I. NECESARIA DESCRIPCIÓN INTRODUCTORIA

Estando por concluir el año vigésimo sexto del inicio de la vigencia de la Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887 (que, en adelante, la denominaré simplemente como LGS), que nos está rigiendo desde el 1 de enero de 1998, por así establecerlo su octava disposición final del título final, sin duda alguna son múltiples las consultas que se han realizado acerca de la diferencia entre los dividendos propiamente dichos, que para efectos prácticos los consideraré como dividendos activos, y los denominados dividendos pasivos, regulados en los artículos 78, 79, 80 y 81 del Título IV de la Sección Segunda del Libro Segundo de la LGS, que se refiere exclusivamente a una situación especial que se presenta únicamente en las sociedades anónimas.

Para fines prácticos, he recurrido al Diccionario de la lengua española (1981, p. 492) que, al describir el concepto “dividendo”, hace la diferencia entre el dividendo activo que es la cuota que una compañía mercantil al distribuir ganancias le corresponde a cada acción, del dividendo pasivo, que se describe como las cantidades parciales que se compromete a satisfacer el suscriptor de una acción u obligación, a requerimiento de la entidad emisora. Si bien el diccionario habla de compañías mercantiles, es pertinente y preciso señalar que cuando habla de acciones se refiere a las partes alícuotas en la que está dividido el capital social de una sociedad anónima, que es la forma societaria privilegiada en la LGS debido a que su regulación consta exclusivamente en su libro segundo, el cual abarca siete secciones, que van desde el artículo 50 hasta el artículo 264, y que corresponde aproximadamente a más del 45 % del articulado de dicha norma legal.

Conforme a lo regulado en el artículo 111 de la LGS, el cual forma parte del título primero de la sección cuarta del libro segundo de la LGS, que reitero se refiere específicamente a la sociedad anónima, por ser la junta general un órgano colegiado, los accionistas constituidos en ella, debidamente convocada y con el quórum correspondiente, deciden por la mayoría que establece la ley, los asuntos propios de su competencia. Ahora bien, por ser la sociedad anónima una típica sociedad de estructura capitalista, cada acción da derecho a un voto; los acuerdos se toman por mayoría de votos y, una vez adoptados estos, son obligatorios por cuanto configuran la voluntad social, sometiendo inclusive a los disidentes y a los que no hubieren participado en la reunión.

Es pertinente destacar y/o precisar que la LGS se refiere únicamente a la junta general de accionistas, aun cuando el título de la disposición legal contenida en el artículo 114 de la LGS aluda a la llamada junta obligatoria anual. Como se sabe, esta es la que se lleva a cabo una vez al año con motivo del cierre del ejercicio económico, y es la sesión en la que los accionistas deben pronunciarse sobre la gestión social; el balance y los resultados económicos expresados en los estados financieros del ejercicio anterior; la distribución de utilidades, si las hubiere; la elección del directorio y la retribución a acordarse a sus miembros, si ella no estuviera prevista en el estatuto; la designación de los auditores externos, y cualquier otro aspecto que le sea propio, o que se haya consignado en la convocatoria. La sesión de la junta obligatoria anual se efectúa dentro de los tres meses siguientes a la terminación del ejercicio económico, es decir, entre el 1 de enero y el 31 de marzo, salvo alguna razón imponderable que justifique su postergación. Sin embargo, el estatuto puede prever la realización obligatoria de otras juntas generales de accionistas de carácter obligatorio, ya que el mencionado artículo 114 establece expresamente que “la Junta General se reúne obligatoriamente, cuando menos una vez al año”.

Ahora bien, el artículo 123 de la LGS señala que, antes de la instalación de una junta general de accionistas, se debe elaborar una lista de asistentes que exprese el carácter o representación de cada uno y el número de acciones propias o ajenas con las que tiene derecho a concurrir, agrupándolas por clases si las hubiere. De esta manera, una vez elaborada la lista, se conoce perfectamente cuántas acciones representa cada persona concurrente a la junta y el porcentaje que congrega respecto de su total, o respecto del capital social, indicando, cuando fuere el caso, el porcentaje respecto de cada una de las clases de acciones que hubiese.

