Resumen: El artículo 1771 del Código Civil regula la retribución en los contratos de obra. Sobre el particular, el autor refiere que dicha obligación es esencial, en tanto representa la razón misma por la cual el contratista celebró el contrato. Refiere, igualmente, que al momento de determinar la cuantificación de la retribución se debe considerar las variables: tiempo y alcance, ya que el impacto en cualquiera de estas puede afectar la retribución (sea en favor o en contra). Asimismo, señala que las partes pueden pactar varias modalidades de pago, siendo las más utilizadas suma alzada, precios unitarios y costos reembolsables, y además que se pacte que el pago se realice por avance o progreso de la obra, por hito o luego de culminada la obra. Abstract: Article 1771 of the Civil Code regulates remuneration in construction contracts. In this regard, the author states that said obligation is essential, as it represents the very reason why the contractor entered into the contract. He also states that when determining the quantification of remuneration, the variables must be considered: time and scope, since the impact on any of these can affect the remuneration (whether in favor or against). Likewise, it points out that the parties can agree on various payment methods, the most used being lump sum, unit prices and reimbursable costs, and also that it is agreed that payment is made by progress or progress of the work, by milestone or after completion working.

Palabras clave: Contrato de obra / Construcción / Retribución Keywords: Work contract / Construction / Remuneration Marco normativo: Código Civil: arts. 1771, 1776 y 1781. Recibido: 22/09/2023 // Aprobado: 9/11/2023

INTRODUCCIÓN

La retribución es uno de los elementos más importantes de todo proyecto^[1]. No obstante, para entenderla en toda su dimensión necesitamos ir más allá del Código Civil, el cual la desarrolla incipientemente en los artículos 1771, 1776 y 1781. Por tal razón, recurriremos a la doctrina (jurídica y técnica), a otras normas a manera referencial y la práctica constructiva.

Este artículo será dividido para efectos prácticos en los siguientes puntos: el concepto de retribución, su composición, las variables que inciden en su cuantificación, las modalidades de pago, la oportunidad de pago y la liquidación. A continuación, desarrollaremos los puntos antes comentados.

I. CONCEPTO DE RETRIBUCIÓN

La retribución es una de las obligaciones tipificantes del contrato de construcción conforme se desprende del artículo 1771 del Código Civil^[2]. Según esta norma el comitente está obligado a pagar la retribución al contratista como contraprestación de la ejecución de la obra determinada.

Ello es así porque el contrato de construcción es oneroso, lo que no implica que la retribución sea necesariamente una obligación de dar suma de dinero. Válidamente las partes pueden convenir que la retribución sea una obligación de hacer o de dar un bien no dinerario. No obstante, si bien desde el punto de vista teórico ocurre lo antes comentado, en nuestra experiencia los contratistas prefieren que la retribución sea una obligación de dar suma de dinero.

II. COMPOSICIÓN DE LA RETRIBUCIÓN

La retribución está compuesta por los costos directos, indirectos y la utilidad que el contratista plantea en su oferta económica y es aceptada por el comitente. A continuación, detallaremos el contenido de cada uno.

1. Costos directos

Son aquellos que están vinculados directamente con el proceso de construcción. Así, Adriana Rojas y Maximiliano Rodríguez (2008) refieren que

Para la construcción de proyectos de infraestructura y obras civiles (carreteras, oleoductos y plantas eléctricas, entre otros) se hace necesaria de parte del constructor, como en cualquier otro proceso productivo, la provisión de materias primas, maquinaria y tecnología, así como servicios de mano de obras necesarios para la obtención del producto final. (p. 10)

Los costos directos son los incurridos para mantener la mano de obra (peón, capataz, entre otros), los materiales, los equipos y las herramientas usadas para construir. Normalmente cuando uno revisa el análisis de precios unitarios de las partidas de la obra se verifica que para la ejecución de cada partida se requieren determinados recursos.

