Resumen: Pese a que un instrumento público presente los requisitos exigidos por nuestra legislación y haber sido verificado por un juez o notario, aquel se encuentra condicionado y sujeto a “una validez posterior” debido a la calificación registral prevista en el artículo 2011 del Código Civil. Esto origina que, en muchas ocasiones, los derechos de formalización y de regularización que contienen actos de transmisión sean rechazados, tachados o denegados. Sobre el particular, el autor considera que Registros Públicos no es la entidad encargada de declarar la nulidad del acto jurídico que se quiere registrar, sino solo de rechazar la inscripción cuando el derecho de formalización contenido en el instrumento público que se pretende inscribir nació con una patología de nulidad en su totalidad. Abstract: Despite a public instrument meeting the requirements imposed by our legislation and having been verified by a judge or notary, it is subject to a subsequent “validity” due to the registry qualification provided for in Article 2011 of the Civil Code. This often results in the rejection, cancellation, or denial of rights of formalization and regularization contained in transfer acts. In this regard, the author argues that the Public Registries are not responsible for declaring the nullity of the legal act being registered, but rather for rejecting the registration when the right of formalization contained in the public instrument being sought for registration is inherently null and void.

Palabras clave: Derecho de regularización / Calificación registral / Instrumento público. Keywords: Right of regularization / Registry qualification / Public instrument. Marco normativo: Código Civil: arts. V T. P., 140, 144, 219, 950, 1351, 1411, 1412, 1549, 1625, 2011, 2013, 2014, 2094. TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General, D. S. N° 004-2019-JUS (25/01/2019): art. 10. Recibido: 30/06/2023 // Aprobado: 18/07/2023

INTRODUCCIÓN

Dentro del desarrollo del flujo socioeconómico nacional, cada día se originan y nacen constantes relaciones jurídicas de carácter inmobiliario, derivadas de la expedición de actos administrativos válidos otorgados por las entidades públicas correspondientes, de acuerdo a su texto único ordenado de procedimientos administrativos (TUPA), en cumplimiento de las normas legales especiales y generales en materia inmobiliaria y urbanística, así como por la dación y materialización de pretensiones vía acción de declaraciones, reconocimiento y existencia de derechos a través de actos procesales provenientes de la instauración de un proceso judicial con el estricto cumplimiento de las garantías procesales de una tutela jurisdiccional efectiva con sujeción a un debido proceso, y de la celebración y suscripción de contratos y actos de transferencias inmobiliarias a título oneroso y/o gratuito suscritos por los agentes económicos, siendo todos estos actos jurídicos propugnados a través del instrumento público, bajo las premisas y formalidades ad probationem y ad solemnitatem^[1].

Sin embargo, a pesar de que el instrumento público contenga las exigencias previstas por nuestra legislación y siendo verificado para tener validez y eficacia por el juez, notario y/o funcionario público, hoy en día se encuentra condicionado y sujeto a “una validez posterior”, realizada en sede registral bajo la instrumentalización de la calificación registral, en la medida que el primer párrafo del artículo 2011 del Código Civil prescribe que “los registradores califican la legalidad de los documentos en cuya virtud se solicita la inscripción, la capacidad de los otorgantes y la validez del acto”.

Esto origina que en muchas ocasiones los derechos de formalización y de regularización que contienen actos de transmisión que tiene cada titular del derecho sean rechazados, tachados o denegados. Por ello, en el presente trabajo de investigación vamos a analizar si la calificación registral determina la validez y eficacia de los actos jurídicos insertos en los instrumentos públicos que contienen los derechos de formalización y regularización en el ámbito inmobiliario.

I. UBICACIÓN DE LOS DERECHOS DE FORMALIZACIÓN Y DE REGULARIZACIÓN

Los derechos de formalización y de regularización se ubican en forma adherida e implícita en el derecho al desarrollo económico y social que deriva del derecho al desarrollo^[2], siendo aquel derecho que busca propugnar el debido y adecuado desenvolvimiento de cada flujo socioeconómico frente a los intereses y necesidades de requiere cada agente (persona natural y/o jurídica) a través de políticas públicas que garantice el Estado en cumplimiento con el orden público y buenas costumbres. Este derecho se encuentra situado en los derechos humanos de tercera generación, tutelado por el artículo 28 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en donde se expresa que “toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta declaración se hagan plenamente efectivos”.

Bajo esa directriz, los derechos de formalización y de regularización son parte del efecto del derecho al desarrollo económico y social, y deriva medularmente de la necesidad económico-social de cada persona de velar por sus derechos reales a través de actos de transmisión o celebración de contratos inmobiliarios, que buscan obtener un derecho de propiedad materializado con la finalidad de mejorar su flujo económico interno y gozar de un beneficio mayor y de un costo menor en su dación.

No obstante, a pesar de su vital importancia constitucional, los derechos de formalización y regularización no se encuentran positivizados en nuestra actual Constitución, por lo cual existe constante afectación frente a los actos y derechos que se pretenden dar validez y eficacia, por lo cual, en el título subsiguiente, expresaremos los elementos que conforman los derechos de formalización y de regularización, que permitirán su instrumentalización normativa correspondiente.