Las normas sobre el quorum de las juntas, corresponden al porcentaje mínimo de acciones que tiene que estar presente o representado para que se pueda instalar la sesión. Con la legislación societaria anterior, ya derogada, el quorum siempre se computaba sobre la base del “capital pagado”, lo cual complicaba la adopción de acuerdos cuando existían al mismo tiempo acciones íntegramente suscritas y pagadas, y también acciones pagadas en diferentes proporciones. En ese supuesto, el cómputo se realizaba considerando no solo las acciones concurrentes sino también el importe pagado de cada acción; dicha situación se reflejaba en el voto y, por ende, se daba una discriminación indebida a los accionistas que se habían acogido a una facilidad de la ley y que, sin haber incurrido en mora, aún debían los saldos de las acciones parcialmente desembolsadas. Es pertinente señalar que a estos saldos deudores del pago de las acciones se le denomina en la ley como “dividendos pasivos”.

En la actual LGS se ha rectificado este criterio y se ha dispuesto que se computan las acciones suscritas, con prescindencia de los montos pagados por ellas, puesto que, si la propia sociedad ha otorgado a sus accionistas facilidades para el pago del valor que corresponde a las acciones y el titular se encuentra al día en los pagos acordados, no existe ninguna razón por la cual se tenga que efectuar el cómputo sobre la base del capital pagado. Esta es una rectificación saludable, o una transición positiva que deja atrás el anterior criterio y que, además, simplifica la celebración de las juntas y mejora la equidad, ya que todas las acciones suscritas generan los mismos derechos para sus titulares.

Diferente es el caso del accionista moroso, vale decir, de aquel que al vencimiento del plazo máximo establecido en el pacto social o por la junta general, no cumple con cancelar los dividendos pasivos. En este caso, las sanciones establecidas en el artículo 79 de la vigente LGS son muy severas siendo ellas las siguientes: a) se le impide el ejercicio del derecho de voto y del derecho de suscripción preferente; b) sus acciones no se computan ni para el quorum, ni para las votaciones; y c) los dividendos que le corresponden se aplican a amortizar o cancelar los dividendos pasivos.

II. CONCEPTOS GENERALES SOBRE LA APLICACIÓN DE UTILIDADES DISTRIBUIBLES

Bajo el supuesto de que en una sociedad anónima se cuente con estados financieros veraces, que se hayan elaborado con sujeción a los principios de contabilidad generalmente aceptados y a las normas internacionales de contabilidad debidamente reconocidas y que de preferencia los estados financieros estén auditados, le corresponde al directorio, conforme lo establece el artículo 221 de la LGS en caso de haber utilidades, formular una propuesta de aplicación de las mismas, y será la junta general de accionistas, en su condición de órgano supremo de decisión, la que apruebe dicha propuesta o bien, la rechace o la modifique, atendiendo a la situación económica y financiera de la sociedad.

Existiendo utilidades en principio distribuibles, le corresponderá a la junta general de accionistas adoptar la decisión que más favorezca a la propia sociedad, presentándose para la decisión correspondiente las siguientes opciones:

a) Dejar esa utilidad como una utilidad retenida, es decir como un monto yacente a la espera de una futura decisión.

b) Capitalizar la utilidad, lo cual implica incrementar la cifra del capital social, emitiéndose nuevas acciones o aumentándose el valor nominal de las existentes, para beneficiar con ellas a los accionistas titulares a la fecha del acuerdo.

c) Constituir una reserva voluntaria para un fin futuro y específico como podría ser, por ejemplo, la reposición de maquinarias, la estabilización del dividendo y la diversificación empresarial como reinversión en otras actividades económicas.

d) Distribuir las utilidades en calidad de dividendos en efectivo.