Por ejemplo, para ejecutar la partida “Imprimación asfáltica” (para la ejecución de una carretera) se necesita un peón, un capataz, una compresora neumática, un minicargador, un camión imprimador y herramientas manuales, conforme la siguiente estructura:

Partida	401.A IMPRIMACIÓN ASFÁLTICA	Costo unitario directo por: m2				0.80
Rendimiento	m2/DÍA MO. 4,500.0000 EQ. 4,500.0000
Código	Descripción Recurso Mano de obra	Unidad	Cuadrilla	Cantidad	Precio S/.	Parcial S/.
0101010002	CAPATAZ	hh	1.0000	0.0018	21.79	0.04
0101010005	PEÓN	hh	6.0000	0.0107	12.82	0.14
						0.18
	Equipos
0301010006	HERRAMIENTAS MANUALES	%mo		5.0000	0.18	0.01
011101010111	COMPRESORA NEUMÁTICA 87 HP 250-330 PCM	hm	1.0000	0.0018	81.41	0.15
011101010121	MINI CARGADOR 70 HP	hm	1.0000	0.0018	68.33	0.12
011101010151	CAMIÓN IMPRIMADOR 210 HP 2000 GLNS	hm	1.0000	0.0018	112.64	0.20
						0.48
	Subpartidas
010716010303	ARENA ZARANDEADA	m3		0.0050	27.68	0.14
						0.14

Según la Opinión N° 042-2021/DTN del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE):

Estructuralmente, el costo directo es el resultado y sumatoria de la multiplicación de los metrados por los precios unitarios de cada partida que conforme la obra. En ese sentido, el costo directo es aquel que se calcula valorizando el costo de cada partida a través de la ampliación de los precios unitarios (calculados mediante el análisis de precios unitarios de cada partida) sobre los respectivos metrados.

2. Costos indirectos o gastos generales

Estos son aquellos gastos necesarios para la ejecución de la obra, pero no incluidos en los costos directos, es decir no están vinculados directamente con el proceso de construcción.

El Anexo N° 1 de las Definiciones del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, el Reglamento), sobre los gastos generales refiere que son

aquellos costos indirectos que el contratista efectúa para la ejecución de la prestación a su cargo, derivados de su propia actividad empresarial, por lo que no pueden ser incluidos dentro de las partidas de las obras o de los costos directos del servicio.

Los costos indirectos o gastos generales pueden ser fijos o variables. Los primeros “son aquellos que no están relacionados con el tiempo de ejecución de la obra y, por lo tanto, pueden incurrirse a lo largo de todo el plazo de ejecución de la prestación a cargo del contratista”, conforme el Anexo N° 1 de las Definiciones del Reglamento.

Por ejemplo, un contratista incurre en gastos de licitación. Asimismo, para ejecutar la obra previamente tiene que instalar las oficinas, dormitorios, comedor del personal. Estos costos se realizan una sola vez, por lo que es irrelevante si se extiende del plazo de ejecución de la obra.

En cambio, los gastos generales variables “son aquellos que están directamente relacionados con el tiempo de ejecución de la obra y por tanto pueden incurrirse a lo largo de todo el plazo de ejecución de la prestación a cargo del contratista”, de acuerdo con el Anexo N° 1 de las Definiciones del Reglamento.

Por ejemplo, un contratista incurre en gastos de administración de la obra o de su oficina principal. En obra un contratista mantiene el staff de ingenieros, arquitectos, entre otros técnicos. En su oficina principal, seguramente habrá personal administrativo que tiene algún nivel de participación en la gestión de la obra, como es el caso de los asesores legales.

Como otro ejemplo tenemos los costos financieros. Frecuentemente un contratista se compromete a mantener garantías (por ejemplo, cartas fianza) que lo comprometen a ejecutar la obra conforme el expediente técnico, a usar debidamente los adelantos otorgados por el comitente, entre otros.

Estos costos se producen durante toda la ejecución de la obra y si el plazo de esta aumenta, durante ese periodo adicional el contratista tendrá que continuar con su desembolso.

3. La utilidad

Es el beneficio obtenido por el contratista como consecuencia de la ejecución de la obra. Este concepto es la razón del involucramiento del contratista en un contrato de construcción, es el incentivo más importante. En la industria constructiva suele rondar el 10 %. Dicho porcentaje dependerá del nivel de competencia y del tipo de obra que se ejecuta. Por ejemplo, el rubro inmobiliario es altamente competitivo, por lo que allí el margen de utilidad puede ser más bajo.

Según Campos e Hinostroza (2008):

el cobro de la utilidad es un derecho esencial del contratista pues en estricto es la retribución por la empresa realizada y los riesgos asumidos. Por lo tanto, el esfuerzo del contratista por hacer respetar las premisas del contrato que hacen posible su utilidad no puede ser visto como un mero afán de lucro sino, más bien, como el respeto de la retribución pactada en el contrato. (p. 304)

III. VARIABLES QUE INCIDEN EN LA CUANTIFICACIÓN DE LA RETRIBUCIÓN

Un contratista, antes de presentar su oferta económica, debe considerar variables adicionales que la composición de la retribución (costos directos, indirectos y utilidad). A continuación, algunas consideraciones.

