y la realidad social, se presenta un análisis ejecutado con una metodología básica de tipo interdisciplinario y analítico donde el principal objetivo es demostrar el resultado positivo que propone la Ley Nº 31945 pese a las incoherencias normativas que contiene, desde una perspectiva social y familiar válida para adolescentes con progenie o en condiciones de gestación, población que es usualmente forzada a casarse para cumplir criterios religiosos, culturales y sociales de sus progenitores, siguiendo una condición decimonónica que ya no es admisible en la actualidad.

I. LA COMPLEJA REALIDAD SOCIAL, CULTURAL, MORAL, SEXUAL Y POLÍTICA DEL PERÚ A TRAVÉS DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA

En el Congreso de la República del Perú, en varios periodos legislativos se había insistido en “prohibir” el matrimonio a los adolescentes, porque se asumía que la excepción a la regla que promueve el matrimonio, podía generar un margen de abuso sexual contra niñas y adolescentes mujeres por parte de los varones (Congreso de la República, 2023).

Un criterio que podría tener legitimidad y validez pero que en esencia solo demuestra la impericia del legislador al momento de evaluar el ámbito normativo aplicable a nuestra sociedad compleja, pluridiversa y multicultural (Bermúdez Tapia, 2022), donde existen diferentes situaciones personales que inciden en el ámbito familiar que provocan diferentes “tipos de relaciones familiares”, en donde el contexto sexual y socioafectivo de los adolescentes (Apaza Guzmán & Vega Gonzáles, 2018, p. 60), no es analizado diligentemente.

En forma paralela a estos criterios de evaluación, la jurisprudencia nacional, la jurisprudencia comparada (Galarza & Buján, 2023, p. 1274) y la dogmática vinculada al ámbito de las políticas públicas (Dador et al, 2010), habían abordado el desarrollo de la personalidad de las niñas y adolescentes en el contexto de: i) la progresiva autonomía y libertad sexual de las adolescentes, especialmente cuando se evaluaba la atención de servicios de salud sexual (limitado al contexto de la información e higiene y no al ámbito de la salud sexual o salud reproductiva), ii) el desarrollo de la personalidad al establecerse condiciones o relaciones interpersonales a nivel afectivo^[1] (Bermúdez Tapia, 2013, pp. 30-31), iii) cuando se registraba el nacimiento de un hijo, conforme lo detallado en el Decreto Legislativo Nº 1377.

El Tribunal Constitucional en la sentencia Nº 0008-2012-PI/TC (TC, 2012), emitida hace más de once años, especificaba en forma expresa que la relación sexual consentida entre adolescentes menores entre los 14 a 18 años (Hidalgo, 2017, pp. 573-579), está exenta de responsabilidad penal. Una decisión judicial acorde a la legislación civil, basada en elementos constitucionales y sujeta a un parámetro penal, que se sujetaba a las condiciones sociales de la época que siguen siendo válidas en la actualidad.

Pese a estas referencias, el legislador del período legislativo 2021-2026 no tomó en cuenta el contexto sociológico que se evidencia y no asumió la sugerencia del Poder Judicial expuesto en el Oficio Nº 001736-2022-SG-CS-PJ (13 de mayo 2022), respecto del contenido del artículo 243 del CC a ser modificado, conforme se puede apreciar en el contenido del Dictamen que finalmente fue aprobado en el Pleno del Congreso de la República (Congreso de la República, 2023, p. 8).

El Congreso de la República hubiera podido generar un mejor resultado legislativo si hubiera desarrollado una sesión y trabajo conjunto entre las comisiones de Justicia y de la Mujer y se hubieran tomado en cuenta los precedentes jurisprudenciales y elementos dogmáticos sociológicos y jurídicos aplicables en este ámbito.

Esto explica el escaso debate y el limitado fundamento expuesto en el Dictamen que relaciona la “fundamentación” de la reforma normativa a un contexto temporal próximo a la dación del Código Civil en 1984 como si nuestra sociedad no hubiera evolucionado o cambiado en casi cuarenta años, el cual fue avalado por el Ministerio Público y la Defensoría del Pueblo (Congreso de la República, 2023, p. 9).