II. DERECHOS CONSTITUCIONALES QUE AMPARAN LOS DERECHOS DE FORMALIZACIÓN Y REGULARIZACIÓN

Los derechos constitucionales que materializan los derechos de formalización y de regularización se encuentran previstos en los artículos 2 (incisos 14 y 16), 62 y 70 de la Constitución, siendo medularmente el derecho de propiedad y de la libre contratación.

En ese sentido, el derecho de propiedad es un derecho fundamental que guarda una estrecha relación con la libertad personal, pues a través de él se expresa la libertad económica que tiene toda persona en el Estado social y democrático de derecho^[3]. El derecho de propiedad garantiza la existencia e integridad de la propiedad para el propietario, así como la participación del propietario en la organización y el desarrollo de un sistema económico-social. De ahí que en el artículo 70 de la Constitución se reconozca que el “derecho de propiedad es inviolable” y que el “Estado lo garantiza”.

Por ende, el derecho de propiedad garantiza el poder jurídico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien^[4], así el propietario podrá servirse directamente de su bien, percibir sus frutos y sus productos y dar destino y condición conveniente a sus intereses, siempre que ejerza tales actividades en armonía con el bien común y dentro de los límites establecidos por la ley. En pocas palabras, el derecho de propiedad permite la potestad y facultad que tiene el titular del derecho real que detenta a través de un acto de transmisión y consentimiento que, en muchas ocasiones, se instrumentaliza a través de la libertad de contratar^[5] y libertad contractual^[6].

III. ¿LOS DERECHOS A LA FORMALIZACIÓN Y A LA REGULARIZACIÓN SE ENCUENTRAN PROPUGNADOS A TRAVÉS DEL DERECHO A LA LIBRE CONTRATACIÓN?

Cada acto de transmisión e instrumento contractual que contiene un derecho real bajo los requisitos contemplados en el artículo 140 del Código Civil en cumplimiento con los principios ad probationem y ad solemnitatem, se encuentra amparado a través del derecho a la libre contratación, reconocido en los artículos 2 (inciso 14) y 62 de la Constitución, el cual se fundamenta en el principio de autonomía de la voluntad, el que, a su vez, tiene un doble contenido: a) libertad de contratar, también llamada libertad de conclusión, que es la facultad de decidir cómo, cuándo y con quién se contrata; y, b) libertad contractual, que forma parte de las denominadas libertades económicas que integran el régimen económico de la Constitución (criterio recaído en la STC Exp. N° 01405-2010-PA/TC, fundamento 12), también conocida como libertad de configuración interna, que es la facultad para decidir, de común acuerdo, el contenido del contrato (criterio recaído en la STC Exps. N°^s 00026-2008-PI/TC y 00028-2008-PI/TC [acumulados], fundamento 52; y criterio recaído en la STC Exp. N° 2185-2002-AA/TC).

Desde esta perspectiva, el Tribunal Constitucional define el derecho a la libre contratación como

aquel que se concibe del acuerdo o convención de voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurídicas para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial. Dicho vínculo; fruto de la concertación de voluntades debe versar sobre bienes o intereses que posean apreciación económica, tengan fines lícitos y no contravengan las leyes de orden público. (STC N° 7339-2006-PA/TC, fundamento 47)

Asimismo, el contenido mínimo o esencial del derecho a la libre contratación, según ha señalado el Tribunal Constitucional (STC N°^s 0004-2004-AI/TC, 0011-2004-AI/TC, 0012-2004-AI/TC, 0013-2004-AI/TC, 0014-2004-AI/TC, 0015-2004-AI/TC, 0016-2004-AI/TC y 0027-2004-AI/TC [acumulados], fundamento 8), están constituidos por las siguientes garantías:

a) Autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así como la potestad de elegir al cocelebrante.

b) Autodeterminación para decidir, de común acuerdo (entiéndase: por común consentimiento), la materia objeto de regulación contractual.

IV. ¿EN QUÉ CONSISTE EL DERECHO DE FORMALIZACIÓN?

Para aproximarnos a la conceptualización del derecho de formalización debemos partir con el significado del verbo formalizar, que de acuerdo a la definición que prevé el Diccionario de la lengua española significa ‘Revestir algo de los requisitos legales o procedimiento’, por lo cual, partiendo de dicha definición, podemos precisar que el derecho de formalización es aquel derecho que busca validar, garantizar y legalizar derechos reales de índole adquisitiva contenidos en actos jurídicos a través de la existencia plena y dación de instrumento público de carácter judicial, notarial, administrativo y arbitral.

Por lo cual, el derecho de formalización es el efecto de todo acto declarativo que se origina por la existencia plena del mismo, materializado a través de instrumento público. Frente a ello, podemos ubicar en este ámbito lo expuesto en el artículo 1625 del Código Civil: “La donación de bienes inmuebles debe hacerse por escritura pública, con indicación individual del inmueble o inmuebles donados, de su real valor y el de las cargas que ha de satisfacer el donatario, bajo sanción de nulidad”. Este artículo refleja en forma clara y contundente la existencia plena del derecho de formalización en nuestro sistema jurídico, quedando este acto jurídico inmobiliario, originado a través del animus donandi de los agentes contractuales (donante y donatario), válido y perfeccionado desde el otorgamiento de la escritura pública por cumplir a cabalidad con los presupuestos legales y contractuales de la donación descritas en la norma civil citada, siendo la inscripción registral facultativa y que no determina su validez y eficacia en forma absoluta, toda vez que este derecho de formalización se encuentra tutelado y amparado a través de la función notarial, vertiente que desarrollaremos en líneas posteriores.

