Resumen: El recientemente publicado Decreto Legislativo N° 1568, sobre el Régimen de la Propiedad Horizontal, introduce algunas adecuaciones y novedades. No obstante, el autor señala que la norma deja una serie de dudas con relación a los temas que aborda, y que en aras de la claridad y seguridad jurídica deberán ser absueltas en su reglamento. Lo mismo ocurre con aquellos tópicos regulados en la Directiva sobre el régimen de propiedad exclusiva y propiedad común que no han sido mencionados en el referido decreto legislativo: por ejemplo, de qué formas se extingue dicho régimen, quién y cómo convoca a la junta de propietarios en caso no haya un presidente designado, la posibilidad de incorporar en el reglamento interno las cláusulas de reserva e independización de aires, entre otros. Abstract: The recently published Legislative Decree No. 1568, on the Horizontal Property Regime, introduces some adaptations and novelties. However, the author points out that the norm leaves a series of doubts in relation to the issues it addresses, and that for the sake of clarity and legal certainty they must be resolved in its regulations. The same occurs with those topics regulated in the Directive on the regime of exclusive property and common property that have not been mentioned in the aforementioned legislative decree: for example, in what ways said regime is extinguished, who and how convenes the meeting of owners In case there is no designated president, the possibility of incorporating in the internal regulations the clauses of reserve and independence of airs, among others.

Palabras clave: Propiedad horizontal / Junta de propietarios / Reglamento interno Abstract: Horizontal property / Board of owners / Internal regulations Marco normativo: Decreto Legislativo del Régimen de la Propiedad Horizontal, Decreto Legislativo Nº 1568 (28/05/2023) Ley del régimen de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva y de propiedad común, Ley Nº 27157 (20/07/1999) Recibido: 20/06/2023 // Aprobado: 6/07/2023

INTRODUCCIÓN

Con fecha 28 de mayo de 2023, se publicó en el diario oficial El Peruano el Decreto Legislativo N° 1568, Decreto Legislativo del Régimen de la Propiedad Horizontal (en adelante, el DL).

Con esta norma no solo se modifica el nombre con que hasta la fecha conocemos a este régimen, esto es, Régimen de Propiedad Exclusiva y Propiedad Común (en adelante, RPEPC), sino que además se introducen algunas adecuaciones y novedades al mismo.

Actualmente, nuestro RPEPC está regulado en tres instrumentos normativos: (i) la Ley 27157^[1] (en adelante, la Ley); (ii) el Reglamento de la Ley N° 27157, aprobado mediante Decreto Supremo N° 035-2006-VIVIENDA (en adelante, el Reglamento);y (iii) la Directiva sobre el régimen de propiedad exclusiva y propiedad común^[2] (en adelante, al Directiva).

Mi objetivo con este breve trabajo no es hacer un estudio exhaustivo del DL, sino compararlo con el actual RPEPC, a efectos de determinar: (i) qué cosa mantiene vigente el DL con relación al RPEPC; (ii) qué temas, regulados en el RPEPC, han sido modificados por el DL; (iii) cuáles son los tópicos novedosos que introduce el DL y que no han sido considerados en el RPEPC; y (iv) cuáles son las dudas que nos deja una primera revisión del DL, y que deberían ser aclaradas en su reglamento.

Pero antes de ello, es importante dejar en claro que el DL aún no ha entrado en vigencia. Así, el legislador cuenta con un plazo de 180 días (contados desde el 28 de mayo de 2023) para aprobar el reglamento del DL^[3], y solo transcurridos (otros) 180 días desde la publicación de dicho reglamento, el DL comenzará a producir efectos^[4].

I. IDEAS PRELIMINARES

En el RPEPC coexisten secciones de dominio privado (por ejemplo, los departamentos, estacionamientos y depósitos que conforman un edificio) y secciones comunes (pensemos en el suelo sobre el cual se levanta la edificación, los muros, las vigas, el hall, el área verde del edificio o los ascensores). Las primeras serán de propiedad exclusiva de quien las adquiera (tal como ocurre con quien se compra un carro, un lapicero o una casa), mientras que las segundas están sometidas a un régimen de copropiedad favorable a todos los propietarios de las secciones exclusivas.

Los elementos esenciales de este régimen son: (i) la junta de propietarios (en adelante, la JP); (ii) los miembros que la integran (en adelante, los Propietarios); y (iii) el Reglamento Interno (en adelante, el RI), en donde no solo se encuentran detalladas las unidades exclusivas y las áreas comunes que conforman la edificación, sino además las reglas de convivencia que regirán entre los Propietarios.

Si quisiéramos dar cuenta de algunas ideas básicas o estructurales que gobiernan este RPEPC, podríamos citar tres^[5]:

(i) Existe una vinculación insoslayable entre la condición de propietario de alguna de las secciones exclusivas y la condición de copropietario respecto de las áreas comunes.

Esto lo establece claramente el Reglamento en sus artículos 130 (“La participación en los bienes comunes es un derecho accesorio a cada unidad exclusiva”) y 132 (“La transferencia de la sección inmobiliaria de propiedad exclusiva incluye la participación en los bienes de propiedad común”).

Esto quiere decir que la condición de propietario de una sección exclusiva trae consigo –indefectiblemente– la titularidad de un porcentaje de participación respecto de las áreas comunes, por lo que no sería posible –por ejemplo– que un propietario transfiera el dominio de su sección exclusiva conservando a su favor la titularidad de la cuota de participación sobre los bienes y áreas comunes.

(ii) El dueño de una unidad exclusiva debe ser, necesariamente, propietario (ordinario o superficiario) del suelo. Es decir, el suelo siempre estará bajo un régimen de copropiedad en favor de los dueños de las unidades exclusivas.

Y esta copropiedad podría ser ordinaria o superficiaria. Lo primero es lo más estándar; pensemos en un desarrollador inmobiliario que, al vender los departamentos, también transfiere (como no podría ser de otro modo) un porcentaje de participación sobre el suelo (y, en general, sobre todos los bienes comunes), de modo que luego de haber vendido todas las secciones exclusivas, no conserva a su favor ninguna participación sobre el terreno, el cual ha pasado a ser de copropiedad (perpetua) de los dueños de las secciones exclusivas.

En cambio, lo segundo (copropiedad superficiaria) se dará si es que el señor Z, propietario del suelo, constituye un derecho de superficie por 50 años a favor del desarrollador inmobiliario, quien ejecuta el proyecto en calidad de superficiario. En este caso, al vender las unidades inmobiliarias, el desarrollador no podrá transferir más que un derecho de superficie (exclusivo) sobre dichas unidades y un dominio superficiario compartido (copropiedad superficiaria) sobre el suelo. Es decir, cada adquirente sabrá que únicamente podrá conservar a su favor el dominio sobre su departamento y su cuota de participación (copropiedad) sobre el suelo, por el tiempo que dure el derecho de superficie (50 años). Al vencimiento de dicho periodo toda la edificación (secciones exclusivas más áreas comunes) revertirá a favor del propietario Z.