Condición contradictoria a la práctica judicial que desde el 2006 desarrolla una posición en contra de la limitación de derechos de los adolescentes respecto de su propio desarrollo vinculado al ámbito íntimo y afectivo (excluyendo el ámbito sexual) por una evidente constitucionalización del Derecho de Familia (Bermúdez Tapia, 2011, p. 11), sin que ello implique una condición permisiva como se plantea en el ámbito de la doctrina o en la jurisprudencia comparada, donde se registran elementos negativos.

Por ejemplo, la Corte Suprema de Colombia (2021) en una sentencia ha permitido que los menores entre 14 a 18 años puedan convivir sin que se registre la “autorización parental” (Diario Constitucional, 2021).

Sentencia cuestionable a nuestro punto de vista porque la “convivencia” desarrolla elementos económicos, personales y familiares negativos a los integrantes de esta familia, por ejemplo, durante la gestación porque no registrarán ingresos económicos o tendrán problemas en el ámbito de la determinación de su residencia (casa-habitación).

Criterio diferenciado al desarrollado por la Corte Constitucional de Colombia en la sentencia T-085/20 (2020), que permite el desarrollo de la personalidad de los adolescentes al autorizarse la ejecución de actos y acciones que desarrollen el ámbito afectivo personal (manifestaciones amorosas), con lo cual la opción de tener enamoramientos (en forma amplia) es admisible sin importar el espacio en el cual se desarrolle (en el caso, un colegio). Una condición intermedia entre lo “permisivo” y lo “prohibido”.

Nótese que estas posiciones pueden malinterpretarse por el discurso político que usualmente los personajes vinculados a la “ideología de género” suelen exponer para “valorizar” la unión sexual de niños y adolescentes con adultos en una defensa aberrante de la “libertad” que tienen los menores.

En España, la ministra de la Igualdad Irene Montero sustentaba esta posición (Emol, 2022). Argumentos inadmisibles que en el Perú fueron desarrollados por “especialistas” en género y feminismo entre los años 2020 al 2023 y que paradójicamente ya han “eliminado” todas sus publicaciones sobre esta posición en sus redes sociales, porque a nivel académico no registran trabajos científicos.

II. LA INCOHERENCIA LEGISLATIVA CIVIL-CONSTITUCIONAL-PENAL RESPECTO DE LA INDEMNIDAD Y AUTONOMÍA SEXUAL

Para comprender los alcances de la Ley Nº 31945, es necesario detallar algunos elementos importantes:

a) En el ámbito constitucional y penal, los adultos y los menores de edad desarrollan elementos diferenciados en cuanto al ámbito sexual.

A los menores de catorce años no se les reconoce ninguna “acción positiva” respecto de su sexualidad y esto porque no han desarrollado ninguna condición psicológica o física que pudiera relativizar este criterio. Por tanto, a los menores de catorce años se les considera que tienen una indemnidad sexual que es garantizada por el Estado, la sociedad y es un deber moral-legal de sus progenitores, respecto de su crianza y cuidado.

Sin embargo, entre los catorce y los dieciocho años, tradicionalmente se les permitía tener cierto desarrollo de su autonomía y libertad sexual, en casos en los cuales pudieran desarrollar una condición de naturaleza sociofamiliar, como es el derivado de una relación afectiva.

En este sentido, la permisibilidad de un matrimonio entre un menor de edad y una persona adulta podía quedar sujeta a la discrecionalidad de los progenitores en función de las condiciones personales y sociales que ese menor había desarrollado.

Una condición permeable en el ámbito urbano occidental que registra una condición diferente a lo que se registra en el ámbito andino y amazónico, donde se registran dos realidades sociales, culturales, morales y sexuales diferentes.