También es legalmente factible que se adopte una decisión mixta en el sentido de combinar la aplicación de utilidades en cuyo caso, por ejemplo, una parte se capitaliza, otra se afecta como reserva, y otra se distribuye como dividendos en efectivo.

Es importante reiterar que la decisión o decisiones que adopte la junta general de accionistas pueden partir de la propuesta que le ha formulado el directorio, o generarse en la misma junta, cuando se tomen en cuenta los proyectos o planes a futuro de la sociedad, así como la situación económica y financiera.

Asimismo, no puedo dejar de mencionar lo que constituye un derecho de la minoría previsto y regulado en el artículo 231 de la LGS, que establece que es obligatoria la distribución de dividendos en dinero, hasta por un monto igual a la mitad de la utilidad distribuible de cada ejercicio, luego de detraído el monto que debe aplicarse a la reserva legal, si así lo solicitan accionistas que representen cuando menos el 20 % del total de las acciones suscritas con derecho a voto, planteamiento que solo alcanza a las utilidades del ejercicio económico inmediato anterior.

En opinión de Enrique Elías Laroza (1998, p. 640), este derecho de la minoría tiene por objeto evitar abusos por parte de la mayoría en lo relativo a privar indefinidamente a los accionistas de la percepción de dividendos, destacando que la disposición del artículo 231 de la LGS es mucho más amplia que la del artículo 260 de la ley anterior, ya que el reparto debe ser en dinero y la nueva norma solo permite deducir del reparto el importe de la reserva legal y el 50 % del saldo debe ser distribuido en dinero. Sin embargo, en mi opinión, aun cuando se reconozca el derecho de la minoría, no se le puede obligar a una sociedad anónima a repartir dividendos de manera obligatoria y compulsiva, cuando su situación financiera no lo permite, es decir, cuando su falta de liquidez impide aceptar el requerimiento de la minoría. Financieramente no sería una buena medida recurrir al endeudamiento externo o sacrificar los planes de inversión, para satisfacer el mencionado requerimiento, razón por la cual esta disposición protege a los accionistas y evita posibles abusos de la mayoría.

En los casos en los cuales la junta general de accionistas acuerde distribuir como dividendos en efectivo una parte o toda la utilidad distribuible, se genera un derecho concreto y definido para los accionistas, colocando a estos en posición de acreedores de la sociedad, quedando esta obligada a satisfacer en el tiempo y en la forma convenida, la parte de las utilidades que le corresponda a cada accionista, aplicando los principios anteriormente mencionados.

El derecho al dividendo se ha definido por muchos tratadistas como la parte proporcional o cuantitativa que a cada accionista le corresponde de los beneficios obtenidos por la empresa, que la sociedad decide pagar al socio por acuerdo de la junta. Considero al respecto que el derecho al dividendo una vez acordado y declarado, beneficia a todo accionista, y la distribución debe hacerse teniendo presente dos principios societarios: en primer lugar, con base en el principio de proporcionalidad entre el capital y la participación de los accionistas en este, y, en segundo lugar, con base en el principio de universalidad en el sentido de que no se puede excluir a ningún accionista de la repartición, y asimismo, reitero que el derecho del accionista al dividendo, no es un derecho exigible rigurosamente por el accionista cada año, sino únicamente cuando se dan las condiciones adecuadas.

Lo que se pretende es que estando la sociedad en capacidad económica por los resultado positivos arrojados por los estados financieros, y habiendo ya cumplido con las detracciones imperativas anteriormente comentadas, el accionista puede, a través del pago de sus dividendos, participar en la bonanza económica de la sociedad a la que pertenece, la que será una gran motivación, ya que verá realizada una de las expectativas que tenía prevista en la sociedad anónima, al suscribir acciones de esta, cual es la participación en los beneficios económicos.