1. El plazo de ejecución de la obra

Sobre ello, Rojas y Rodríguez (2008) señalan que

La variable del tiempo que transcurre entre la celebración del contrato y la entrega de la obra adquiere relevancia ante el aumento de los costos de construcción (…), la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y la problemática del riesgo en estos contratos. Como es evidente, el incremento en los costos de los materiales, la maquinaria, los servicios y la transferencia de tecnología, necesarios para el diseño y/o construcción del proyecto se hace más evidente en aquellos contratos de larga duración. (p. 11)

Por ejemplo, si el contratista en sus procesos de la gestión de riesgos identifica la posibilidad que el propietario no entregue a tiempo los terrenos podrá describir en su oferta económica el costo que implicará tener su maquinaria en stand by.

Por otro lado, recordemos que la variable tiempo y su impacto tiene una relación directa con los gastos generales variables, a mayor tiempo en la obra, mayores costos de este tipo será los que incurrirá el contratista, ya sea que se deba a un evento imputable al propietario o a eventos ajenos a la voluntad de las partes (mal clima, conflictos sociales, etcétera).

En efecto, una cosa es construir una carretera en ceja de selva en las estaciones de otoño, invierno y primavera, y otra en verano, en donde la intensidad de las lluvias podría generar paralizaciones que repercutirán en los costos del contratista debido a la necesidad de mayor permanencia para culminar el alcance contractual.

2. La indefinición de los trabajos

Muchas veces en un inicio no se cuenta con un alcance determinado debido al incipiente avance de la ingeniería del proyecto (básica o conceptual), lo que además se complejiza si la obra tiene un nivel elevado de sofisticación, ya que una cosa es ejecutar una vivienda y otra una hidroeléctrica, la cual no solo se incluye obras civiles, sino también electromecánicas.

Por ejemplo, puede ser dificultoso comenzar una obra si no se tienen los estudios de suelo, ya que dependiendo del tipo de suelo el contratista realizará determinados trabajos (como es el caso de las excavaciones), lo que repercutirá en la mano de obra y equipos seleccionados. Como se indicó anteriormente, para ejecutar una partida se necesitan recursos, los cuales se definen considerando el alcance de la partida. Si no se conoce con exactitud dicho alcance no se podrá definir con certeza tales recursos, lo que repercutirá en la retribución.

En ese escenario, Rojas y Rodríguez (2008) han señalado que

la práctica internacional, así como la nacional, impone que dentro de los costos totales previstos dentro del presupuesto o Bill of Quantities se incluya una provisión con cargo a los imprevistos que puedan surgir. Se trata de una reserva sobre los pagos parciales y el valor del contrato, que se destina para cubrir los posibles y eventuales riesgos que pueda enfrentar el contratista durante la ejecución del contrato, es decir, una provisión para cubrir los sobrecostos que todo proceso productivo implica. (p. 13)

Adicionalmente, la indefinición de la cantidad de los trabajos influirá en la modalidad de pago. Así, mientras menos definido este, un contratista tendrá mayores incentivos para pactar precios unitarios y no suma alzada, ya que en el primero se paga por los metrados efectivamente ejecutados.

3. Los riesgos

El contrato de construcción es el instrumento de asignación de riesgos por excelencia, lo cual implica que cada parte será titular de un riesgo específico. Por tal motivo, para la cuantificación de la retribución es necesario considerar los riesgos asignados. En algunos casos el contratista asumirá integrante algunos riesgos y en otros los compartirá con el comitente.

En la práctica constructiva se aprecia que muchas veces el comitente propende a la asignación excesiva de riesgos al contratista. Este aspecto, si bien puede resultar “práctico” para el comitente, definitivamente tendrá una repercusión sustancial en la retribución del contratista. Existe una relación directamente proporcional entre los riesgos asignados al contratista y el monto de su oferta económica.

La lista anterior de variables no es una cerrada. De hecho, cada proyecto tiene sus propias particularidades, restricciones y necesidades. Por lo que estas variables pueden ser mayores y tendrán que ser analizadas caso por caso.

IV. MODALIDADES DE PAGO

Debido a la complejidad y al tiempo que se requiere para la ejecución de una obra su régimen económico tiene un tratamiento particular. La doctrina, así como la práctica constructiva, ha desarrollado distintas modalidades de pago las cuales se fundamentan en el tipo de obra, los incentivos para motivar una eficiente ejecución, la determinación del alcance, entre otras variables. A continuación, algunas de estas.