De forma explícita, no estamos indicando que los adolescentes entre los catorce a dieciocho años vivan su sexualidad a plenitud. Estamos haciendo mención que los contextos socioculturales, morales y sexuales en el mundo andino y amazónico son diferentes a los criterios que desarrolla la cultura occidental (Sánchez, 2009, p. 102).

En este contexto, el desarrollo de las condiciones personales en el ámbito fisiológico y la capacidad para sostener a un colectivo familiar son los elementos que se valoran de forma preferente en el ámbito amazónico y andino, debido sobre todo a su escasa accesibilidad a servicios económicos productivos a gran escala, en forma comparativa al ámbito urbano.

En el ámbito amazónico, sobre todo en sectores ajenos al ámbito urbano, la perspectiva que promueve la generación de nuevos núcleos familiares es por una condición de “autosuficiencia”, que está relacionado al ámbito cultural y social. En el ámbito andino, estas condiciones se han venido relativizando en los últimos años, sobre todo por el desarrollo urbano registrado en zonas andinas^[2].

Sin embargo, la sexualidad en el ámbito andino no tiene el mismo rol que el registrado en sociedades urbanas y por ello no es válida la crítica a estas uniones.

Lo cuestionable, tanto en el ámbito andino como amazónico, está vinculado al ámbito del abuso o explotación sexual de menores en zonas en las cuales no se desarrolla una comunidad basada en valores tradicionales sino en zonas de inserción de una cultura occidental, como ocurre en asentamientos mineros o de alta transitabilidad por el comercio desarrollado (Bermúdez Tapia, 2019 a, p. 176).

En este punto, las comunidades andinas y amazónicas son renuentes a aceptar que una persona menor de edad establezca una relación afectiva o sexual con una persona ajena a la comunidad, más aún si es mayor de edad (o registra una edad considerable, frente a la eventual pareja).

Lo detallado permite analizar el contexto social, cultural y moral que se diferencia según el tipo de comunidad a ser evaluado.

b) En el ámbito civil, constitucional y penal, es diferente la “autonomía sexual” y la “libertad sexual” y la “libertad reproductiva” y todo ello se puede relativizar en el ámbito de aplicación a menores de edad.

En este contexto, es posible detallar un esquema:

Cuadro 1. Diferencias conceptuales en función de la edad de la persona

Categoría de edad	Entre 14-16 años	Entre 16-18 años	18 años con otra persona de edad próxima	18 años con persona adulta (con diferencia de edad)
Desarrollo de relaciones afectivas	Solo es válida la relación afectiva y/o sexual si hay consentimiento y si se cumplen algunas condiciones STC Nº 0008-2012-PI/TC (TC, 2013) Defensa de la libertad personal		Sin restricción alguna
Autonomía sexual			Defensa de la libertad personal
Libertad sexual	Aplica la indemnidad sexual	Restringido a casos especiales	Defensa de la libertad personal	Casación Nº 0128-2015, Lima (PJ, 2015).
Libertad reproductiva	Prohibido	Prohibido	Sin restricción alguna

Fuente: Elaboración propia

Como se podrá observar, la opción a desarrollar una “relación afectiva” es un criterio sujeto a condiciones en función de la edad y al alcance de las situaciones de naturaleza sexual que se pudieran generar.

Así una persona entre catorce a dieciséis años puede tener un “enamorado” o “novia” y no puede ser reprimido por ello. Sin embargo, si ejecuta alguna acción de naturaleza sexual se deberá evaluar su alcance y consecuencias, sobre todo si la pareja no tiene el mismo rango de edad (Bermúdez Tapia, 2017, p. 91).

Las fronteras entre la opción a desarrollar una relación afectiva y de desarrollar un ámbito sexual en adolescentes entre los catorce a dieciocho años está vinculado sobre todo al ámbito de la gestación que se produce, sobre todo por la desinformación que tienen los menores en estos ámbitos. Esto por ejemplo sí se observa en una familia amazónica (rasgos étnicos), conforme la STC Nº 07009-2013-PHC/TC, Caso Juan Villar Vargas y otros (representado) por Jorge Payaba Cachique.