En cuanto a los requisitos para la distribución de dividendos, son muchas las implicancias que se derivan de una distribución de dividendos, partiendo de la responsabilidad del directorio por la opinión favorable que pueda expresar a favor de su distribución, ya que con ello está partiendo del supuesto de que existen utilidades reales susceptibles de ser distribuidas. Por su lado, la Junta General debe evaluar concienzudamente la pertinencia y prudencia de dicha decisión, para que esta, en ningún caso, ponga en peligro a la sociedad o perjudique sus planes de desarrollo, afectando la disponibilidad de los recursos líquidos que se necesitan para sus programas de inversión.

Adicionalmente, y específicamente para la distribución de dividendos, la LGS impone reglas muy estrictas a las sociedades anónimas, que vienen a constituir requisitos y limitaciones de orden legal, que deben obligatoriamente observarse. La distribución de utilidades, en este caso dividendos, solo puede hacerse en mérito a los estados financieros preparados al cierre de un periodo determinado o la fecha de corte en circunstancias especiales que acuerde el Directorio, siendo este último supuesto el caso de la distribución de dividendos a cuenta que es una interesante innovación de la Ley Nº 31194 del 14 de mayo del 2021 con lo cual se modifica el artículo 21-A de la LGS a fin de regular las sesiones no presenciales y el ejercicio de los derechos de voz y voto no presenciales.

De manera muy precisa es el artículo 230 de la LGS el que fija las reglas para toda distribución de dividendos, señalando en su inciso primero, que solo pueden ser pagados dividendos en razón de utilidades obtenidas o de reservas de libre disposición y siempre que el patrimonio neto no sea inferior al capital pagado, siendo dicho inciso de gran trascendencia, ya que las utilidades deben ser ciertas y líquidas, y que se reflejen de los estados financieros o provenientes de reservas de libre disposición, las cuales, en su oportunidad, se constituyeron sobre la base de la afectación de utilidades y que, por tanto, su destino puede cambiarse por un acuerdo de la junta general. Además, el hecho de que se exija que el patrimonio neto no deba ser inferior al capital pagado como un requisito, también es positivo ya que, si el patrimonio neto es inferior al capital, significa que existen pérdidas que han comprometido a la sociedad, afectando una parte del capital. Como se sabe, la estructura económica óptima de una sociedad anónima se inicia a partir del momento en el cual el patrimonio neto es superior al capital social, lo cual implica que existen cuentas patrimoniales que si bien se muestran en el pasivo del balance, se reflejan en la masa general del activo y benefician a los accionistas, situación que es totalmente diferente cuando no solamente no existen estas cuentas patrimoniales, sino, por el contrario, se han generado pérdidas que han hecho que el patrimonio neto sea inferior al capital social, en cuyo caso no es posible distribuir dividendos en tanto no se recomponga la situación económica de la sociedad.

Dicho artículo 230 de la LGS señala también en su inciso segundo, que todas las acciones de la sociedad anónima, aun cuando no se encuentren totalmente pagadas, tienen el mismo derecho al dividendo, independientemente de la oportunidad en que hayan sido emitidas, salvo disposición contraria del estatuto o acuerdo de la junta general. En mi opinión, dicha norma corrige una norma de la ley anterior mediante la cual se establecía que los dividendos debían distribuirse necesariamente en proporción a las sumas desembolsadas y al tiempo de su integración al capital, norma que por su complejidad y ambigüedad, generaba situaciones injustas al extremo de diferenciar dos tipos de accionistas dentro de una misma sociedad, es decir, accionistas con derechos plenos por el hecho de haber desembolsado el íntegro del valor nominal de sus acciones y accionistas con derechos recortados o restringidos por el hecho de haber desembolsado tan solo el veinticinco por ciento o algo más de sus acciones, adeudando a la sociedad los dividendos pasivos. Por tal razón, en una situación de distribución de dividendos, aplicando literalmente la norma ya derogada, a los accionistas del primer tipo les correspondía la totalidad de sus dividendos y, a los del segundo grupo, la parte proporcional, no obstante que no eran accionistas morosos, por cuanto tenían plazos pendientes de vencimiento, para el pago de sus dividendos pasivos. Con el inciso segundo del artículo 230 de la LGS se ha corregido esta situación, de forma tal que mientras los accionistas no sean morosos, gozan de iguales derechos respecto a los dividendos, sin diferenciación respecto al desembolso de su valor nominal.