1. Suma alzada o ajuste alzado

Del Arco y Pons (1997) sostienen que:

según este sistema, el contratista deberá realizar la obra completa prevista en el proyecto por un precio global fijo, sin que en el abono del mismo se tomen en cuenta los aumentos o disminuciones de obra efectivamente ejecutada en realidad. El empresario se obliga a hacer entrega de la obra, realizada de conformidad con un proyecto técnico previamente acordado por los contratantes, por el precio fijo y global estipulado con anterioridad. (p. 59)

Por ejemplo, para la construcción de una pista se tiene que ejecutar la partida base granular por 200 m². El plazo para ejecutar dicha partida es de 5 meses y se pagará a través de valorizaciones mensuales. El primer mes se valoriza 30 m², el segundo 40 m², el tercero 50 m² y el cuarto 50 m². El quinto mes puede ocurrir alguno de los siguientes escenarios:

• Primer escenario: Que se ejecuten los 30 m² restantes y se valorice por esos 30 m².

• Segundo escenario: Que realmente se haya ejecutado 50 m² y se tenga que valorizar por los 30 m².

• Tercer escenario: Que realmente se haya ejecutado 10 m² y se valorice por dichos 10 m² pero también se incluyan los 20 m² restantes, en tanto eran los contratados.

De ese modo, sea el escenario que sea, el contratista valorizará los 30 m² en la quinta valorización porque solo podrá cobrar hasta el máximo de los 200 m² contratados. Ello quiere decir que el contratista en suma alzada se beneficiará con los ahorros obtenidos por la ejecución efectiva de menores metrados a los establecidos en el presupuesto. Del mismo modo, asumirá los mayores costos derivados de la ejecución efectiva de mayores metrados a los establecidos en el presupuesto.

En ese mismo sentido, el tribunal arbitral en mayoría en el laudo del Expediente N° 131-12-2020-PUCP del 21 de marzo del 2010^[3] indica

en los contratos a suma alzada, las cantidades establecidas en los presupuestos son también referenciales, aunque la asignación de riesgos es distinta. La no ejecución de los metrados previstos inicialmente es de riesgo del Comitente o Propietario, pues si no ha habido variaciones, el Propietario debe pagar la misma retribución acordada, sin incremento alguno; mientras que los mayores metrados son siempre riesgo del contratista, pues de no existir variaciones, nuevamente, el Propietario debe pagar la misma retribución acordada, pero esta vez sin incremento alguno. Nótese que esta ecuación solo cambia si existen variaciones.

Un elemento relevante de la cita anterior es la diferenciación entre mayores o menores cantidades y las variaciones. Bajo ningún concepto la suma alzada implica que un contratista tenga que ejecutar sin costo las variaciones (que impliquen mayor alcance) instruidas por el comitente.

Esta posición también es asumida por el artículo 1776 del Código Civil^[4], el cual señala que el contratista tiene derecho a compensación por las variaciones convenidas con el comitente, siempre que signifiquen mayor trabajo o aumento en el costo de la obra. Como contracara, el referido artículo también establece que el comitente tiene derecho al ajuste compensatorio en caso de que dichas variaciones signifiquen menor trabajo o disminución en el costo de la obra.

De ese modo, la retribución será inamovible en tanto el alcance del proyecto también lo sea. Si este último varía, la retribución deberá también modificarse (dependiendo si es una adición o una reducción).

2. Precios unitarios o unidades de medida

Sobre el particular, López y Cámara (1997) refieren que:

es aquel contrato en el que el precio total de la obra se determina mediante la fijación de precios unitarios por pieza o cantidad, de forma que, en lugar de estipular un precio global para toda la obra, se establece un precio por unidad (precio cúbico de excavación, metro cuadrado de pared enyesada, etc. (p. 63)

En esa misma línea, resulta ilustrativo el pronunciamiento de la Audiencia Provincial de Burgos del 23 de junio de 1993 al indicar sobre esta modalidad: “Tiene lugar cuando se asigna un precio a una unidad de obra en función del número de metros cuadrados, como, por ejemplo, en el suministro y montaje de celosía barnizada”^[5].

Usemos el ejemplo anterior, la construcción de una pista, de la cual tiene que ejecutarse 200 m² de la partida base granular. El plazo para ejecutar dicha partida es de 5 meses y se pagará a través de valorizaciones mensuales. El primer mes se valoriza 30 m², el segundo 40 m², el tercero 50 m² y el cuarto 50 m². El quinto mes puede ocurrir alguno de los siguientes escenarios:

• Primer escenario: Que se ejecuten los 30 m² restantes y se valorice por esos 30 m². Así, habría una coincidencia entre los metrados ejecutados y los presupuestados.