Sobre lo expuesto anteriormente, Nélida Palacios (2006) señala:

(…) la exigencia de esta formalidad constituye un requisito esencial, cuya inobservancia invalida la donación de bienes inmuebles y que tiene como fundamento la protección del donante y sus causahabientes, así como del donatario y de los terceros (acreedores del donante), que eventualmente pudieran verse afectados en los derechos que el ordenamiento jurídico prevé a su favor^[7]. (p. 528)

Por otro lado, resulta importante indicar que el derecho de formalización lo ubicamos a través de la institución procesal de la pretensión de otorgamiento de escritura pública, actio empti aut venditi (acción nacida de la compraventa), sustentada en el artículo 1549 del Código Civil que establece “es obligación esencial del vendedor perfeccionar la transferencia de la propiedad del bien”, y en el artículo 1412 del Código Civil, entendiéndose con dicho presupuesto legal que la transferencia de dominio se ha realiza plenamente y lo que se persigue es la obtención de la escritura pública, siendo un acto jurídico válido que contiene el derecho de formalización del adquirente, por ende, tal como ha señalado la Corte Suprema en la Casación N° 4232-2012-Ica:

El proceso de otorgamiento de escritura pública se orienta a dar la formalidad exigida por la ley o convenida por las partes en el contrato, analizando únicamente el cumplimiento de las formas requeridas para dicho otorgamiento, y no así la satisfacción o no de las prestaciones a cargo de las partes.

Como se puede apreciar, para resguardar y exigir el derecho de formalización debe existir la fuente de prueba^[8], originada por la manifestación de voluntad de las partes, así como lo prescrito en el artículo 1529 del Código Civil y en el medio de prueba contundente, pertinente e idóneo (existencia plena del contrato) para su exigencia de ser tutelado a través del instrumento público^[9].

En efecto, cabe destacar que el derecho de formalización inserto en la pretensión de otorgamiento de escritura, una vez extendida en instrumento público (sentencia judicial consentida y escritura pública), queda válida y eficaz a través de la labor de la función jurisdiccional y función notarial, tal como se expresa en el IX Pleno Casatorio Civil (Casación N° 5542-2017-Lima): “En un proceso de otorgamiento de escritura pública, el juez puede declarar de oficio la nulidad manifiesta del negocio jurídico que se pretende formalizar”, aspecto que limita la calificación registral, toda vez que el derecho de formalización se encuentra consolidado.

Otros de los efectos que origina el derecho de formalización lo situamos en la efigie jurídica de la usucapión, institución jurídica compleja y de gran envergadura e importancia ante nuestra sociedad. Y si bien su instrumentalización de índole probatoria y declarativa merece desarrollarse en forma más pormenorizada, nosotros tocaremos aspectos medulares de este instituto legal para comprender de que en la usucapión se encuentra arraigado y adherido al derecho de formalización que es materia de nuestro trabajo de investigación.

Cuando hablamos de usucapión, debemos comprender que no se trata solo de lo prescrito en el artículo 950 del Código Civil, sino es aquel reconocimiento expreso y existencia verosímil de una situación de hecho que va estatuirse en derecho de propiedad, a través de un conglomerado de medios de prueba^[10] que evidencien su connotación, visibilidad y previa notoriedad innatade forma indubitable e indiscutible para obtener dicha declaración de propiedad, debiendo el usucapiente encontrarse en contacto perenne sobre el bien sin exabruptos, actuando en forma diligente sobre el mismo, ejerciendo uso, goce y disfrute, además de estar aislado de toda dicotomía y conflicto de intereses que evite la pérdida del animus domini y, finalmente, que esta situación de hecho sea de conocimiento de todos a través del reflejo de la realidad.

En armonía con ello, la usucapión es un medio que coadyuva a obtener y tutelar un derecho de propiedad, y cancelar el derecho de propiedad de un titular en cumplimiento y sujeción a un debido proceso, y que una vez originado este reconocimiento jurídico de manera expresa e irrefutable^[11] se encuentra protegido en la esfera del derecho de formalización que va contener este derecho real y va permitir su existencia y vida jurídica a través de la extensión del instrumento público, que va encontrarse inserto y contenido en dicho instrumento, prevaleciendo frente a terceros, inclusive frente al Registro, por ser su objetivo publicitar los derechos inscritos, pero no siempre acredita la situación real y/o existente por ser la usucapión una institución legal que ampara las situaciones de hecho que ejerce el usucapiente^[12], puesto que la propiedad se ha ganado con el transcurso del tiempo. Además, el derecho de formalización resguarda este derecho real, a pesar de que en algunos casos se ha pretendido desconocer su instrumentalización^[13] y su existencia absoluta^[14], por lo cual la usucapión es más poderosa que el Registro^[15], en consecuencia, la calificación registral y posterior inscripción no determina la validez del derecho real inserto por ser la función judicial, notarial y administrativa la que determina su viabilidad y su veracidad en nuestro sistema jurídico.

