1. ¿Qué es lo más relevante que Ud. ha advertido del análisis efectuado de la jurisprudencia del Indecopi de protección al consumidor en materia de contratación inmobiliaria?

En mi opinión lo es la gran variedad y relevancia de los problemas legales desarrollados en las resoluciones del Indecopi, abordándose no solo la regulación del Código de Protección y Defensa del Consumidor, sino también las disposiciones y figuras de la legislación civil y de las normativas sectoriales, siendo imposible entender adecuadamente la regulación de la contratación inmobiliaria peruana sin conocer tales criterios resolutivos.

A modo ilustrativo, véase que, a efectos de verificar la idoneidad del inmueble entregado y ante los distintos tipos de fallas que se presentan, la Sala Especializada de Protección al Consumidor incluso se pronuncia sobre aspectos técnicos contenidos en el Reglamento Nacional de Edificaciones. Igualmente, aborda problemas relacionados con los trámites municipales, notariales o registrales, algunos asuntos del régimen de propiedad horizontal, y las responsabilidades de los diversos agentes intervinientes, entre otros temas. Todo ello fuera del tratamiento de problemas principales como la falta de entrega del inmueble en el plazo acordado o de insuficiencia informativa y en la publicidad de ofertas inmobiliarias; y el régimen de las diferentes medidas correctivas o sanciones que se aplican en los casos concretos resueltos.

Y, por supuesto, el Indecopi desarrolla ampliamente los problemas contractuales específicos, sobre las tratativas contractuales o acuerdos de separación, las resoluciones o desistimientos, las exoneraciones de responsabilidad o cláusulas penales y el muy relevante tema de las cláusulas abusivas, de ineficacia absoluta o relativa, entre otros asuntos importantes; en algunos casos haciéndose interpretaciones y aplicaciones legales que difieren de la regulación del Código Civil.

2. ¿Cuáles son las principales cláusulas abusivas que el Indecopi ha detectado y sancionado en la contratación inmobiliaria?

La revisión que he efectuado es de las resoluciones de la Sala de Protección al Consumidor del Indecopi de los años 2017 al 2021; por lo tanto, solo puedo mencionar las cláusulas abusivas que he observado de esos años.

Se ha determinado así que es abusivo fijar contractualmente una fecha de entrega “estimada” del inmueble y no una fecha o plazo fijos; establecer la posibilidad de que el proveedor modifique unilateralmente los acabados de inmueble a entregarse, sin aviso ni consentimiento previo del comprador; o que se exonere la responsabilidad por la falta de construcción del proyecto inmobiliario por haber variado los costos de los insumos, materiales y/o de condiciones de financiación de proyecto.

En caso de resolución contractual, la Sala considera abusivo establecer que la devolución del excedente pagado por el comprador se produzca solo cuando se realice la nueva venta del inmueble; y en caso de diferencia de metraje del inmueble, limitar el derecho del comprador para resolver o pedir el reintegro dinerario. También sería abusivo obligar al comprador al pago del impuesto predial del año de la venta, que legalmente debe ser pagado por el vendedor; así como supeditar el otorgamiento de escritura pública a la exclusiva voluntad de este último.

Finalmente, he advertido dos fallos contradictorios en torno a si supeditar la firma de la minuta o de la escritura pública a la culminación de los trabajos y aprobación de la habilitación urbana es o no abusivo, aunque se trata de resoluciones de años diferentes. Pero normalmente, la Sala de Protección al Consumidor advierte cuando hace algún cambio de criterio sobre cierto tema, y en este caso no ha sido así.

3. Uno de los recurrentes problemas en este tipo de contratación es, en efecto, la demora en la entrega del inmueble. ¿Qué casos o criterios relevantes podría Ud. comentarnos sobre el particular?

Dentro de los varios criterios emitidos sobre ese tema, yo pondría énfasis en dos cosas: primero, que el Indecopi sanciona con multa la demora en la entrega por el solo incumplimiento en la fecha acordada contractualmente, aun de pocos días y cuando el vendedor o constructor esté pagando la penalidad moratoria o cubra cualquier otro daño producido. Asimismo, no importa la causa del incumplimiento, que podría ser un hecho de terceros, pues casi todo lo planteado como hecho fortuito o fuerza mayor por los distintos vendedores, y salvo un evento climático grave –como lo fue el Fenómeno de El Niño del año 2017–, es considerado por la Sala de Protección al Consumidor como parte de los riesgos propios del negocio y de conocimiento o previsibles por el vendedor o constructor, quien cuenta además con mayor información, por lo que rara vez este se ve librado de la responsabilidad administrativa.

Lo segundo sería las medidas correctivas que en estos casos puede aplicar el Indecopi en beneficio del comprador-consumidor, como la de que se pague al comprador el alquiler temporal de un inmueble durante el tiempo de demora, sobre la cual se han fijado muchos criterios relevantes. Conocer en general la variedad de medidas correctivas que concede el Indecopi en temas de consumo, y los diversos criterios fijados al respecto, es realmente importante para la mejor defensa de los derechos de los consumidores y en la contratación inmobiliaria en particular, lo que hemos desarrollado ampliamente en la obra.

4. En cuanto a la responsabilidad de los diversos agentes intervinientes, tales como bancos, agentes inmobiliarios, representantes o las empresas subcontratadas. ¿Qué criterios son los más destacados?

En cuanto a los agentes o intermediarios inmobiliarios, se ha reafirmado su obligación de brindar asesoría adecuada e información diligente en el proceso de compra, por lo cual, por ejemplo, la Sala de Protección al Consumidor sancionó a un agente inmobiliario que omitió informar al cliente que el inmueble no contaba con el servicio de desagüe.