(iii) Todos los bienes comunes que integran la edificación se encuentran bajo un régimen de copropiedad a favor de los dueños de las unidades exclusivas; sin embargo, no se trata de una copropiedad regida por las reglas del Código Civil (en adelante, CC), sino por la normativa especial que, en su conjunto (Ley, Reglamento y Directiva), son la columna vertebral del RPEPC. Esto se ve reflejado, por ejemplo, en el hecho que para disponer de los bienes comunes no aplica la regla de unanimidad que consagra el CC, sino la votación de los 2/3 de los porcentajes o cuotas de participación.

II. LA REGULACIÓN EN LA ACTUAL NORMATIVA

En este acápite haré un breve detalle de los principales tópicos comprendidos en nuestro actual RPEPC. Mi objetivo con ello es poder apreciar, luego, cómo esta regulación ha cambiado o se ha mantenido en el DL.

1. Desafectación y transferencia de los bienes comunes

Los bienes comunes que integran el RPEPC pueden ser transferidos a un tercero^[6], de modo que este se convierta en propietario exclusivo de dicha área

Para tal efecto, la Directiva (art. 14) distingue la “desafectación” del bien común, de su (posterior) “transferencia” a favor del interesado. ¿Cuál es la diferencia entre dichas figuras? Con la desafectación el bien deja de ser común y pasa a ser “exclusivo”, con lo cual queda expedito para ser transferido al interesado; sin embargo, mientras dicha transferencia no se produzca, el dominio lo conservarán los miembros de la JP bajo un régimen de cotitularidad.

2. Requisito para la transferencia^[7] de los bienes desafectados

De acuerdo con lo establecido en el Reglamento (art. 135), la transferencia de los bienes comunes deberá ser autorizada por la JP mediante acuerdo adoptado con el voto conforme de, por lo menos, los 2/3 de los Propietarios^[8].

Como se puede ver, el Reglamento: (i) no se pronuncia sobre el porcentaje necesario para la desafectación (ya quedó claro que una cosa es la desafectación y otra la transferencia); y (ii) establece que el cálculo de los 2/3 se hace por cabeza (por Propietario), es decir, si son noventa Propietarios, el acuerdo deberá ser adoptado por sesenta de ellos, al margen del porcentaje de participación que, en conjunto, sumen sobre las áreas comunes.

Por el contrario, la Directiva: (i) establece el mismo requisito (2/3) tanto para la desafectación como para la transferencia; y (ii) indica que dicho conteo no debe hacerse por cabeza, sino en función de las cuotas de participación sobre las áreas comunes; es decir, si son noventa Propietarios, pero quince de ellos acumulan el 61 % de participación, bastará con que estos acuerden la desafectación y posterior venta.

Es evidente la discrepancia entre la regulación contenida en el Reglamento y lo que propone la Directiva.

3. Vinculatoriedad del acuerdo de transferencia del bien desafectado a los Propietarios no asistentes

La Ley regula el procedimiento para que el acuerdo de transferencia pueda ser oponible (vinculante) a aquellos Propietarios que, pese a haber sido debidamente notificados, no asistieron a la Junta.

Así, el artículo 43 señala que dichos Propietarios deberán ser notificados por conducto notarial y tendrán un plazo máximo de 20 días útiles (contados desde tal notificación) para que manifiesten su discrepancia (la cual también deberá ser planteada por vía notarial). Solo si vencido dicho plazo no hubiesen comunicado su discrepancia, aquellos quedarán vinculados al acuerdo y el mismo se podrá ejecutar (es decir, la JP podrá celebrar el acto de transferencia a favor del interesado).

4. Formalidad del acto de transferencia del bien desafectado

El actual RPEPC no establece ninguna formalidad para que el acto de transferencia del (originalmente) bien común pueda ser válidamente celebrado. Por tal razón, los requisitos de validez de dicha transferencia dependerán del tipo negocial frente al que nos encontremos.

Por ejemplo, tratándose de una compraventa, permuta o dación en pago, las partes podrán elegir libremente la forma que mejor consideren conveniente^[9]; por el contrario, si estuviésemos frente a una donación (y siempre que se trate de un inmueble), el acto indefectiblemente deberá celebrarse bajo escritura pública.

5. Requisito para los actos de disposición y limitaciones al uso de los bienes comunes

El Reglamento y la Directiva también se pronuncian sobre la posibilidad de que la JP decida ceder en uso o, en general, celebrar cualquier otro acto o contrato que implique la disposición (arrendamiento, usufructo, comodato, constitución de derecho de habitación, etc.) o limitación de uso de los bienes comunes.

Para estos casos se presenta la misma incompatibilidad ya comentada: es decir, mientras que el Reglamento exige que la decisión sea tomada por los 2/3 de los propietarios (conteo por cabeza), la Directiva plante un conteo por cuotas de participación (2/3 de las participaciones).

6. Personería jurídica de la JP y la posibilidad de ser propietaria

Si bien la Directiva reconoce que la JP no cuenta con personería jurídica, admite que pueda adquirir bienes inmuebles y figurar en los Registros Públicos como propietaria, ello gracias la relativa subjetividad que la ley le otorga (de forma análoga a lo que sucede con las asociaciones no inscritas o las sociedades irregulares).

La Directiva llega a esta conclusión luego de criticar una decisión del Tribunal Registral^[10], en donde si bien se le había reconocido a la JP cierta capacidad para adquirir inmuebles, se había condicionado tal posibilidad a: (i) que el inmueble sea contiguo al edificio; y (ii) que sea acumulado y convertido en zona común.

La Directiva criticó esta posición indicando que “no se sustenta en norma alguna y más bien pone en grave peligro las juntas que se ven frecuentemente obligadas a iniciar procesos judiciales contra los propietarios morosos, por lo cual se producen embargos y hasta adjudicaciones sobre los bienes del deudor, lo que incluye bienes inmuebles. Si ello ocurre, el inmueble adquirido no solamente no será contiguo, sino que además muchas veces será la propiedad sección exclusiva dentro del mismo edificio, por lo que no tiene ningún sentido exigir que esta se convierta en zona común”.

La Directiva también se pronunció en contra de que la adquisición realizada por la JP se registre a nombre de todos los Propietarios, como si se tratase de un bien en copropiedad:

En los casos de adquisición de inmuebles u otros bienes registrados por parte de la junta, debe entenderse que los propietarios vienen a ser todos los titulares de las secciones exclusivas, por lo que así debería ser consignado en el asiento. Sin embargo, esta solución es impracticable (…) las juntas de propietarios cuentan con relativa subjetividad jurídica y, por tanto, la inscripción deberá extenderse directamente en su nombre, con indicación precisa del edificio o complejo al que corresponde.

En conclusión, de acuerdo con la Directiva:

a. La JP, si bien no es persona jurídica, cuenta con cierto nivel de subjetividad jurídica que le permite adquirir inmuebles, los cuales no necesariamente deberán ser contiguos a la edificación.