Diferente es el caso de una distribución de dividendos que se haga después de vencido el plazo fijado para el pago de los dividendos pasivos, en cuyo caso se configura la situación prevista en el tercer párrafo del artículo 79 de la LGS en el cual se establece que tanto los dividendos que correspondan al accionista moroso por la parte pagada de sus acciones, como los que corresponden a sus acciones íntegramente pagadas, se aplican obligatoriamente por la sociedad a amortizar los dividendos pasivos, previo pago de los gastos e intereses moratorios.

Respecto al pago del dividendo acordado, una vez acordada la distribución de dividendos en efectivo, le corresponde a la Junta General determinar el momento y la forma de pago, es decir, las condiciones y circunstancias de la percepción efectiva por cada accionista del dividendo que le corresponde. Puede ser que el pago se haga inmediatamente y por su totalidad al día siguiente del acuerdo, o que la junta, en función de su liquidez, programe un calendario de pagos parciales, pero en ambos casos esta declaración de pago importa un compromiso a firme frente a los accionistas.

Es importante reiterar la posición jurídica o el derecho que los accionistas tienen frente a la sociedad en relación con los dividendos, cuya distribución ha sido acordada y declarada. En virtud del acuerdo de aplicación de utilidades en la forma de repartición de dividendos, se configura un acto de disposición patrimonial, y es la propia sociedad la que fija el monto de las utilidades que van a distribuir entre los accionistas, y a través de una simple operación aritmética, la que determina el dividendo que le corresponde a cada acción, y luego de la determinación del número de acciones que posee cada accionista, la suma que le deberá ser abonada en su cuenta corriente o entregada físicamente al accionista.

Para los accionistas, este dividendo ya declarado, acordado y matemáticamente distribuido, es un derecho de crédito de dinero de los accionistas independiente de la relación social sustantiva que estos tienen con la sociedad. Sobre el particular, uno de los aspectos que también es importante señalar es el relativo a la adquisición de la titularidad del derecho al crédito anteriormente mencionado, y en efecto, el acuerdo se adopta un día determinado con ocasión de la celebración de la junta general y será la lista de accionistas que existe según la matrícula de la sociedad, la que se utilizará para la identificación de los titulares de los derechos de crédito en dinero. No importa si algunos accionistas recién adquirieron su condición de tales en los días o meses finales del ejercicio en el cual se generaron las utilidades o en los días previos a la junta general que acuerda la distribución de dividendos; lo importante es que lo sean en el día en el cual se reúna la junta y se tome el acuerdo de la distribución de dividendos en efectivo.

Respecto del pago del dividendo acordado, consideramos que es una buena práctica recurrir a los antecedentes normativos, y en ese sentido, la Conasev, mediante Resolución N° 373-84-EF-94.10 de fecha 3 de diciembre de 1984, expedida con anterioridad al inicio de la vigencia de la LGS, citado por el autor (2006, pp. 66-67), se pronunció en el sentido siguiente:

- Que el derecho del socio a participar en el reparto de las ganancias sociales es peculiar de las sociedades mercantiles y se acentúa en la sociedad anónima en virtud del carácter esencialmente capitalista de dicha sociedad.

- Que el dividendo es un derecho esencial del accionista que, como derecho de crédito, surge una vez que la junta acuerde la distribución del mismo.

- Que la junta general no puede negarse sistemáticamente a hacer el reparto de las ganancias al fin del ejercicio, pues ello haría ilusorio el derecho del accionista de participar en el reparto de utilidades, derecho fundamental que la acción confiere a su titular legítimo.