• Segundo escenario: Que realmente se haya ejecutado 50 m² y se tenga que valorizar por los 50 m². Ello quiere decir que el metrado final de la partida es de 220 m².

• Tercer escenario: Que realmente se haya ejecutado 10 m² y se valorice por dichos 10 m². Ello quiere decir que el metrado final de la partida es 180 m².

Si bien a primera vista parecería ser la modalidad “ideal” (porque se paga lo efectivamente ejecutado) el problema radica cuando no se estructura adecuadamente el precio unitario de cada partida, en tanto si bien se paga por cada unidad de medida ejecutada, dicha unidad es invariable.

Nos explicamos. Utilicemos el precio unitario de la partida “Imprimación asfáltica”:

Partida	401.A IMPRIMACIÓN ASFÁLTICA	Costo unitario directo por: m2				0.80
Rendimiento	m2/DÍA MO. 4,500.0000 EQ. 4,500.0000
Código	Descripción Recurso Mano de obra	Unidad	Cuadrilla	Cantidad	Precio S/.	Parcial S/.
0101010002	CAPATAZ	hh	1.0000	0.0018	21.79	0.04
0101010005	PEÓN	hh	6.0000	0.0107	12.82	0.14
						0.18
	Equipos
0301010006	HERRAMIENTAS MANUALES	%mo		5.0000	0.18	0.01
011101010111	COMPRESORA NEUMÁTICA 87 HP 250-330 PCM	hm	1.0000	0.0018	81.41	0.15
011101010121	MINI CARGADOR 70 HP	hm	1.0000	0.0018	68.33	0.12
011101010151	CAMIÓN IMPRIMADOR 210 HP 2000 GLNS	hm	1.0000	0.0018	112.64	0.20
						0.48
	Subpartidas
010716010303	ARENA ZARANDEADA	m3		0.0050	27.68	0.14
						0.14

Si el contratista ejecuta 1 m² de la partida “Imprimación asfáltica” el comitente le pagará los costos descritos en la imagen anterior, tanto de mano de obra, equipos y herramientas. Si ejecuta 20 m² se le pagará por dichos metrados. En todos los casos, el costo por el capataz o la compresora neumática del precio unitario será el mismo. Es decir, no varía el costo de cada recurso, sea que se ejecute 1 m² o 20 m².

Si el contratista ofertó el precio unitario de las partidas con el costo de determinados recursos, dicho precio unitario será invariable. Así, el costo del capataz, del peón, de las herramientas, de la compresora o de los demás recursos no pueden modificarse. Por lo tanto, si un contratista estructura deficientemente su precio unitario terminará ejecutando una obra a pérdida, más aún si tiene que ejecutar mayores metrados.

Por tal razón, Juristo (1997) señala que

el precio se fija definitivamente para cada unidad de medida de la obra, lo que supone un estudio analítico previo de los componentes de la unidad para llegar a su determinación alzada. Realmente se trata de aplicar el mismo sistema que el precio global alzado, si bien referido a cada unidad o elemento de la obra. (p. 92)

De otro lado, el pago mensual (a través de valorizaciones) al contratista no implica la aceptación de tales trabajos, ya que estamos ante pagos a cuenta, conforme el último párrafo del artículo 1781 del Código Civil^[6]. Ello quiere decir que en la liquidación es donde se determina el monto total de la obra.

Por tal razón, Podetti (2004) sostiene que

se trata de un sistema flexible en el precio y en la obra, por cuanto ambos solo van a quedar definitivamente determinados al momento de la conclusión de las obras, circunstancia en la que recién podrán conocerse con exactitud la cantidad de unidades ejecutadas por el constructor y, del mismo modo, el precio definitivo a ser pagado por el comitente. (p. 255)

3. Costos reembolsables o “costes y costas más beneficios”

El comitente retribuye al contratista por los gastos efectivamente incurridos (costos directos e indirectos derivados de la ejecución de la obra), su “honorario” (utilidad) y, de ser el caso, un incentivo económico, el cual puede ser un porcentaje de los costos directos e indirectos, una suma fija o una combinación de ambos con incentivos en base a metas específicas.

Si bien se sigue la lógica del “pago por lo efectivamente ejecutado” de los precios unitarios, en esta modalidad no se paga por la unidad de medida, sino por los costos que el contratista incurra y acredite. Tal circunstancia implica un régimen de trasparencia respecto de las finanzas del proyecto, lo que hace que el contrato sea “Open book”.