¿Quiere decir ello que la JP puede adquirir cualquier clase de bien, en cualquier circunstancia y aun cuando no guarde relación física ni jurídica con la edificación? Por el desarrollo que hace la Directiva, diera la impresión que la autorización para que la JP adquiera bienes está circunscrita al escenario de cobranza de cuotas a los Propietarios morosos (por ejemplo, recibiendo bienes en dación en pago o adjudicándoselos en el eventual remate judicial), por lo que no se trataría de una habilitación ilimitada a efectos de que la JP actúe en el mercado como lo haría cualquier otro sujeto de derecho.

b. Una vez adquirido el bien, no es necesario que se acumule registralmente al edificio ni que sea incluido en el RI como un bien común.

c. La inscripción de la adquisición deberá hacerse a nombre de la JP (como si se tratase de una persona jurídica), y no de los Propietarios que la conforman (como ocurre cuando se adquiere un bien en copropiedad).

7. Aires y azotea: ¿sinónimos?

El término “aires” no es utilizado ni en la Ley ni el Reglamento. De lo que sí habla el artículo 40 de la Ley es de las “azoteas”, calificándolas como un bien común, salvo que en los títulos de propiedad de las secciones aparezcan cláusulas en contrario.

La Directiva, por el contrario, estableció una similitud entre los términos “aires” y “azotea”, pues al hacer referencia al artículo 40 de la Ley (que, como ya se dijo, regula a las “azoteas”), menciona que dicha norma consagra el carácter “común” de los “aires”.

Entonces, a la fecha, tendríamos una similitud conceptual entre ambos términos.

8. Los aires como bien común y la posibilidad de conversión o reconocimiento

Dado el carácter de “bien común” que le corresponde a los “aires”, estos podrían ser convertidos en un bien exclusivo (desafectación) y transferidos a un tercero. Sin embargo, según la Directiva, esta “conversión” y posterior transferencia puede darse de dos formas, dependiendo de cómo los aires hayan sido regulados en el RI:

a. En caso en el RI no se haya indicado la calidad de los aires (bien común o exclusivo), los Propietarios pueden celebrar un acto jurídico de “reconocimiento o constatación”, para dejar constancia que los aires son de propiedad exclusiva de alguno de ellos (este acto requiere, como mínimo, el voto de los 2/3 de porcentajes de participación). Es decir, no se requerirá un acto formal de transferencia a favor del Propietario beneficiado, evitándose así el pago del impuesto de alcabala.

b. En caso el RI le haya asignado expresamente a los aires la calidad de bien común, los Propietarios podrán “convertirlos” en un bien exclusivo, para lo cual deberán celebrar, primero, un acto de desafectación y luego la transferencia a favor del interesado (para ambos actos se requerirá el voto de los 2/3 de los porcentajes de participación^[11]).

Ya que en este caso sí estamos frente a una transferencia de propiedad, la operación quedará gravada tributariamente.

9. Tratamiento de los aires en el RI: reserva e independización

No debemos confundir los aires con el denominado “derecho de sobreelevación”. Este último implica la facultad de edificar a partir de la última unidad (ya sea de dominio exclusivo o común) que forme parte de la edificación. Los aires, por su parte, son la futura obra producto del ejercicio del derecho de sobreelevación (es decir, los aires son la proyección de aquello que será ejecutado en ejercicio del derecho de sobreelevación^[12]).

Si bien este derecho no se encuentra regulado en la Ley ni su Reglamento, la Directiva sí se pronuncia sobre el particular, reconociéndole al propietario constructor (es decir, al “promotor” que llevó adelante el proyecto) la posibilidad de reservarlo a su favor o, en todo caso, atribuírselo a alguno de los Propietarios como un bien propio.

Para tal fin –y siempre siguiendo lo que dice la Directiva–, el promotor podrá valerse de cualquiera de las siguientes alternativas:

a. Incluir en el RI una cláusula de “reserva de aires”. En este caso, al momento de inscribir el RPEPC, se dará cuenta de tal reserva en un asiento de la partida matriz. Esto quiere decir que los “aires” no se independizarán en una partida autónoma (como ocurre con las unidades de propiedad exclusiva), sino que seguirán formando parte de la partida del terreno.

b. Incluir en el RI una cláusula de “independización de aires”. En este caso, los aires se independizarán de la partida matriz y se les asignará una partida autónoma, la cual quedará abierta a nombre de la persona beneficiada (cuyo nombre deberá constar en la cláusula). Esto significa que los aires serán tratados como un bien de dominio exclusivo (tal como ocurre con los departamentos, cocheras y estacionamientos), por lo que se les deberá asignar un porcentaje de participación en el RI.

10. La impugnación de los acuerdos de la JP

En cuanto a la posibilidad de impugnar los acuerdos adoptados por la JP, el vigente artículo 49.5 de la Ley se limita a señalar que los acuerdos de la JP solo podrán ser impugnados por los Propietarios que no se encuentren inhabilitados; sin embargo, no se menciona nada en cuanto al mecanismo de impugnación, los plazos aplicables, el juez competente, etc.

11. Naturaleza de los recibos impagos y su cobro en la vía judicial

Tanto la Ley como el Reglamento reconocen mérito ejecutivo a los recibos impagos por la cobranza de las cuotas (ordinarias y extraordinarias) de mantenimiento. Por ello, se autoriza al presidente de la JP a dar inicio al cobro en la vía del proceso de ejecución.

III. REGULACIÓN EN EL DL: ¿CAMBIO O PERSISTENCIA?

En este acápite detallaré de qué forma cada uno de los puntos recién expuestos han sido tratados en el DL. Gracias a ello se podrá apreciar cómo, en algunos casos, estamos ante una nueva regulación, mientras que en otros se mantiene el tratamiento contenido en el RPEPC.

1. Desafectación y transferencia de los bienes comunes

Al igual que la Directiva, el DL diferencia entre la desafectación y la transferencia de los bienes comunes; sin embargo, la particularidad está en que el DL señala que una vez desafectado el bien común, pero antes de su transferencia a favor del interesado, el propietario será la JP (art. 14.2 DL).

Recordemos que, según la Directiva, la desafectación de un bien común implica “convertirlo en zona exclusiva de cotitularidad entre todos los propietarios”. Es decir, con la desafectación el bien pasaría a ser de copropiedad de los Propietarios. Sin embargo, esto resulta bastante cuestionable, pues incluso antes de la desafectación, el bien común ya se encuentra en un régimen de copropiedad favorable a todos los Propietarios.

Por ello, no tiene sentido que se diga que, producida la desafectación, el bien pasa a ser de cotitularidad de los Propietarios. ¿Cuál sería el objetivo o finalidad de la desafectación si, antes y después de ella, la titularidad sigue siendo exactamente la misma? Si la desafectación no va a producir ningún cambio en el régimen jurídico, lo correcto sería permitirle a los Propietarios celebrar directamente el acto de transferencia a favor del interesado, sin necesidad de pasar por el punto intermedio de la “desafectación”.