Conviene, entonces, recordar que hemos tocado aspectos medulares de diversas instituciones civiles a efectos de comprender en qué consiste el derecho de formalización y que este ampara y acredita fehacientemente la existencia del derecho real contenido en instrumento público, empero cabe destacar que el derecho de formalización no es absoluto, es relativo, toda vez que va permitir la existencia de otro derecho de vital importancia y existencia que es el derecho de regularización.

V. ¿EN QUÉ CONSISTE EL DERECHO DE REGULARIZACIÓN?

Para situarnos en la conceptualización del derecho de regularización debemos escudriñar el significado del verbo regularizar que, de acuerdo a la definición brindada por el Diccionario de la lengua española, significa ‘adecuar a derecho una situación de hecho o irregular’. Teniendo como premisa medular dicha definición, podemos aseverar y precisar que el derecho de regularización es aquel derecho que busca resguardar la adecuación de un derecho real prexistente en instrumento público carácter judicial, notarial y administrativo para estatuir, modificar y extinguir un derecho real, bajo los principios ad solemnitatem y ad probationem.

Por lo cual, en el derecho de regularización opera medularmente la prexistencia de un derecho real en instrumento público, para posteriormente efectuar nuevas situaciones jurídicas bajo el principio mutatis mutandi. Frente a ello, podemos ubicar en este ámbito en forma medular reglamento interno, la independización que genera el mismo reglamento interno, declaratoria de fábrica, actos jurídicos inmobiliarios que derivan de un derecho de propiedad prexistente en instrumento público y que busca originar el surgimiento y nacimiento de nuevos derechos reales sobre un derecho real primigenio consolidado y existente.

En efecto, cuando hablamos de reglamento interno, este constituye el acto jurídico otorgado por el propietario o propietarios de una edificación sujeta al régimen de propiedad exclusiva y propiedad común, en virtud del cual se regulan los derechos y obligaciones de los propietarios sobre las secciones de dominio exclusivo, zonas y servicios comunes (Esquivel, 2008, p. 85)^[16].

Cabe destacar que el derecho de regularización inserto en el reglamento interno se propugna a través de instrumento público, esto es, la extensión de escritura pública o, en su defecto, documento de carácter público, la legalización de firmas de los otorgantes en el formulario y documento que contenga inserto el reglamento interno, teniendo fecha cierta^[17] por la intervención y participación notarial en su nacimiento como derecho de regularización y tutelado por el derecho real primigenio a través del acuerdo de regularización correspondiente^[18].

Esquivel (2008) precisa que el reglamento interno conlleva a la independización como

(…) aquel acto que consiste en abrir una partida registral para cada unidad inmobiliaria resultante de una desmembración de terreno, con edificación o sin ella; o como consecuencia de la inscripción de una edificación sujeta el régimen de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva y de propiedad común o régimen de independización y copropiedad. (p. 41)

In fine, habiendo realizado el recorrido de explicar en qué consiste los derechos de formalización y de regularización, vamos a determinar si la calificación registral determina su validez y eficacia en nuestro ordenamiento jurídico vigente.

VI. ¿LA CALIFICACIÓN REGISTRAL DETERMINA LA VALIDEZ Y EFICACIA DE LOS DERECHOS DE FORMALIZACIÓN Y REGULARIZACIÓN EN EL ÁMBITO INMOBILIARIO?

Al respecto, debemos tener en cuenta que el Registro, a través de la calificación registral, va examinar liminarmente si el acto y/o contrato submateria cumple con lo regulado y estatuido en la norma legal que rige su instrumentalización. En ese lineamiento, en el ámbito del derecho de formalización, podemos citar lo previsto en la Resolución N° 2025-2021-SUNARP-TR, en donde se expresa en su fundamento 7 que:

Resulta, por tanto, que el artículo 1625 del Código Civil sanciona con nulidad el incumplimiento de los siguientes requisitos del contrato de donación de inmuebles:

• En cuanto a la forma o continente:

Escritura pública.

• En cuanto al contenido:

a) Indicación individual del inmueble o inmuebles donados.

b) Indicación del valor real del inmueble o inmuebles donados.

c) Indicación de las cargas que ha de satisfacer el donatario.

Se dice que son tres las reglas para establecer la formalidad solemne en el caso de los inmuebles: seguridad jurídica, posibilidad de arrepentimiento, y cautela respecto a la posibilidad de que se trate de una donación inoficiosa. La formalidad de la escritura pública, con la indicación en esta del acuerdo de voluntades, así como de la indicación individual del inmueble o inmuebles donados, de su valor real y las cargas, en su caso, tiene como función influir en la conciencia del donante acerca de la importancia del acto que realiza y sobre la consecuencia del empobrecimiento que este acto importa en su patrimonio.