Sobre los conceptos materia de pago de esta modalidad, resulta ilustrativa la tipología utilizada por el laudo del tribunal de arbitramento colombiano del 6 de octubre del 2011^[7]:

Contrato a costos reembolsables con porcentaje adicional por honorarios: El contratista y el propietario fijan uno o más períodos en que, dentro del desarrollo del contrato, el segundo reembolsará al contratista los costos de equipos, materiales, sueldos y prestaciones del personal que se vincule a la obra, los subcontratos, viajes, viáticos y demás otros costos en que este último haya incurrido durante cada período, incluyendo además el porcentaje que sobre los costos generados durante el período convengan como correspondiente a honorarios del contratista.

Contrato a costos reembolsables con porcentaje de honorarios limitado: Como se ve y por lo que hace a los costos reembolsables, su tratamiento es igual al anterior, pero se diferencia de aquella en que el porcentaje que por honorarios convienen las partes a favor del contratista se fija en una suma precisa la cual se pagará, junto los costos ocasionados durante el período, a tiempo con estos.

Contrato a costos reembolsables con honorarios limitados e incentivo final: Es la misma modalidad anterior pero adicionada con un incentivo o prima al que tiene derecho el contratista si al término de la obra logra un ahorro en tiempo o un ahorro en el monto de los costos reembolsables; prima que puede establecerse en una cierta y determinada cantidad de dinero, o en un porcentaje respecto de lo logrado ahorrar por costos.

Respecto el incentivo económico, este se puede definir a través de un Target Cost, el cual puede aplicarse de varias maneras:

Una posibilidad es establecer que, si se supera un coste objetivo, el margen del contratista se empieza a reducir o también se puede definir que el contratista será recompensado con el 50 % de lo que ahorre con respecto al Coste Objetivo. Por el contrario, cuando el precio actual excede del precio Objetivo, el contratista pagará el exceso de los costes hasta la mitad del Fee o hasta otra cifra que se establezca. Para incentivar también la finalización dentro del plazo establecido por el contrato, se puede establecer que el margen del contratista aumentará o disminuirá en relación a la fecha real de finalización del Proyecto. (Structuralia, s/f, p. 6)

Un asunto que suscita discusiones es la determinación de los conceptos susceptibles de reembolso, por lo que para evitarlas (o cuando menos, reducirlas) es necesario definir en el contrato qué será o no reembolsable y cuál es el procedimiento de acreditación y verificación.

Por ejemplo, un comitente podría exigir que si un contratista quiere que se le pague por el uso de una motoniveladora no solo debe acreditar que estuvo en obra en el mes valorizado, sino que debía contractualmente estar allí, ya que había una partida que requería su presencia. Para acreditar que estuvo en obra el contratista puede utilizar los partes diarios de equipos, asientos del cuaderno de obra que registren el avance de las partidas (y, por ende, la necesidad del uso de la motoniveladora), fotos, entre otros. Para acreditar que debía estar en obra el contratista puede utilizar el calendario de equipos, entre otros documentos.

Adicionalmente, se debe tener en cuenta que algunos recursos pueden ser altamente volátiles, lo que puede encarecer el precio esperado de la obra. Es más, cuál es el nivel de calidad de los bienes que debe utilizar el contratista, ¿alta o media?, ya que dependiendo de ello el costo también aumentará. Todas estas variables deben ser consideradas por las partes al momento de definir ejecutar su contrato con esta modalidad de pago.

Justamente por lo anterior es que las instituciones financieras no ven con buenos ojos esta modalidad, en tanto ellas buscan predictibilidad acerca del costo de la obra. Por lo que, siempre se verán más tentadas a financiar proyectos con esquemas más rígidos como lo son las obras a suma alzada.

Acerca de la conveniencia en pactar esta modalidad, Franco (2015) señala que “es adecuada cuando el propietario desea involucrar al contratista en fases tempranas de la obra o cuando el alcance no está definido y sería complicado para el contratista fijar una suma alzada o precios unitarios” (p. 15).

En los últimos años han aumentado en el Perú los usuarios de esta modalidad a raíz del uso de los New Engineering Contract (NEC) opción F para las obras de la Reconstrucción con cambios. En el marco de dicho contrato, el contratista divide su alcance en paquetes de trabajo (diseño, obras civiles, entre otros) para subcontratarlos. Justamente, los subcontratos son los que están pactados bajo esta modalidad.

V. OPORTUNIDAD DE PAGO

1. Pagos por progreso

Lo relevante es determinar qué se entiende por “progreso”. Para tal fin se pude considerar la medición del trabajo realizado en un periodo determinado, por ejemplo, las mediciones pueden ser mensuales o trimestrales.