El DL ha corregido esta situación otorgándole relevancia a la desafectación, ya que producida ésta (y en tanto no se dé su transferencia a favor del interesado), el bien pasará a ser de dominio exclusivo de la JP. Como consecuencia de ello, podemos distinguir perfectamente tres momentos, en cada uno de los cuales habrá un propietario distinto:

a. Cuando el bien es común: copropiedad a favor de todos los miembros de la JP.

b. Cuando el bien común ha sido desafectado: bien exclusivo de propiedad (exclusiva) de la JP.

c. Cuando el bien desafectado ya fue transferido: bien exclusivo de propiedad (exclusiva) del adquirente.

Otra precisión importante del DL (art. 14.3) es que deja en claro que la sola desafectación del bien común genera la modificación del RI (aun cuando no se haya producido su transferencia a favor del interesado), lo cual tiene sentido tomando en cuenta que el bien pasa a ser una sección de dominio exclusivo, de lo cual se deberá dejar constancia en el RI.

Sin perjuicio de ello, quedan algunas dudas: ¿Será necesario asignarle a la zona desafectada (y que aún no ha sido materia de transferencia) un porcentaje de participación sobre las áreas comunes, o ello solo será indispensable una vez que se haya producido la transferencia? ¿Se podrá independizar el área desafectada en una partida autónoma a nombre de la JP, o ello solo será factible con la transferencia a favor del tercero? Estas dudas deberían ser absueltas en el reglamento del DL.

2. Requisito para la transferencia^[13] de los bienes desafectados

En la medida que el DL regula como dos actos independientes la desafectación y la transferencia, se ha preocupado por establecer la votación requerida para cada uno de dichos actos: el 75 % de los porcentajes de participación. Esto implica dos cosas en comparación con el RPEPC:

En primer lugar, se supera la incompatibilidad entre el Reglamento y la Directiva, pues como se recordará, mientras que el primero exigía un conteo por cabeza (2/3 de los Propietarios), la segunda planteaba una votación sobre la base de los porcentajes de participación. Con el DL queda claro que el conteo siempre será por cuotas de participación.

En segundo lugar, el legislador ha subido el nivel de exigencia para la desafectación, transferencia y gravamen de los bienes comunes: del 66 % (2/3) que exige el vigente RPEPC, al 75 % consagrado en el DL.

Finalmente, el DL (art. 15.2) también se preocupa por señalar que, en el acuerdo mediante el cual la JP autorice la transferencia del bien común, deberá indicarse “el monto de la contraprestación y la forma de pago, cuando correspondan” (por ejemplo, en caso se hubiese acordado que la transferencia se haría vía compraventa).

3. Vinculatoriedad del acuerdo de transferencia del bien desafectado a los Propietarios no asistentes

A diferencia de la Ley, el DL no admite la posibilidad de que los Propietarios que fueron debidamente notificados, pero no asistieron a la Junta, puedan oponerse al acuerdo de transferencia.

Así, si bien es cierto el artículo 15.3 señala que dichos propietarios deberán ser notificados por conducto notarial con el acuerdo de transferencia^[14], la norma no da ningún espacio para que ellos manifiesten su discrepancia con la transferencia. Es decir, se trata de una notificación con fines meramente informativos, pero que no abre la posibilidad de discusión sobre la decisión (transferencia) ya adoptada.

4. Formalidad del acto de transferencia del bien desafectado

A diferencia del actual RPEPC, el DL (art. 15.1) sí establece una formalidad solemne^[15] para que la transferencia del bien desafectado pueda darse de forma válida a favor del interesado: el acto debe celebrarse mediante escritura pública^[16], debiendo insertarse copia certificada del acuerdo de la JP que autoriza la transferencia.

Esto quiere decir que, incluso tratándose de un acto de transferencia para el que el CC no establece una formalidad solemne (por ejemplo, una compraventa, permuta o dación en pago), si las partes (la JP y el respectivo adquirente) no lo celebran mediante escritura pública, el contrato será nulo de pleno derecho^[17].

5. Requisito para los actos de disposición y limitaciones al uso de los bienes comunes

El DL no se pronuncia sobre la votación necesaria para que los Propietarios celebran actos de disposición (arrendamiento, usufructo, cesión en uso, comodato, usufructo, constitución de derecho de habitación, etc.) sobre los bienes comunes o establezcan limitaciones al uso.

¿Podemos aplicar por analogía el requisito establecido para la desafectación, transferencia y gravamen (75 %)? Considero que no, pues se trata de una exigencia excepcional pensada únicamente para dichos supuestos.

Entonces, a efectos de evitar que se genere un vacío normativo, este tema debería ser abordado en el reglamento del DL.

6. Personería jurídica de la JP y la posibilidad de ser propietaria

A diferencia de lo que ocurre con el actual RPEPC, el DL (art. 21) consagra expresamente a la JP como “sujeto de derecho”, pero vincula dicha personería jurídica a un fin muy concreto:

La naturaleza de la Junta de Propietarios es la de ser un sujeto de derecho cuya finalidad es la administración, mantenimiento y mejoramiento de la edificación para conservar los bienes comunes para su disfrute por parte de los/as titulares de las unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva materia del régimen de la propiedad horizontal.

¿Esto quiere decir que la JP solo podrá actuar como sujeto de derecho en tanto los actos que realice estén vinculados a la “administración, mantenimiento y mejoramiento de la edificación para conservar los bienes comunes”?

La respuesta pareciera ser afirmativa, si es que tenemos en cuenta lo que dispone el art. 23.5 del DL: “En cumplimiento de sus fines, la Junta de Propietarios puede adquirir o disponer de bienes inmuebles y muebles registrables”.

Es decir, la personería jurídica que el DL le reconoce a la JP estaría limitada a la adquisición de bienes (muebles e inmuebles) que contribuya con la “administración, mantenimiento y mejoramiento de la edificación para conservar los bienes comunes”.

Ahora bien, ¿quién se encargará de determinar ello? Imaginemos que la JP adquiere un inmueble ubicado en una provincia distinta a donde se encuentra la edificación. Luego de ello, la JP da en arrendamiento el bien y destina el 5 % de la renta mensual para los gastos de mantenimiento de la edificación, mientras que el resto se reparte entre los Propietarios para que estos dispongan libremente de la ganancia.

¿Estamos frente a contratos (compraventa y arrendamiento) que cumplen con la finalidad establecida por el DL? Quien considere que no es así, ¿podrá demandar la nulidad de dichos contratos invocando la vulneración de una norma imperativa? Y en todo caso, aun si nadie cuestionase la validez de esos contratos, imaginemos que se presentan al Registro para su inscripción: ¿Dependerá del registrador determinar si cumplen con la finalidad del DL y, por ende, son inscribibles? ¿Sobre qué base o criterios deberá resolver el registrador?