En tal sentido, conforme a nuestra norma reglamentaria, uno de los supuestos de defectos insubsanables que acarrea la tacha sustantiva del título es aquel “que afecta la validez del contenido del título”, de acuerdo al literal a) del artículo 42 del Reglamento General de los Registros Públicos, por lo cual el Registro en este caso declara de plano la improcedencia de la inscripción. Sin embargo, nos hacemos esta pregunta: ¿es el Registro la entidad autorizada y competente para declarar nulo el derecho de formalización (acto de adquisición) contenido en el instrumento público?

Para responder esta interrogante y tener claro el contexto del derecho de formalización, para que pueda materializarse en todo su esplendor a través de la publicidad registral debemos partir del primer y segundo párrafo del artículo V del Título Preliminar del TUO del Reglamento de los Registros Públicos, en donde se señala que:

Los registradores califican la legalidad del título en cuya virtud se solicita la inscripción.

La calificación comprende la verificación del cumplimiento de las formalidades propias del título y la capacidad de los otorgantes, así como la validez del acto que, contenido en aquél, constituye la causa directa e inmediata de la inscripción.

Es decir que al no cumplirse los elementos previstos en la norma que regula, en este caso, la donación inmobiliaria recogida en el artículo 1625 del Código Civil^[19], el derecho de formalización está sujeto al “estricto control de eficacia de aplicación normativa”, por lo que podemos tener como respuesta que el Registro no es la entidad encargada de declarar la nulidad del acto jurídico que se quiere registrar, solo rechaza la inscripción porque el derecho de formalización contenido en el instrumento público que se pretende inscribir nació con una patología de nulidad en su totalidad, que afecta su adecuado desarrollo y vida jurídica, siendo nulo de plano de conformidad con el artículo V del Título Preliminar del Código Civil^[20].

Por lo que concluimos en este punto que la calificación registral no determina la validez y eficacia del derecho de formalización, toda vez que este no cumple con las exigencias necesarias y contempladas en las normas legales aplicables, siendo inválido a todas luces ante nuestro ordenamiento jurídico.

Otro escenario en el que ubicamos que la calificación registral no determina la validez y eficacia del derecho de formalización es en el ámbito administrativo, especialmente en la expedición de títulos de Cofopri vía declaración por prescripción adquisitiva, teniendo como punto de partida lo previsto en el título I y artículo 11 de la Ley N° 28687 y los artículos 3 y 4 de la Ley N° 28923. Este proceso de usucapión es aquel destinado a declarar el derecho de propiedad de quienes adquirieron un predio matriz que constituye una posesión informal, centros urbanos informales o urbanizaciones populares, por el ejercicio de su posesión continua, pacífica, pública y como propietario durante diez o más años. Sobre el particular, la Resolución de Secretaría General N° 44-2017-COFOPRI/SG expresa:

(…) la solicitud deberá estar acompañada por los siguientes documentos: Resolución de reconocimiento emitida por la autoridad competente u otros medios probatorios de fecha cierta que acrediten la posesión durante no menos de diez (10) años respecto a la fecha de presentación de la solicitud.

Es decir, en un título Cofopri que pretende inscribirse en el Registro, y al momento de su respectiva calificación registral este es denegado por el incumplimiento del plazo de ejercer una posesión continua, pacífica, pública y como propietario durante 10 (diez) años, no es que la calificación registral va determinar la validez y eficacia del derecho de formalización contenida en el título Cofopri, sino que este ya goza de la nulidad prevista en el artículo IV de Título Preliminar de la Ley N° 27444:

Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo

1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:

1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.

(…).

Lo anterior en concordancia con el artículo 10 de la ley acotada:

Artículo 10.- Causales de nulidad

Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:

1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.

2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez (…).

Por ende, podemos concluir que la calificación registral no es un acto de declaración nulificante, pues los actos que se aspiran inscribirse son inválidos en su totalidad, siendo inoperativos para el derecho, de acuerdo al inciso 4 del artículo 219 de Código Civil (“el acto jurídico es nulo cuando su fin sea ilícito”), en concordancia con la Casación N° 2248-1999-Tacna, publicada en el diario oficial El Peruano el 20 de junio de 2000:

Será igualmente ilícito el acto jurídico contra “bonas mores”, pues las buenas costumbres, dentro del derecho civil se refieren a una vasta gama de conductas que se califican como inmorales, lo que en todo caso corresponderá calificar al juez. (…) habrá fin ilícito, cuando respetándose aparentemente la forma del acto jurídico, se evidencia la intención de conseguir un efecto prohibido por ley.