En nuestra experiencia, normalmente, el pago es mensual. El contratista prepara su valorización en donde registra el avance de la obra y los recursos que utilizó. Esta información es remitida a la supervisión quien al haber estado en la obra puede corroborar o no lo señalado por el contratista. En caso de tener la confirmación de la supervisión, esta a su vez se la envía al comitente para que la apruebe y pague.

Es necesario regular de la forma más clara posible el procedimiento de remisión, verificación, aprobación y pago de las valorizaciones, sobre todo los plazos que tiene cada parte para pronunciarse. Ello con la finalidad de evitar afectar la liquidez de la obra.

A modo de ejemplo, puede haber una controversia acerca de qué acto específicamente tiene que realizar o emitir la supervisión para evidenciar su confirmación o no de la valorización del contratista, ¿acaso será un acta de conformidad o bastará con la remisión al comitente de valorización? Todos estos detalles tienen que estar regulados en el contrato.

2. Pagos por hitos

En el contrato se determina que los pagos se realizarán cuando el contratista cumpla con ejecutar la obra hasta llegar hasta un punto en específico conocido como hito o “Milestone”. Este pago puede ser de un monto global con base en la suma alzada pactada, en base a mediciones (precios unitarios) o por el costo efectivamente incurrido. Es decir, es posible pactar el pago por hitos en cualquiera de las modalidades de pago.

Una de las mayores contingencias en la práctica es determinar cuándo se entiende por cumplido un hito, ya que el contratista puede considerarlo como cumplido y el comitente no, debido a ambigüedades del expediente técnico o contradicciones con el contrato. Sin perjuicio que el contratista podría alegar el principio interpretatio contra proferentem en caso él no haya sido la parte predisponente conforme el artículo 1401^[8] y 1362^[9] del Código Civil, lo concreto es que ello ya implicaría el inicio de una controversia, que es lo que se busca evitar.

Por ejemplo, estamos ante un escenario de incertidumbre cuando se indica en el contrato que el primer hito de la obra “construcción de un edificio” será el segundo piso, pero no se especifica si se entenderá cumplido el hito cuando se haya llegado al segundo piso o cuando se haya terminado la obra gruesa o los acabados.

Por tal motivo, es necesario que se describa detalladamente cuándo se considera cumplido un hito.

De ese modo, la experiencia especializada recomienda que cuando el contrato regule el pago por hitos se debe tener en cuenta lo siguiente^[10]:

• Los hitos deben ser fáciles de determinar.

• Deben estar bien definidos, incluso si es posible con documentos (planos, esquemas, especificaciones, etc.) firmadas por el cliente.

• Controlar los trabajos defectuosos, que suele ser una de las excusas más usuales del cliente para negarse a admitir el hito cumplido.

• Preparar la salida contractual de la negativa del comitente a aceptar un hito cumplido. Por ejemplo, a través de un Dispute Board, para que resuelva rápidamente la controversia.

a) Pago al finalizar

No se suele pactar esta oportunidad de pago, ya que el contratista sería quien prácticamente financie la ejecución de la obra. En todo caso, puede ser utilizada en obras muy pequeñas. El contratista debido a que necesitará financiamiento para ejecutar la obra tendrá que buscarlo en actores externos, por lo que, todo costo adicional que este incurra lo trasladará al precio ofertado al comitente.

VI. LIQUIDACIÓN

La liquidación es el último hito del proyecto, ya que esta se realiza luego que el comitente verificó y aceptó la obra.

Sobre el particular, Morón (2016) afirma que

es el proceso de cálculo técnico de las cuentas del contrato (pagos, anticipos, obligaciones, deudas, etc.) que tiene por finalidad determinar el costo total de la prestación (generalmente obra o consultoría de obra) y el saldo económico a favor o en contra del contratista o de la entidad, reconociéndolos o declarándose cerrado el contrato. (p. 679)

En efecto, es posible que haya conceptos pendientes de pago en favor del contratista derivados de mayores metrados (si estamos ante precios unitarios), mayores gastos generales variables por ampliaciones de plazo otorgadas, conceptos económicos reconocidos en arbitrajes, entre otros. Todos estos conceptos conforman la totalidad de la retribución.

No obstante, también puede ocurrir que el monto pagado hasta un momento antes de la liquidación de reduzca, en caso haya penalidades pendientes de pago en favor del comitente.

Por ello, la liquidación es el momento en donde se determina definitivamente monto de la retribución del contratista.