Me parece que estas dudas generan una serie de contingencias e inseguridades en la contratación, por lo que el reglamento del DL debiera tratar de establecer algún nivel de certeza sobre el tipo de contratos en los que la JP puede intervenir, válidamente, como sujeto de derecho.

Otra duda que se genera es cómo responderá la JP por los contratos en los que válidamente intervenga como sujeto de derecho. Imaginemos que la JP adquiere una serie de bienes muebles para destinarlos al mantenimiento de las áreas comunes de la edificación. No hay duda que estamos frente a actos que cumplen los fines del DL, por lo que la JP se convertirá en propietario de dichos bienes. Ahora, ¿qué ocurrirá en caso incumpla con los términos del contrato de compraventa y le genere daños a su contraparte? ¿Responderán patrimonialmente sus miembros o es que, como si se tratase de una persona jurídica, aplicará la responsabilidad limitada, de modo que la JP responderá con su exclusivo patrimonio sin que ello incluya al de sus miembros?

Esta es otra duda que debería ser absuelta por el reglamento del DL.

Volvamos ahora a la regulación del DL. Es evidente que la JP actuará a través de sus miembros, por lo que serán estos quienes decidan cuándo dicha JP pueda adquirir bienes en calidad de sujeto de derecho. ¿Y cuál es la votación necesaria para ello?

El DL (art. 23.5) señala que deberá contarse con la aprobación del 50 % de los porcentajes de participación sobre los bienes comunes, “salvo que para el caso de los bienes muebles registrables el reglamento Interno establezca un porcentaje menor de aprobación o se autorice directamente al presidente de la Junta de Propietarios”.

Esto quiere decir que, cuando se trata de la adquisición de inmuebles, la votación que exige el DL (50 %) es el mínimo indispensable, por lo que no está permitido que en el RI los Propietarios bajen dicha valla.

Un último tema que vale la pena mencionar es que el art. 23.6 del DL permite que los Propietarios, al momento de autorizar a la JP adquirir inmuebles, precisen que el bien tendrá la condición de “común”.

Esto significa que la adquisición de inmuebles por parte de la JP podría generar dos tipos de titularidad (dependiendo de lo que hayan acordado los Propietarios):

a. Supuesto 1: el bien será de propiedad exclusiva de la JP (como si se tratase de una persona jurídica).

b. Supuesto 2: el bien será de copropiedad de todos los Propietarios.

Si bien para ambas adquisiciones se requerirá de la aprobación del 50 % de los porcentajes de participación, la diferencia está en los votos necesarios en caso se quiera transferir el inmueble a un tercero.

Así, en el Supuesto 1, ya que el dueño es la JP (sujeto de derecho), la venta requerirá la aprobación del 50 % (el art. 23.5 DL exige dicho porcentaje tanto para la adquisición como para la venta de inmuebles de propiedad de la JP). Por el contrario, en el Supuesto 2, ya que estamos frente a un bien común (copropiedad de los Propietarios), se necesitarán dos acuerdos: desafectación + transferencia, y ambos casos la votación requerida será del 75 % de los porcentajes de participación.

7. Aires y azotea: ¿sinónimos?

A diferencia del actual RPEPC, el artículo 18.1 del DL distingue de forma clara e inequívoca los aires de la azotea:

Las azoteas y los aires son bienes comunes, salvo disposición contraria establecida en el Reglamento Interno.

¿Cuál es, a nivel conceptual, la diferencia entre uno y otro término?

La definición de “azotea” la encontramos en el Reglamento Nacional de Edificaciones: “Es el nivel accesible encima del techo del último nivel techado. La azotea puede ser libre o tener construcciones de acuerdo con lo que establecen los planos urbanos”

Por el contrario, no tenemos una definición normativa de “aires”. Si bien el DL (art. 16) regula el denominado “derecho de sobrelevación”, no deja en claro si es un sinónimo de “aires”. En mi opinión, existe una diferencia sutil (que ya adelanté): mientras que la sobreelevación es la facultad de edificar a partir de la última unidad inmobiliaria, los aires son la proyección de lo que será ejecutado en ejercicio de dicha facultad (un bien).

Entonces, cuando el DL indica que los aires son un bien común, lo que nos está diciendo es que, si mañana más tarde, la JP decide edificar un nivel adicional (siempre que los parámetros lo permitan), dicha obra le pertenecerá a todos los Propietarios bajo un régimen de copropiedad.

8. Los aires como bien común y la posibilidad de conversión o reconocimiento

Al igual que la Directiva, el DL reconoce que los aires, en su condición de bien común, pueden ser objeto de tres tipos de actos jurídicos:

a. “Conversión”^[18] en bien exclusivo: aunque el DL no lo señale explícitamente, esto procedería siempre que en el RI los aires hayan sido calificados expresamente como bien común. Para que se dé tal conversión –y esto sí lo indica de forma categórica el DL– debe contarse con la aprobación del 75 % de los porcentajes de participación (art. 18.2 del DL).

Hecha esta conversión, los aires: (i) deberán ser incluidos en el RI como una unidad exclusiva; y (ii) quedarán expeditos para ser transferidos a un tercero (transferencia que también requerirá del 75 % de los porcentajes de participación^[19]).

b. “Reconocimiento” de los aires como bien común.

c. “Rectificación” de los aires como unidad de propiedad exclusiva.

Aunque el DL no lo señale explícitamente, los supuestos b) y c) aplicarán en tanto en el RI los aires no hayan sido calificados expresamente como bien común. Por ello –y siguiendo la misma lógica de la Directiva– los Propietarios pueden complementar ese silencio ya sea “reconociendo” que los aires siempre tuvieron la calidad de bien común o “rectificando” la situación y dejando en claro que los aires siempre fueron un bien de dominio exclusivo de alguno de los Propietarios (es decir, no estaremos frente a un acto de transferencia, ya que dicho Propietario habría sido siempre el dueño).

Para la celebración de cualquiera de estos actos jurídicos, el DL exige contar con el acuerdo unánime de los Propietarios (art. 18.3). Es decir, aquí no importa los porcentajes de participación, de modo que, por más mínimo que sea el porcentaje de algún Propietario, si este no participa en el reconocimiento o rectificación, el acto jurídico no producirá efectos.

9. Tratamiento de los aires en el RI: reserva e independización

Como ya fue dicho, la Directiva establece que los aires pueden ser regulados en el RI de dos formas: (a) con una cláusula de “reserva de aires”, en cuyo caso no se independizan en una partida autónoma, sino que son inscritos en un asiento de la partida matriz; o (b) con una cláusula de “independización de aire”, en cuyo caso sí se produce su independización, tal como ocurre con el resto de las unidades inmobiliarias exclusivas (departamentos, estacionamientos, depósitos).

El DL ha guardado silencio sobre estas alternativas, por lo que queda la duda de si, una vez que la norma entre en vigencia, se podrían seguir aplicando las cláusulas de “reserva” e “independización”.