- Acordado el dividendo, el pago deberá hacerse efectivo dentro del plazo que determine el estatuto social o dentro del que fije la propia junta.

- Cuando la junta general que acuerde el reparto de dividendos, no fije el plazo para su pago en efectivo y el estatuto social no reglamente el punto ni autorice al Directorio a elegir el momento del pago, los dividendos serán exigibles a partir de su determinación por la junta. en el caso de que la junta delegue en el directorio la facultad de fijar la oportunidad para hacer efectivo el pago del dividendo, debe tenerse en cuenta que ella constituye simplemente un procedimiento, que no significa que el directorio, apoyándose en él, pueda mantener impago el dividendo por un plazo definido, pues debe entenderse que la junta, al acordar el reparto correspondiente, de un lado, ha perfeccionado un derecho perfectamente exigible por el accionista, y de otro, ha tenido en cuenta que la sociedad realmente ha tenido utilidades.

Ahora bien, cuando se trata de accionistas ordinarios, estos gozan del derecho a percibir los dividendos en principio, proporcionalmente a su participación en el capital social, salvo que en el pacto social o en el estatuto se hayan fijado porcentajes diferentes, aplicándose también el principio de universalidad en el sentido de que estos dividendos le corresponderán a todos los accionistas en razón a que no es posible excluir alguno o algunos de ellos de la distribución.

Asimismo, es importante también destacar nuevamente la trascendente innovación de la ley recogida en el inciso segundo del artículo 230 de la LGS en el sentido de que todas las acciones de una sociedad anónima, aun cuando no se encuentren pagadas en su totalidad, tienen el mismo derecho al dividendo independientemente de la oportunidad en que hayan sido emitidas o pagadas, salvo disposición contraria del estatuto o acuerdo de la junta general. En otras palabras, en tanto el accionista no sea moroso y no haya vencido el plazo máximo fijado en el pacto social o en su defecto por acuerdo de junta general, le corresponderá la totalidad de sus dividendos, pero si el acuerdo de distribución se hace con posterioridad al vencimiento de dicho plazo y existieran algunos accionistas que no han cumplido con sus obligaciones de cancelar a la sociedad sus dividendos pasivos, encontrándose en la condición de accionistas morosos, los dividendos que le correspondan por la parte pagada de sus acciones, así como los de sus acciones íntegramente pagadas, se aplicarán obligatoriamente por la sociedad a amortizar los dividendos pasivos, previo pago de los gastos e intereses moratorios.

Tratándose de accionistas preferenciales, la LGS en su artículo 88 permite que dentro de una sociedad anónima puedan coexistir clases de acciones que se diferencien por los derechos que correspondan a sus titulares o por las obligaciones a su cargo, o en ambas cosas a la vez, pudiendo crearse estas clases de acciones en la escritura pública de constitución o posteriormente por acuerdo de la junta general.

En razón de lo expuesto, es legalmente posible y muy frecuente, además, que dentro de una misma sociedad anónima coexistan accionistas comunes y accionistas preferenciales, y si los hay de este último tipo, tendrán derechos adicionales especiales por encima de los derechos mínimos establecidos en el artículo 95 de la LGS. Uno de los estos derechos adicionales especiales podría ser el derecho a un dividendo preferencial sobre la base de un porcentaje de las utilidades distribuibles, que se repartiría única y exclusivamente entre los titulares de las acciones preferenciales, de forma tal que, en una situación en la cual corresponda la distribución de dividendos, se detraería este porcentaje reservado y fijado con antelación para los accionistas preferenciales, y sobre lo que queda igualmente participarán los titulares de las acciones preferenciales, con los titulares de acciones comunes.

En lo que se refiere específicamente a los titulares de acciones sin voto nuestra LGS establece en su artículo 97 que estas dan a sus titulares el derecho a percibir el dividendo preferencial que establezca el estatuto.