Asimismo, en el ámbito judicial, la calificación registral no determina la validez y eficacia del derecho de formalización, debido a que:

El registrador no debe calificar el fundamento o adecuación a la ley del contenido de la resolución judicial. conforme a lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 2011 del Código Civil, el registrador está autorizado para solicitar aclaración o información adicional al juez, cuando advierte el carácter no inscribible del acto que se solicita inscribir o la inadecuación o incompatibilidad del título con el antecedente registral. Si en respuesta a ello el juez reitera el mandato de anotación o inscripción mediante una resolución, incorpora al fondo del proceso dicha circunstancia y, en consecuencia, al emitir pronunciamiento sustantivo, el mismo no puede ser objeto de calificación por parte del registrador, siendo en estos casos, responsabilidad del magistrado el acceso al registro del título que contiene el mandato judicial, de lo que deberá dejarse constancia en el asiento registral. (Criterio adoptado en las Resoluciones Nº^s 452-1998-ORLC/TR de cuatro de diciembre del mil novecientos noventa y ocho, 236-1999-ORLC/TR de fecha veintiuno de setiembre de mil novecientos noventa y nueve, 279-2000-ORLC/TR de fecha once de setiembre del dos mil y 406-2000-ORLC/TR de fecha veintiuno de noviembre del dos mil, entre otros)

Finalmente, en el escenario del derecho de regularización, a efectos de establecer en forma concreta que la calificación registral no determina su validez y eficacia, citamos el precedente aprobado en el CLV Pleno del Tribunal Registral celebrado el 26 de agosto de 2016:

Cuando no existe Presidente de la Junta de Propietarios inscrito o ha vencido el mandato del Presidente inscrito, la convocatoria a Junta de Propietarios podrá ser efectuada por propietarios que representen el 25 % de participaciones sobre los bienes comunes, para tratar cualquier materia que se señale en la convocatoria. Ello también es aplicable cuando existe presidente inscrito con periodo de funciones vigente, y el 25 % de propietarios convoca acreditándose la muerte, renuncia o incapacidad del presidente.

Empero, si al momento de realizarse dicha acta no se indica ni se acredita las referidas causales, el título que contiene el derecho de regularización es nulo, por contener un acto imperfecto, nulo, que no emana por sí mismo validez para pretender obtener dicha inscripción, por lo que refleja de manera inmediata, una imperfección jurídica que conlleva a una pronta nulidad, que contiene un objeto jurídicamente imposible, regulado en el inciso 3 del artículo 219 del Código Civil (“Cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable”).

CONCLUSIONES

1. Los derechos de formalización y de regularización se ubican en forma adherida e implícita en el derecho al desarrollo económico y social que deriva del derecho al desarrollo, siendo aquel derecho que busca propugnar el debido y adecuado desenvolvimiento de cada flujo socioeconómico frente a los intereses y necesidades que requiere cada persona natural y/o jurídica, a través de políticas públicas que garantice el Estado en cumplimiento con el orden público y buenas costumbres.

2. El derecho de formalización es aquel derecho que busca validar, garantizar y legalizar derechos reales de índole adquisitiva contenidos en actos jurídicos a través de la existencia plena y dación de instrumentos públicos de carácter judicial, notarial, administrativo y arbitral.

3. El derecho de regularización es aquel derecho que busca resguardar la adecuación de un derecho prexistente en instrumento público para estatuir, modificar y extinguir un derecho, para posteriormente efectuar nuevas situaciones jurídicas bajo el principio mutatis mutandi.

4. El Registro no es la entidad encargada de declarar la nulidad del acto jurídico que se quiere registrar, solo rechaza la inscripción porque el derecho de formalización contenido en el instrumento público que se pretende inscribir nació con una patología de nulidad en su totalidad, que afecta su adecuado desarrollo y vida jurídica, conteniendo un fin ilícito.

5. La calificación registral no determina la validez y eficacia en el derecho de regularización por contener, en algunos casos, un acto imperfecto, nulo, que no emana por sí mismo validez, por lo que refleja de manera inmediata una imperfección jurídica que conlleva a una pronta nulidad, que contiene un objeto jurídicamente imposible.

6. La calificación registral tutela un nuevo principio que debe incorporarse en nuestro ordenamiento jurídico: “principio de estricto control de eficacia de aplicación normativa”, que debe ser instaurado a través del principio de naturaleza de las cosas regulado en el primer párrafo del artículo 103 de la Constitución: “Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas (…). La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos”.

Referencias bibliográficas:

Abel, X. (2012). Derecho probatorio. Barcelona: Bosch.

Bustamante, R. (2001). El derecho a probar como elemento esencial de un proceso justo. Lima: Ara.

Esquivel, J. (2008). Guía práctica de inscripción de la propiedad inmueble. Lima: Gaceta Jurídica. [Criterio recaído en la Resolución número 276-2006-TR.L].

Gómez, F. (2003). El derecho al desarrollo: entre la justicia y la solidaridad. Bilbao: Universidad de Deusto [Cuadernos Deusto de Derecho Humanos N° 1].

Gutiérrez, W. (2013). Libertad de contratación. La Constitución comentada. (t. II). Lima: Gaceta Jurídica.

Palacios, N. (2006). Donación de bienes inmuebles. Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Lima: Gaceta Jurídica [t. VIII. Contratos Nominados. Primera parte].

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* Abogado. Maestría en Derecho Procesal por la Universidad de San Martín de Porres. Diplomado en Derecho Registral, y en Derecho de Contratos y Obligaciones Civiles por la referida universidad. Diplomado en Administración y Gestión Pública por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Exmiembro de la Comisión de Derecho Registral “B” del Colegio de Abogados de Lima.

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^[1] Código Civil

“Artículo 144.- Forma ad probationem y ad solemnitatem.

Cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye solo un medio de prueba de la existencia del acto”.