Me parece que esta omisión podría ser relevante en algunos casos, y para graficar ello recurriré al siguiente ejemplo:

Pensemos en un edificio en donde la JP está conformada por diez propietarios, quienes han establecido expresamente en el RI que los aires son comunes. No hay duda de que al momento de inscribir el RI, los aires no serán independizados, pues dado su carácter de bien común se mantienen en la partida matriz (al igual que todos los bienes comunes que integran la edificación). En este caso, el silencio del DL no tiene mayor relevancia.

Pero imaginemos que el acuerdo de la JP es que los aires le pertenezcan de forma exclusiva al propietario A. ¿Es posible incluir en el RI una cláusula de independización para que, momento de la inscripción del régimen de propiedad horizontal, los aires queden inscritos en una partida autónoma a nombre de A? ¿O qué tal si la intención es únicamente dar cuenta que los aires están reservados para el propietario A, pero sin que ello genere (al menos no por ahora) una partida independizada, bastando que conste tal reserva en un asiento de la partida matriz? ¿Será posible?

Aquí el silencio del DL es relevante, ya que no nos permite salir de las dudas. Por ende, este es un tema que debiera ser resuelto o esclarecido en el reglamento del DL.

Lo que sí regula el DL es el tratamiento registral de los aires una vez que estos se han materializado en una edificación. Así, el artículo 16.3 señala lo siguiente: “El derecho de sobreelevación, la independización y la modificación de independización, según corresponda, requieren la modificación del Reglamento Interno y de su inscripción”.

La norma menciona que el “derecho de sobreelevación” conduce a la modificación del RI, pero lo que en realidad debe entenderse es que la edificación efectuada como consecuencia del ejercicio de tal derecho (es decir, los aires ya convertidos en “obra” o “edificación”) conlleva a la modificación del RI. En efecto, el derecho de sobreelevación como tal no es un bien pasible de ser considerado en el RI como exclusivo o común; dicha calificación le corresponde, en todo caso, a la potencial edificación que se ejecute (aires).

Y lo propio ocurre con la independización. No es que el “derecho de sobreelevación” se independice, sino más bien la edificación que se ejecute en ejercicio de tal derecho.

Ahora bien, lo que es interesante es que la norma también menciona que, para la modificación del RI, se requerirá el voto del 75 % siempre que dicho cambio suponga una alteración de los porcentajes de participación (art. 16.3). Graficaré esto con un par de ejemplos.

Imaginemos que en el RI se estableció que los aires son de propiedad exclusiva del propietario A. En ejercicio de su derecho de sobreelevación, A edifica un piso más, por lo que tratándose de un bien exclusivo corresponde que se le asigne un porcentaje de participación, lo cual conlleva a que la distribución de porcentajes vigente sea modificada en su integridad. Para esta modificación del RI se requerirá el voto del 75 %.

Imaginemos ahora que los aires fueron considerados como bien común, y en ejercicio del derecho de sobreelevación la JP levanta un piso adicional. En tanto se trata de un bien común, no se le tendría que asignar un porcentaje de participación (solo a los bienes exclusivos les corresponde dicha cuota), por lo que no sería necesaria la modificación del RI.

En conclusión, el DL regula cómo deben ser tratados los aires a nivel registral una vez que se han materializado en una nueva edificación, pero no dice nada sobre cómo pueden ser regulados en el momento inicial, cuando se otorga el RI. ¿Sigue siendo factible incorporar en el RI las cláusulas de reserva e independización de aires? Son dudas que, espero, queden absueltas en el reglamento del DL.

10. La impugnación de los acuerdos de la JP

A diferencia del actual RPEPC, que limita la posibilidad de impugnación a los propietarios que no hayan sido declarados inhábiles, el DL (art. 29.1) amplía la legitimidad y reconoce que tal impugnación podrá ser planteada por:

a. Los propietarios asistentes que hubieran votado en contra.

b. Los propietarios no concurrentes.

c. Los propietarios que hayan sido privados ilegítimamente de emitir su voto.

Asimismo, el DL (art. 29.2) deja en claro que la impugnación no suspende la ejecución del acuerdo de la JP, y que el proceso se regirá supletoriamente por el artículo 92 CC , lo cual quiere decir que:

a. El plazo de impugnación será de 60 días contados a partir de la fecha del acuerdo.

b. Si el acuerdo es inscribible, la impugnación puede formularse dentro de los 30 días siguientes a la fecha en que la inscripción tuvo lugar.

c. Cualquier miembro de la JP puede intervenir en el proceso para defender la validez del acuerdo.

d. La impugnación se demanda ante el juez civil del domicilio de la JP.

e. El proceso se tramita en la vía abreviada.

11. Naturaleza de los recibos impagos y su cobro en la vía judicial

Al igual que el RPEPC, el DL señala que los recibos impagos por la cobranza de las cuotas de mantenimiento son “títulos ejecutivos”, pudiendo recurrirse al Proceso Único de Ejecución (art. 30.1).

Ahora bien, la particularidad del DL es que permite inscribir la deuda como una carga en la partida registral de la unidad exclusiva del propietario moroso, para lo cual bastará con el acuerdo de la JP (art. 30.2).

Esta es una ventaja considerable de cara a lograr que el propietario moroso se ponga al día en los pagos, ya que tener su partida “manchada” con una carga que publicita la deuda podría incentivarlo a regularizar su situación (sobre todo si tiene pensado transferir el dominio o darlo en arrendamiento, ya que el adquirente podría verse desincentivado de cerrar la operación por temor a ser sujeto pasivo de las acciones de cobro por parte de la JP).

IV. LO NOVEDOSO EN EL DL

Existen una serie de temas que no tienen regulación expresa en nuestro actual RPEPC, y sobre los cuales el DL sí se ha pronunciado. Veremos a continuación algunos de ellos.

1. El derecho de sobreelevación

El DL (art. 15.1) define por primera vez a la “sobreelevación” como el derecho a sobreedificar o subedificar uno o más pisos por encima o por debajo de las construcciones existentes de un predio edificado total o parcialmente, correspondiendo la titularidad de lo edificado al titular del referido derecho (que bien podría ser un Propietario en particular o la JP como tal).

¿Qué debemos entender por predio “edificado total o parcialmente”? Ya que el DL no da mayor información sobre el particular, me animo a lanzar la siguiente hipótesis (que podrá ser confirmada una vez se publique el reglamento del DL):

La “edificación total” hace referencia a un predio que ya llegó al límite de altura (pisos edificables) permitido por los parámetros urbanísticos y edificatorios, por lo que la posibilidad de ejercer el derecho de sobreelevación queda suspendida hasta una eventual ampliación de dichos parámetros.

Por el contrario, estaremos ante una “edificación parcial” cuando el predio aún no ha llegado al límite edificable, por lo que el titular del derecho a sobreedificar podrá ejercer inmediatamente su facultad, respetando (como es obvio) los límites vigentes^[20].