La anticoncepción de emergencia e inclusive la “interrupción del embarazo” son opciones que se han registrado en el ámbito jurisprudencial (Bermúdez Tapia, 2012, p. 273), en situaciones por lo general para evaluar las consecuencias negativas a los actos en los cuales intervienen los progenitores de estos niños, niñas o adolescentes.

En este ámbito, el acceso a información para desarrollar el derecho a tener información de naturaleza sexual o para una atención médico o clínica para menores debería ser evaluado en términos positivos no solo por los progenitores sino también por el Estado porque esto reduce el “embarazo juvenil” y la transmisión de enfermedades venéreas entre adolescentes.

Muy diferente es el ámbito de la “libertad reproductiva” para una adolescente porque esto restringe su propio desarrollo más allá de que esta desarrolle una voluntad vinculada al inicio de una maternidad por mantener una sexualidad con su pareja.

Una referencia que permite detallar la incoherencia de la ley respecto de la nueva redacción del artículo 46 del Código Civil que detalla el “cese” de una incapacidad para actos de naturaleza legal sobre los hijos, pero no informa sobre las condiciones sexuales que puede generar ese mismo “adolescente con hijo”.

c) La verdadera razón que permitió la promulgación de la Ley N° 31945: el factor penal expuesto en el Código Penal de 1924 (Código de Maúrtua) y vigente socialmente hasta el año 1999.

Muy a pesar que hubo cambio de Código Penal en 1991 y se estableció la libertad sexual de la mujer como premisa absoluta, modificándose el contenido del honor sexual, los elementos sociales y morales impuestos y desarrollados por el Código Penal de Maúrtua fueron vigentes hasta casi el nuevo milenio.

La prevalencia de valores morales, religiosos, culturales y sociales permitía que solo en situaciones “especiales” pueda ser válida la relación matrimonial de una menor de edad. La gestación era el catalizador social que permitía estas interpretaciones. Inclusive la Ley Nº 27201 en 1999 permitió el cambio normativo que permitió el paso de “motivos graves” a una declaración de “una opción por motivos justificados”.

Véase que el contenido de los “impedimentos matrimoniales”, desarrollado en el artículo 241 del Código Civil, establece en el inciso 1 una “opción por motivos justificados”, que originalmente se había regulado que era viable por “motivos graves”.

En complemento, la vigencia de la “opción” de una exoneración de pena en caso de un “acto sexual” no autorizado por la familia podía hacer equivalente los casos de abuso sexual a una situación derivada de una relación afectiva-sexual sin conocimiento de los progenitores.

La “tradición” dogmática en este entonces detallaba que los raptos o robos de mujeres por parte de varones era por cuestiones afectivas permitía la sustentación de esta normatividad. No se tomaba en cuenta que en esencia era la familia quien “autorizaba” las relaciones afectivas y que estas al no ser “aceptadas” provocaba que los enamorados se escapen de sus domicilios y residan en otras ciudades.

Aquellas menciones a “raptos” de las abuelitas o bisabuelitas de ahora por los abuelos o bisabuelitos es una fábula de la doctrina decimonónica más tradicional en nuestro país debido a su escasa visión de la realidad andina del país, excluyéndose el contexto amazónico porque no se tomaba en cuenta en ese entonces.

Por Ley N° 27115 de 1999 esta norma fue derogada y se hizo recién una diferenciación entre el “delito de violación sexual” y la “relación sexual consentida” entre una pareja, eliminándose la opción de “limpiar la honorabilidad de una mujer atacada sexualmente”.

Resulta ilógico los fundamentos ubicados en la doctrina de la época que no tomaba en cuenta que la “víctima” de un acto tan negativo en su desarrollo personal pueda ser relativizado por un valor de naturaleza social, religioso y cultural, como es el “matrimonio”.