“Artículo 2094.- Forma de actos jurídicos e instrumentos.

La forma de los actos jurídicos y de los instrumentos se rige por la ley del lugar en que se otorgan o por la ley que regula la relación jurídica objeto del acto. (…)”.

^[2] Para entender y escudriñar la aproximación conceptual del derecho al desarrollo económico y social, podemos citar a Felipe Gómez Isa (2003), quien señala: “En este sentido, la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo, celebrada en el Cairo del 5 al 13 de setiembre de 1994, estableció que ‘el derecho al desarrollo es un derecho universal e inalienable y es parte integrante de los derechos humanos, y la persona humana es el elemento esencial del desarrollo. Si bien el desarrollo facilita el goce de todos los derechos humanos, no puede invocarse la falta de desarrollo para justificar la limitación de los derechos humanos internacionalmente reconocidos’” (p. 21).

^[3] Criterio recaído y sustentado en la STC Nº 03258-2010-PA/TC.

^[4] Criterio recaído y sustentado en la STC Nº 01873-2007-PA/TC.

^[5] Sobre el particular, Walter Gutiérrez (2013) ha señalado: “La libertad de contratar, por lo tanto, no es otra cosa que la posibilidad de que los particulares decidan libremente sobre su patrimonio, determinado con la misma libertad el contenido de sus convenios y sin mayor intervención del Estado (…). Pero todo contrato es, al propio tiempo, ejercicio de libertad y recorte de la misma. Cuando hablamos de contratación ha de tenerse en cuenta que en el contrato lo que se compromete son conductas que las partes se obligan a realizar para a cabo una operación económica, por lo tanto, el contrato es también un direccionamiento o recorte voluntario. De ahí que la Constitución (art. 62) reconozca que quienes decidan celebrar un contrato lo hagan sin más limitaciones que las impuestas por el ordenamiento, esto es, con la mayor libertad legal posible” (pp. 105-106).

^[6] Walter Gutiérrez (2013) refiere: “La libertad de contratación está compuesta por otras dos libertades: la de contratar y la contractual. a) Libertad de contratar, conocida también conocida también libertad de conclusión, consiste en la facultad que tiene toda persona de celebrar o no un contrato, y si finalmente decide con quién contrata. b) Libertad contractual, conocida también como libertad de configuración, está referida la libertad de determinar el contenido del contrato. Esta a su vez de las siguientes facultades: - Libertad para decidir el tipo de contrato. - Libertad para decidir la forma del contrato. - Libertad para determinar el objeto del contrato, es decir, el conjunto de obligaciones que asumirán las partes. - Libertad para decidir la jurisdicción que eventualmente resolverá los conflictos generados por la ejecución e interpretación del contrato” (pp. 107-108).

^[7] Asimismo, la Palacios (2006) precisa: “La formalidad establecida en este artículo constituye un requisito esencial para la constitución del acto de donación; formalidad que debe observarse inclusiva cuando alguna disposición legal estableciera forma distinta para la inscripción de actos en el Registro” (p. 532).

^[8] “En efecto, las partes son ‘dueñas’ de las fuentes de prueba y al juez le corresponde introducirlas en el proceso con la admisión de los medios de prueba. Pero una vez introducidas en el proceso, las fuentes que eran de las partes dejaran de serlo y se encuentran a disposición del juez para su valoración” (Abel, 2012, p. 31).

^[9] Para exigir otorgamiento de escritura pública deberá corroborarse previamente la existencia del contrato, conforme al criterio recaído en la Casación N° 2777-2014-Lima, de fecha 4 de junio del 2015.

^[10] “No necesita ser probado cuando el juzgador conoce de su general o especial divulgación y no tiene dudas sobre su existencia (pasada o presente), sea porque lo adquirió dentro del proceso o procedimiento a través de los medios probatorios ofrecidos o incorporados de oficio para probar o verificar su notoriedad. En ese sentido, cuando la notoriedad es conocida por el juzgador no requerirá probarse el hecho ni la notoriedad, pero cuando el juzgador no la conozca, bastará probar la notoriedad” (Bustamante, 2001, p. 176).

^[11] “La cancelación del derecho (…) solo podrá efectuarse, como correlato de la adquisición de la propiedad por el poseedor si el titular registral ha sido emplazado con la demanda en el proceso judicial o notificado con la solicitud en el procedimiento notarial, lo que garantiza el conocimiento del titular registral del proceso iniciado y le permite hacer uso de su derecho de contradecir la posesión alegada dentro de un debido proceso” (criterio recaído en la Resolución N° 015-2008-SUNARP-TR-L).

^[12] “El proceso de usucapión tiene naturaleza declarativa puesto que la propiedad se ha ganado con el paso del tiempo” (criterio recaído en el auto de vista, del 12 de marzo del 2009, Exp. N° 01961-2008, expedido por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima). Asimismo, en dicha resolución, el ad quem sostiene: “La prescripción adquisitiva es un modo de adquisición de la propiedad de un bien por la posesión continuada durante el tiempo y con los requisitos definidos por ley, siendo que la acción de prescripción es de naturaleza declarativa cuando el que viene conduciendo como propietario de un bien, deja de serlo para convertirse en propietario, el dominio ha cambiado de titular y esta se produce el día en que faltamente se cumplió el plazo de prescripción, la propiedad dejó de corresponder al propietario anterior, con la demanda de prescripción, si pues el titulo para acreditar el dominio, es decir se limita declarar el derecho del prescribiente; no lo constituye; puesto que el prescribiente ya es propietario”.