Asimismo –y como ya mencioné previamente–, en caso el ejercicio de este derecho dé lugar a una modificación de los porcentajes de participación (por ejemplo, la obra ampliada constituye un bien de propiedad exclusiva a la cual se le deba asignar una cuota sobre los bienes comunes), el RI deberá modificarse mediante el voto del 75 % de los porcentajes de participación.

2. La prehorizontalidad

El DL (art. 7.1) define la denominada “prehorizontalidad” en los siguientes términos (art. 7.1):

Se constituye cuando a solicitud del/de la propietario/a, se anota preventivamente en la partida registral correspondiente, en un mismo acto, la predeclaratoria de la edificación, el prereglamento interno y la preindependización de las unidades inmobiliarias que la conforman, pudiendo a su vez anotarse de forma preventiva en las partidas registrales preindependizadas los contratos de transferencias de las unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva efectuados por el promotor inmobiliario.

Vale precisar que lo novedoso es únicamente la consagración legal del término “prehorizontalidad”, porque todo el contenido que describe el DL (predeclaratoria de edificación, prerreglamento interno y partidas preindependizadas) ya se encuentra consagrado a nivel normativo en la Ley N° 29090, Ley de regulación de habilitaciones urbanas y de edificaciones”. Así, el artículo 29.1 de dicha norma señala lo siguiente:

Los propietarios pueden solicitar al registro correspondiente la anotación preventiva de la predeclaratoria de fábrica, la misma que tendrá vigencia por un (1) año.

Cuando se solicita la predeclaratoria de fábrica de una unidad inmobiliaria, con secciones de propiedad exclusiva y bienes comunes, debe inscribirse necesariamente, en el mismo acto, la respectiva preindependización y prerreglamento interno.

Si uno compara lo que indica el DL con este artículo 29.1 de la Ley N° 29090, queda claro que ambas normas regulan el mismo supuesto, y tal vez esa sea la razón por la que el DL dispone la derogación del citado artículo 29.1^[21], de modo que la prehorizontalidad quede normada únicamente en el DL.

En donde sí innova el DL es EN permitir la anotación de la predeclaratoria de edificación sin necesidad de constituir la prehorizontalidad (prerreglamento interno y preindependizaciones):

El/la propietario/a puede inscribir la predeclaratoria de edificación sin constituir la prehorizontalidad, pudiendo decidir si al concluir la edificación la mantiene como una sola edificación o la somete al régimen de la propiedad horizontal.

Graficaré esto con un ejemplo: imaginemos que A es propietario de un terreno inscrito en la Partida Z y tiene pensado ejecutar una edificación de 3 pisos (dos departamentos por piso). A obtiene la licencia de edificación y decide anotar la predeclaratoria de fábrica, pero para ese momento aún no tiene definido si venderá los departamentos a terceros o si se mantendrá como el único dueño de todas las unidades.

En el primer caso, sería necesario constituir el RPEPC, ya que sobre el mismo terreno (bien común) coexistirán varios propietarios de unidades exclusivas (los departamentos), por lo que cada uno de estos bienes deberá ser independizado en su respectiva partida registral.

Por el contrario, en el segundo escenario, ya que A se mantendrá como el único dueño de todo lo edificado, no requiere constituir el RPEPC^[22], pudiendo inscribirse toda la edificación en la Partida Z (partida del terreno).

Lo que el artículo 7.2 del DL permite es que A anote la predeclaratoria de fábrica sin necesidad de anotar el prerreglamento interno ni las preindependizaciones, ya que (como se dijo) aún no tiene certeza de si constituirá un RPEPC. Esta posibilidad no se da con nuestra actual normativa, ya que el artículo 29.1 de la Ley N° 29090 señala que en caso se solicite la predeclaratoria de fábrica de una edificación que cuente con secciones de propiedad exclusiva y bienes comunes, “debe inscribirse necesariamente, en el mismo acto, la respectiva preindependización y prerreglamento interno”.

En conclusión, la novedad del DL no está en la posibilidad de inscribir una prehorizontalidad, sino en la alternativa de disociar la anotación de la predeclaratoria de fábrica de la anotación de la prehorizontalidad.

3. La horizontalidad de hecho

El DL habla por primera vez de “horizontalidad de hecho”. Según su artículo 8, dicha situación se da en aquellas edificaciones en donde coexisten unidades exclusivas y bienes comunes y en las que:

a. Se ha transferido como mínimo una unidad de propiedad exclusiva (es decir, hay por lo menos dos propietarios), pero no se cuenta con un Reglamento Interno; o

b. Los títulos constitutivos o traslativos dan cuenta de derechos con diferente denominación.

Si bien el término “horizontalidad de hecho” es novedoso a nivel normativo, las situaciones comprendidas dentro del mismo son bastante recurrentes en la realidad. Así, pensemos en el desarrollador inmobiliario que tramita una licencia de edificación, inicia la construcción del edificio, realiza la venta de las unidades inmobiliarias, termina la obra, pero no se preocupa por inscribir el RPEPC. Fácticamente existen unidades exclusivas (departamentos, estacionamientos, depósitos) ocupadas por distintos propietarios, quienes además comparten áreas y servicios comunes, pero a nivel registral únicamente existe la partida del terreno, es decir, no figura ni la edificación, el RI ni las distintas unidades inmobiliarias en sus respectivas partidas independizadas.

¿Qué pueden hacer los propietarios para regularizar esta situación?

El DL se ha preocupado por detallar el procedimiento (art. 11): los propietarios de más del 50 % de las unidades exclusivas que cuenten con su respectiva escritura pública o instrumento válido de fecha cierta que acredite su propiedad, deberán suscribir un acta que comprenda la declaratoria de edificación, el RI y la independización de las unidades exclusivas. Con la inscripción de dicha acta (que contiene lo que el DL denomina “acuerdo de regularización”) la propiedad horizontal quedará debidamente formalizada, de modo que cada Propietario contará con su respectiva partida registral (independizada de la partida del terreno) en donde figure como dueño de su unidad inmobiliaria.

Otra incorporación importante del DL es que establece las reglas que regirán entre los Propietarios en tanto no inscriba el acuerdo de regularización (arts. 9 y 10):

a. Los Propietarios tendrán el derecho a usar los bienes comunes, sin restringir el uso de los demás, ni alterar su destino.

b. Los Propietarios estarán obligados a aportar las cuotas necesarias para el mantenimiento y conservación de los bienes y servicios comunes, las cuales se distribuirán en proporciones iguales (salvo pacto en contrario). Es decir, al margen de la extensión de la unidad inmobiliaria de cada uno de los Propietarios, estos contribuirán con el mismo monto (cuota) al mantenimiento de los bienes y servicios comunes, salvo que acuerden algo distinto.

c. Para tomar acuerdos vinculados al uso de los bienes comunes y funcionamiento de los servicios comunes, los Propietarios primero deberán elegir al presidente de la JP. Es decir, aun cuando el régimen no esté regularizado, la edificación contará con una JP y un presidente, cuyas funciones serán las mismas que establece el DL para una propiedad horizontal debidamente constituida.