III. EL DESARROLLO DE LA AUTONOMÍA Y LIBERTAD SEXUAL RELATIVA DE LOS ADOLESCENTES EN UN PAÍS QUE HA CAMBIADO EN LOS ÚLTIMOS CUARENTA AÑOS

Habiendo evaluado los alcances del Código Civil y el Código Penal entre los años 1984 al 2000 y sus eventuales reformas sobre el ámbito de las “libertades en el ámbito sexual”, resulta necesario considerar que el debate de estos temas se amplió durante el segundo gobierno de Alan García Pérez debido a la insistencia de Mercedes Cabanillas, ex ministra del Interior, de querer prohibir toda relación sexual entre “menores de edad con mayores de edad”.

A consecuencia de esta “política” establecida por el gobierno, se modificó el Código Penal nuevamente, reestableciéndose la prohibición de todo contacto sexual con una persona menor de edad. Las consecuencias de esta situación fueron inmediatas por parte del Poder Judicial que, a través de plenos regionales, inaplicó esta reforma normativa y justificó que el Tribunal Constitucional derogue una parte de la Ley Nº 28704, años después.

Sin embargo, desde el 2006 hasta la fecha la sociedad peruana ha cambiado y las condiciones morales, religiosas y de naturaleza sexual han variado y se sigue asumiendo legislativamente que los adolescentes mantienen el perfil que se les había asignado durante la década de los años ochenta y noventa del siglo pasado.

Los cambios sociales más visibles, en este contexto, son:

a) El cambio de perspectiva colectiva religiosa. El catolicismo ya no es la religión dominante y esto permite apreciar el elevado número de congresistas evangélicos que han promovido la Ley Nº 31945, sin mayor criterio técnico que su convicción religiosa.

b) El cambio demográfico del país es abrumador, registrándose un desarrollo urbano sostenido en la mayoría de las ciudades ubicadas en zonas andinas en el país.

Esto está debidamente relacionado con la reducción de la tasa de natalidad de la “mujer peruana” entre los dieciséis a los treinta y cinco años, que registran cambios sustanciales durante cuatro décadas, conforme las estadísticas del INEI en cada censo poblacional (INEI, 2020).

Esto permite detallar la incidencia positiva de la tasa de natalidad en zonas amazónicas que se ha mantenido en las décadas de los años ochenta y noventa del siglo pasado, pero que ha comenzado a decrecer en los últimos veinte años, conforme estadísticas del INEI.

c) El registro de “convivencias” es superior al registro de matrimonios en el país.

Inclusive el registro de familias ensambladas permite detallar una estadística que proyecta una realidad social que acredita la fertilidad socio múltiple de la población peruana al tener hijos en diferentes parejas.

d) Los adolescentes, en la actualidad, han desarrollado una mayor capacidad de interacción social, incluyendo el registro a una mayor información de naturaleza sexual debido a los cambios sociales, el mayor y mejor acceso a información, el uso de tecnología en los medios de comunicación y de expresión, etc.

Inclusive el INEI reporta el inicio de las “convivencias” a partir de los doce años, sin tomar en cuenta que en estos ámbitos se trata de un delito penal porque a esa edad resulta imposible evaluar una “capacidad” o “autonomía” o “consentimiento en el ámbito sexual”, conforme se puede apreciar en la siguiente imagen.

Fuente: (INEI, 2020 b, p. 21).

e) Los métodos de control de natalidad son de acceso y conocimiento en mayor medida en las zonas urbanas y no se registra un “tema tabú” con respecto de la sexualidad de los adolescentes próximos a cumplir la mayoría de edad.

f) La tasa de “embarazos adolescentes” solo se focaliza en sectores económicos deprimidos o con limitaciones a servicios médicos vinculados al ámbito de la sexualidad, con lo cual se puede hacer una referencia directa a casos en donde la desinformación es el común denominador que provocó la gestación de la adolescente.

g) Habiéndose finalizado la época del terrorismo, el contexto de la violencia política resulta inadmisible desde el 2000 en adelante. Sin embargo, el cambio del tipo de violencia sí resulta significativo porque esto ha provocado que los peruanos desarrollen una permeabilidad a contextos de violencia, que se traduce en la elevada estadística en las relaciones familiares disfuncionales en el país.