CONCLUSIONES

La retribución es la prestación a la que está obligado el comitente. Dicha obligación es esencial, en tanto representa la razón misma por la cual el contratista celebró el contrato. Esta puede ser dineraria o no, conforme la denominación genérica del artículo 1771 del Código Civil.

Asimismo, la retribución está compuesta por el costo directo (mano de obra, equipos materiales), el indirecto (gastos generales) y la utilidad.

Al momento de determinar la cuantificación de la retribución se debe considerar las variables: tiempo y alcance, ya que el impacto en cualquiera de estas afecta la retribución (sea en favor o en contra). Sin perjuicio de ello, las partes deben analizar las particularidades de su proyecto para ver qué otras variables pueden afectar la retribución.

Las partes pueden pactar varias modalidades de pago, siendo las más utilizadas: suma alzada, precios unitarios y costos reembolsables. Adicionalmente, también pueden determinar la oportunidad de pago. Así, se puede pactar que el pago se realice por avance o progreso de la obra, por hito o luego de culminada de obra. Justamente en la etapa final de la obra es donde se realiza la liquidación, siendo este el momento en donde se cuantifica definitivamente la retribución.

Referencias bibliográficas

Campos, A. & Hinostroza, L. (2008). El contrato de obra pública: Lo que no dice la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, pero debería decir. Revista de Derecho Administrativo (5).

Del Arco, M. y Pons, M. (1997). Derecho de la construcción (Aspectos administrativos, civiles y penales). Granada: Comares.

Franco, E. (2015). Arbitraje de construcción: aspectos principales de las distintas modalidades de contratos de construcción. Young Arbitration Review (2).

Juristo, R. (1997). El contrato de obra pública. Madrid: Raíz TG.

Morón, J. (2016). La contratación estatal: Análisis de las diversas formas y técnicas contractuales que utiliza el Estado. Lima: Gaceta Jurídica.

Ortega, J. (2007). El contrato de obra en la jurisprudencia. Madrid: Reus.

PMI (2017). Guía de los fundamentos para la dirección de proyectos. (6ta. ed.) USA: PMI.

Rojas, A. & Rodríguez, M. (2008). Sistemas para la determinación del precio y condiciones de pago en el contrato internacional de construcción. Revist@ e-Mercatoria. (7, 1).

Structuralia. (s/f). Tema 6: El tratamiento económico del contrato. Contratos internacionales de proyecto y construcción.

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* Árbitro. Adjudicador. Abogado por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Posgrado en Derecho Administrativo y Arbitraje por el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Especialista en Derecho de la Construcción, así como en Contratación con el Estado por ESAN, Graduate School of Business.

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^[1] Según la Guía PMBOK, un proyecto es un “[e]sfuerzo temporal que se lleva a cabo para crear un producto, servicio o resultado único.” (PMI, 2017, p. 720). Para efectos de este artículo, un proyecto es el esfuerzo para ejecutar una obra, una infraestructura, una edificación o bien afín.

^[2] Código Civil

Artículo 1771.- Por el contrato de obra el contratista se obliga a hacer una obra determinada y el comitente a pagarle una retribución.

^[3] Las partes fueron Conalvias y el Instituto Metropolitano de Transporte de Lima. Los árbitros fueron Hugo Sologuren y Jaime Gray.

^[4] Código Civil:

Artículo 1776.- El obligado a hacer una obra por ajuste alzado tiene derecho a compensación por las variaciones convenidas por escrito con el comitente, siempre que signifiquen mayor trabajo o aumento en el costo de la obra. El comitente, a su vez, tiene derecho al ajuste compensatorio en caso de que dichas variaciones signifiquen menor trabajo o disminución en el costo de la obra.

^[5] Ver: Jorge Ortega, 2007, p. 46.

^[6] Código Civil

Artículo 1781.- El que se obliga a hacer una obra por pieza o medida tiene derecho a la verificación por partes y, en tal caso, a que se le pague en proporción a la obra realizada.

El pago hace presumir la aceptación de la parte de la obra realizada.

No produce a este efecto el desembolso de simples cantidades a cuenta ni el pago de valorizaciones por avance de obra convenida.

^[7] Las partes fueron Assa Proyectos Ltda., y la Fundación Universitaria Los Libertadores. El árbitro único fue Francisco Morales Casas.

^[8] Código Civil

Artículo 1401.- Las estipulaciones insertas en las cláusulas generales de contratación o en formularios redactados por una de las partes, se interpretan, en caso de duda, en favor de la otra

^[9] Código Civil

Artículo 1362.- Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes.

^[10] Cfr. Structuralia, s/f, p. 11.