4. El manual de convivencia y otros instrumentos internos

Además del RI, el DL hace referencia al “Manual de convivencia”, el cual será de aplicación para los propietarios y residentes de la edificación (art. 23.3) y podrá incorporar un régimen sancionador en caso se incurra en las infracciones previamente tipificadas en ese mismo documento (art. 26.1).

Sin embargo, los Propietarios no tendrán absoluta autonomía para establecer dicho régimen sancionador, ya que será el reglamento del DL el que establezca las condiciones mínimas aplicables (art. 26.2).

Asimismo, el DL también autoriza a que la JP apruebe otros manuales de uso y protocolos necesarios para la administración de la edificación.

La particularidad de todos estos instrumentos de convivencia y administración es que no son inscribibles en el Registro y deben estar en concordancia con el RI y el reglamento del DL.

5. Los registros administrativos

El DL crea dos importantes registros administrativos a cargo del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento (MVCS):

a. El Registro de Deudores de cuotas de mantenimiento de bienes y servicios comunes, cuyo responsable designado por el MVCS proporciona a la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones el acceso al reporte de deudores, a efectos que registre su deuda en la Central de Riesgos de dicha Institución.

b. El Registro de Administradores de edificaciones sujetas al régimen de la propiedad horizontal, cuyas modalidades y organización se regulará en el reglamento del DL.

V. LAS DUDAS PENDIENTES

Como se ha podido apreciar en el desarrollo de este breve trabajo, el DL deja una serie de dudas con relación a los temas que aborda, y que en aras de la claridad y seguridad jurídica deberán ser absueltas en su reglamento.

Lo mismo ocurre con aquellos tópicos regulados en la Directiva y que no han sido mencionados en el DL: por ejemplo, de qué formas se extingue el RPEPC, quién y cómo convoca a la JP en caso no haya un presidente designado, la posibilidad de incorporar en el RI de las cláusulas de reserva e independización de aires, entre otros.

La gran incógnita es si, una vez que entre en vigencia el DL, los temas regulados en la Directiva –y que no hayan sido incorporados en el DL ni en su reglamento– seguirán siendo aplicables al régimen de propiedad horizontal.

Sin embargo, me parece que lo más sensato es esperar a la publicación del reglamento. Solo si en este no se llegasen a abordar los temas de los que sí se ocupa la Directiva, valdrá la pena preguntarnos si esta última mantiene vigencia o si, producto del cambio de régimen (RPEPC por propiedad horizontal), ya no hay espacio para su aplicación.

CONCLUSIONES

El DL representa una norma importante en la medida en que consolida la actual regulación de nuestro RPEPC y, además, incorpora otros tópicos que se vienen dando en la realidad pero que no han tenido una consagración expresa a nivel normativo. Sin embargo, existen todavía temas pendientes y dudas legítimas que deberán ser complementados y absueltos en su reglamento.

Solo una vez que tengamos a la mano ambos textos y podamos ver el panorama en su integridad, estaremos listos para concluir si se trata de un cambio normativo que contribuye con los fines y objetivos planteados o si se trata de otro infructuoso intento de mejora.

_________________

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y magíster en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociado sénior de Hernández & Cía. Abogados. Profesor universitario.

---

^[1] Ley de Regularización de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad.

^[2] Directiva Nº 009-2008-SUNARP/SN, aprobado mediante Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos N° 340-2008-SUNARP-SN.

^[3] Así lo establece la Segunda Disposición Complementaria Final del DL.

^[4] Así lo establece la Primera Disposición Complementaria Final del DL.

^[5] Hablo de “ideas estructurales” en tanto constituyen la esencia del RPEPC, al punto que incluso en un escenario de modificación o cambio normativo, aquellas se mantendrán vigentes, pues de lo contrario estaríamos desnaturalizando el régimen y generando una institución jurídica distinta.

^[6] Este “tercero” puede ser un actual miembro de la JP (es decir, alguien que a la fecha ya es Propietario de alguna sección de dominio exclusivo) o una persona ajena al régimen, quien gracias a su adquisición pasará a integrar la JP.

^[7] Lo que se indique en este punto aplica por igual para el “gravamen” de los bienes comunes (por ejemplo, constitución de hipoteca, fideicomiso, garantía mobiliaria, etc.).

^[8] En el mismo sentido, la Ley habla de los dos tercios de los votos de la Junta de Propietarios (art. 43).

^[9] Ello sin perjuicio que, de cara a su inscripción, el acto de transferencia necesariamente deberá estar contenido en una escritura pública (ello en aplicación del principio registral de titulación auténtica).

^[10] Resolución N° 711-2006-SUNARPTR-T del 14 de noviembre de 2006.

^[11] Ello sin perjuicio de que ambos actos (desafectación y transferencia) sean votados en simultáneo en la misma junta.

^[12] Dada esta sutil diferencia, es común que se empleen ambos términos (aires y sobreelevación) como sinónimos.

^[13] Lo que se indique en este punto aplica por igual para el “gravamen” de los bienes comunes (por ejemplo, constitución de hipoteca, fideicomiso, garantía mobiliaria, etc.).

^[14] La notificación deberá hacerse en la dirección de la unidad inmobiliaria del propietario no asistente, salvo que éste hubiese señalado ante la JP un domicilio distinto dentro del territorio nacional.

^[15] Se trata de una formalidad solemne porque la norma utiliza la frase “bajo sanción de nulidad”.

^[16] Esta escritura pública deberá ser otorgado por el presidente de la JP o, en todo caso, por la persona autorizada por la JP al momento de la toma del acuerdo.

^[17] Esto quiere decir que tampoco sería factible una demanda de otorgamiento de escritura pública, ya que la misma no procede cuando tal formalidad es requisito de validez del acto jurídico (art. 1412 CC).

^[18] Este es el término que emplea el DL, y que, si bien en otra parte opta por denominar “desafectación”, en el fondo implican lo mismo: cambiar la calidad de un bien común (bajo un régimen de copropiedad) a un bien exclusivo (bajo dominio exclusivo de la JP).

^[19] Ello sin perjuicio de que, en el mismo acto, la JP pueda aprobar la desafectación y la transferencia en simultáneo.

^[20] En este sentido, el artículo 15.2 del DL señala que el número de pisos a edificarse no debe: (i) afectar la estructura de la edificación existente; (ii) contravenir los parámetros urbanísticos y edificatorios; y (iii) perjudicar la seguridad y funcionamiento de la edificación; ni (iv) afectar los derechos de los demás propietarios o terceros.

^[21] Esta derogación solo producirá efectos a partir de la entrada en vigencia del DL.

^[22] En todo caso, él es libre de constituir el RPEPC si lo considera conveniente.