En este ámbito, los casos de “violación sexual” se han incrementado en personas menores a los veinte años y las estadísticas de estos atentados a “menores” en condición de indemnidad sexual permiten detallar que la tasa de condenados es superior a la que se reporta en otros “delitos”.

Sin embargo, del estudio estadístico de los “agresores sexuales” se observa una condición grave: son familiares (padres, tíos, padrastros, abuelos, primos) de las víctimas.

Consecuentemente, en este tipo de situaciones, el legislador evidencia su impericia en estos temas porque esta condición hace inviable el desarrollo de una relación afectiva que pueda desarrollar en una condición sexual válida.

IV. LA SERENDIPIA QUE GENERA LA LEY N° 31945

Ante lo expuesto, se identifican cuatro errores en la Ley Nº 31945:

a) El alcance del artículo 46 del CC modificado resulta disfuncional, porque la “incapacidad cesa” a consecuencia de un acto sexual que ha permitido el nacimiento de un hijo.

¿El legislador asumirá que ese “menor” dejará de tener intimidad sexual con su pareja o con otras personas porque sigue estando en la condición de “incapaz”?

El legislador no ha tomado en cuenta que no puede hacer diferenciaciones especiales en un contexto donde la generalidad resulta ser un factor predominante (Bermúdez Tapia, 2019 b, p. 153).

b) El artículo 243 del CC modificado mantiene la opción de que el “tutor” o “curador” pueda contraer matrimonio con la persona a la cual debe velar sus intereses.

Aparentemente, al legislador no le parece tan cuestionable estos actos donde se registra un evidente conflicto de intereses económicos y personales y solo se ocupa de restringir las relaciones afectivas que puedan generar un matrimonio en aquellas condiciones donde no existe conflicto económico entre un adulto con un adolescente.

c) En el primer párrafo del artículo 248 del CC modificado, “si una persona menor de edad con un hijo o varios hijos” plantea casarse a partir del 2024, ya en plena vigencia de la Ley, ¿estará limitado pese a sus condiciones personales?

En este punto, esta referencia está en proporción directa al contexto pluricultural del país, en buena parte del territorio andino y amazónico (Lovatón, 2020, p. 205).

Véase, por ejemplo, el contenido de la sentencia Nº 07009-2013-PHC/TC (TC, 2016), en la cual el presunto agresor sexual había convivido con la agraviada que era una menor de 12 o 13 años, pero estas dos personas tenían una condición sociocultural indígena al pertenecer a la Comunidad Nativa Tres Islas en Madre de Dios. Nótese cómo no resulta válido el extender los valores socioculturales, religiosos y sexuales occidentales a todo el territorio nacional.

d) En el caso de la “anulabilidad del matrimonio” desarrollado en la disposición complementaria transitoria modificada, se establece que una persona menor de edad tiene la facultad de solicitar la anulabilidad de su matrimonio contraído con anterioridad a la vigencia de la presente ley.

El legislador no tomó en cuenta que, en estos contextos, la regla general es que esa persona ya generó una progenie y la opción de “plantear una anulación de su matrimonio” genera consecuencias de naturaleza civil, económica y familiar.

Ante esta regulación se prevé un incremento de la tasa de “solicitudes de anulación de matrimonios” en el país que permitirá que los adolescentes casados puedan tener expedita la opción de contraer nuevos matrimonios y generar familias ensambladas porque ya registran progenie con una anterior pareja.

Este detalle, acredita la escasa evaluación técnica, social y demográfica de la realidad socio familiar peruana por parte del legislador.

Consecuentemente, la “reforma” que se analiza no tendrá el alcance planteado por el legislador y provocará problemas en el ámbito judicial.

Sin embargo, pese al negligente criterio evidenciado, consideramos que una prohibición absoluta permitiría que los adolescentes dejen de casarse por una condición de exigencia social y familiar impuesta por sus progenitores, que es lo que usualmente se registra en el ámbito cotidiano (Bermúdez Tapia, 2008, p. 274).