^[13] “La existencia de un título imperfecto de propiedad no impide pretender la prescripción” (criterio recaído en el auto de vista, de fecha 30 de septiembre del 2009, Exp. N° 01961-2008, expedido por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima). El ad quem sostiene: “No existe contradicción alguna entre la afirmación de que se tiene un título jurídico de propietario y la pretensión de que se declare la adquisición de propiedad de un bien por prescripción. En efecto quién ostenta un título (tal vez defectuoso) que sustentaría su derecho de propiedad puede someterse al rigor probatorio del proceso de prescripción adquisitiva con el fin de que se compruebe que ha adquirido el bien inmueble que afirma poseer, cumpliendo con las exigencias que establece el artículo 950 del Código Civil”.

^[14] “Propietario de un bien que extravió su título puede adquirirlo por prescripción” (criterio recaído en la Casación N° 2750-2003-La Libertad, expedida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República). En dicho fallo, la Sala Suprema considera: “(…) además que el propietario de un bien con título extraviado, perdido o deteriorado no está obligado única y exclusivamente la pretensión de título supletorio; toda vez que, siendo el fin defender, cautelar o preservar el derecho de propiedad, el titular del derecho, puede hacer uso de todos los mecanismos que le franquee la Constitución Política del Perú y la ley para la obtención de dicho fin”.

^[15] “La realidad es que la usucapión siempre vence. Para no ir muy lejos basta mencionar la elocuencia del artículo 950 del Código Civil: “La sentencia que declara la prescripción adquisitiva es suficiente para cancelar el asiento del antiguo dueño”. De esta norma se deduce inequívocamente el carácter originario de la usucapión, pues el nuevo propietario no recibe el bien por transmisión del anterior titular, sino que lo adquiere por sí mismo, y tal condición, rompe la historia de dominio. Por tanto, resulta correcto decir que la sentencia declarativa cancela el asiento del antiguo dueño, pues termina la situación del propietario anterior y nace una nueva, pero sin relación causal entre una y otra. En tal sentido, la norma citada señala claramente que la usucapión vence al registro” (Gonzales, G. (2017) La usucapión - fundamentos de la prescripción adquisitiva de dominio. (4^a ed.). Lima: Gaceta Jurídica, p. 330.

^[16] Criterio recaído en la Resolución N° 276-2006-TR.L.

^[17] En la Casación N° 3434-2012-Lima, expedida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República y publicada el 23 de setiembre del 2013 en el diario oficial El Peruano, se estableció el criterio que la certificación del ingreso de documento a notaría constituye caso análogo de fecha cierta. Esta resolución también puede leerse en: Gaceta Civil & Procesal Civil, (9), marzo 2014, p. 241 y ss., en donde se señala lo siguiente: “En el presente pronunciamiento queda reconocido un supuesto concreto de caso análogo para determinar cuándo un documento adquiere fecha cierta, de acuerdo con lo previsto en el inciso 5 del artículo 245 del Código Procesal Civil. La Sala verifica que cuando un documento posea certificación de ingreso al despacho notarial, implica a su vez la participación del notario en la verificación de la originalidad del documento puesto a su conocimiento, independientemente si fue ingresado con el fin de que se certifique la fecha”.

^[18] Texto Único Ordenado del Reglamento de la Ley N° 27157, Decreto Supremo Nº 035-2006-Vivienda

“Artículo 19.- El acuerdo para iniciar el trámite de regularización, establecido en el artículo 6 de la Ley, se aplica para todas las edificaciones en las que coexistan bienes de propiedad exclusiva y bienes o servicios de propiedad común. Se adopta, con el voto conforme de la mayoría de todos los propietarios, en la reunión convocada para dicho efecto. Dicha reunión, será convocada notarialmente por cualquiera de los propietarios, precisando el lugar, la fecha y la hora de la reunión, el nombre del solicitante y la agenda a tratar, con mención expresa del trámite de regularización a iniciar. Entre la convocatoria y la fecha de reunión, debe haber un periodo mínimo de cinco (05) y máximo de diez (10) días hábiles”.

^[19] Código Civil

“Artículo 1625.- Formalidad de la donación de bienes inmuebles

La donación de bienes inmuebles, debe hacerse por escritura pública, con indicación individual del inmueble o inmuebles donados, de su valor real y el de las cargas que ha de satisfacer el donatario, bajo sanción de nulidad”.

^[20] Código Civil

“Artículo V.- Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres”. Esto, en concordancia con la Casación N° 1657-2006-Lima, publicada en el diario oficial El Peruano del 30 de noviembre del 2006: “El orden público (…) está constituido por el conjunto de normas positivas absolutamente obligatorias, donde no cabe transigencia ni tolerancia, por afectar principios fundamentales de la sociedad o las garantías de su existencia”.