En este punto, el legislador ha generado una serendipia porque este efecto no ha sido identificado en los proyectos de ley vinculados al contenido del Dictamen que provocó la autógrafa y que finalmente se convirtió en Ley.

Ante este eventual resultado, un adolescente con un embarazo o ya siendo progenitor, podrá replantear su proyecto de vida y así acceder a una educación o ámbito productivo en lo laboral que le permita sustentar la crianza del hijo que espera o tiene y ello incidirá positivamente en una baja tasa de natalidad entre los adolescentes con hijos a futuro porque comprenderán las consecuencias económicas que implica la crianza de personas dependientes.

Tal vez sea un efecto impensado por parte de los legisladores, pero está acreditado que cuando el legislador impone una “prohibición” esta no se cumple porque la sociedad siempre encuentra los modos para evadirla.

Ni en la mayor de las especulaciones sociales, el legislador pudo prever un resultado positivo de una norma mal elaborada.

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INEI (2020 b). Perú: cambios en el estado civil o conyugal 1981-2017 (Departamento, Provincia y Distrito). Lima: INEI. https://www.inei.gob.pe/media/MenuRecursivo/publicaciones_digitales/Est/Lib1742/Libro.pdf

Lovatón, D. (2020). Evaluación de la igualdad y no discriminación de pueblos indígenas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. Estudios constitucionales, 18(2), pp. 185-220. https://www.scielo.cl/pdf/estconst/v18n2/0718-5200-estconst-18-02-185.pdf

Sánchez, A. R. (2009). Cuerpo y sexualidad, un derecho: avatares para su construcción en la diversidad sexual. Sociológica (México), 24(69), pp. 101-122. https://www.scielo.org.mx/pdf/soc/v24n69/v24n69a6.pdf

Referencias jurisprudenciales

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Corte Suprema de Justicia de Colombia (2021, 18 de agosto). SC3535-2021. https://cortesuprema.gov.co/corte/wp-content/uploads/2021/08/SC3535-2021-1.pdf

Poder Judicial (2015, 4 de diciembre). Casación Nº 0128-2015-Lima. Nulidad de matrimonio. https://static.legis.pe/wp-content/uploads/2018/09/Casación-128-2015-Lima-Legis.pe_.pdf.pdf

Tribunal Constitucional (2012, 12 de diciembre). Sentencia Nº 0008-2012-PI/TC, Proceso de Inconstitucionalidad contra la Ley Nº 28704. https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2013/00008-2012-AI.pdf

Tribunal Constitucional (2016, 3 de marzo). Expediente Nº 07009-2013-PHC/TC, Caso Juan Villar Vargas y otros (representado) por Jorge Payaba Cachique. https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2018/07009-2013-HC.pdf

Tribunal Constitucional (2023, 8 de enero). Nota de prensa. Tribunal Constitucional declaró inconstitucional el artículo 1 de la Ley Nº 28704 sobre delito de violación sexual contra adolescente entre 14 a 18 años de edad. https://www.tc.gob.pe/institucional/notas-de-prensa/not-ed80678f7532403b48d933d860614138/

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* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor ordinario de la Facultad de Derecho y Unidad de Postgrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor investigador de la Universidad Privada San Juan Bautista. Máster en Derechos Fundamentales por la Universidad Carlos III de España. RENACYT PO140233. Registro de profesor investigador en Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación de Colombia. Scopus ID 57278125300. Web of Science Researcher ID: GQB-0553-2022. ORCID: http://orcid.org/0000-0003-1576-9464

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^[1] Una relación interpersonal afectiva implica una condición diferente a una condición “sexual”.

^[2] Véase los “fundamentos de hecho” en la STC Nº 07009-2013-PHC/TC, Caso Juan Villar Vargas y otros (representado) por Jorge Payaba Cachique. https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2018/07009-2013-HC.pdf