En cuanto al representante o gerente general de la empresa vendedora, se ha fijado como criterio general que aquel no tendrá responsabilidad individual –por dolo o culpa inexcusable– por el planeamiento, realización o ejecución del hecho infractor –como la falta de idoneidad del inmueble– cuando ha tenido una participación activa que no va más allá de lo necesario y previsible en cada etapa pertinente para la adquisición del inmueble. En esa línea, es responsable por culpa inexcusable el gerente general que inobserva reglas básicas del negocio inmobiliario, como lo es, por ejemplo, efectuar y firmar una declaratoria de fábrica deficiente al no condecirse con la realidad, tratándose de un trámite regulado.

Sobre los bancos u otras entidades que financien el proyecto, se excluye en general de responsabilidad a estas entidades por las demoras o defectos del inmueble. El criterio general es claro: aun cuando un banco participe de la publicidad de la obra en construcción como financista del proyecto e incluso goce de facultades de supervisión, no puede imputársele responsabilidad por tales hechos, salvo que hubiera pactado con la vendedora facultades de dirección del negocio inmobiliario, como sería la restricción de armadas por incumplimiento de los avances, por ejemplo.

En cuanto a las personas o empresas subcontratadas por el vendedor –de construcción u otras– se ha dejado sentado que estas califican como proveedores frente al comprador aun cuando no hayan tenido contacto –contractual o económico– con este y siempre que actúen en las labores encomendadas por la vendedora. Bastaría verificar, por ejemplo, que una constructora subcontratada ha participado en el proceso de elaboración del inmueble y calificaría como proveedor frente al comprador, aunque la contraprestación no sea pagada a ella sino a la vendedora.

5. ¿Qué es lo más relevante que se ha resuelto en materia de juntas de propietarios y administración de edificios?

Es interesante que en ocasiones la Sala de Protección al Consumidor se ha pronunciado sobre asuntos de juntas de propietarios, no porque estas sean consideradas proveedores, sino porque sí lo es la empresa que administra el edificio o condominio, que puede ser la misma vendedora/constructora mientras no se constituya la junta de propietarios que asuma dicha administración o se contrate a otra entidad.

Sobre el mismo punto, de modo importante se ha señalado que la vendedora no tiene que esperar que exista una mayoría de propietarios con viviendas construidas para que se instale la junta de propietarios y proceda el traslado de la administración, a falta de regulación diferente contractual o en el reglamento interno.

Sobre las administradoras de edificios o condominios en concreto, se ha resuelto de modo relevante que estas entidades no pueden eximirse de responsabilidad por algún incumplimiento bajo el argumento de una supuesta falta de fondos necesarios para realizar su labor, ni tampoco pueden hacer cobros a los propietarios, por cuotas por servicios o mantenimiento, a partir de un presupuesto anual de administración y no respecto de costos reales o efectivamente realizados.

6. ¿Es posible que las empresas inmobiliarias puedan vender bienes ajenos?

Bueno, aunque conforme al Código Civil es válida la venta de un bien inmueble ajeno, pero rescindible cuando el comprador no conocía de la ajenidad del bien; para la Sala de Protección al Consumidor la celebración de una compraventa de un bien inmueble que no es de la vendedora-proveedora al momento de firmarse el contrato es de plano una infracción a la normativa de consumo.

En el caso concreto analizado, aunque el contrato celebrado fue denominado por la vendedora “promesa de compraventa”, tenía las obligaciones propias de una compraventa definitiva según la Sala y en su resolución esta no condicionó la infracción aplicada al desconocimiento del comprador de la ajenidad del bien al suscribir el contrato. Es decir, y salvo se haga alguna precisión en el futuro, toda venta de bien ajeno hecha a un consumidor sería ilegal.

7. Las personas propietarias de bienes que resultan dañados por la edificación de un inmueble colindante, ¿pueden acudir al Indecopi para presentar algún reclamo?

No, no pueden, pues no habría una relación de consumo entre las partes. En estricto, una empresa inmobiliaria no es administrativamente responsable en el marco de una relación de consumo por los daños ocasionados a un inmueble colindante como consecuencia de las actividades –de demolición y construcción– dentro del proyecto inmobiliario, sino por responsabilidad civil extracontractual accionable por el afectado en la vía judicial para el resarcimiento de los daños producidos.

En general, y salvo oferta o regulación contractual diferente, todo proveedor inmobiliario es responsable administrativamente solo frente al comprador o cliente por la idoneidad de las obras o servicios brindados y dentro del perímetro de la oferta inmobiliaria.

8. Y aquellas personas que adquieren departamentos para luego darlos en arrendamiento, ¿califican como consumidores y son sujetos de tutela?

En general sí, aun si son personas que adquieren varios departamentos para alquilarlos y no vivir en ellos, lo que no es considerado suficiente por la Sala de Protección al Consumidor para negar que exista allí una situación de asimetría informativa. El criterio que observamos de las diversas resoluciones compiladas en la obra es que tal tipo de adquirente-arrendador no califica como consumidor mientras no se acredite que alquilar inmuebles constituye su actividad empresarial habitual; y basta para ello verificar que en su RUC no conste que realiza actividades económicas en materia inmobiliaria.

9. Finalmente, en materia de servicios posventa (garantías, reparaciones y atención de reclamos), ¿cuál ha sido la línea jurisprudencial seguida por el Indecopi?

Hay varios criterios allí, pero me parece importante destacar, primero, que la Sala de Protección al Consumidor haya establecido que no es obligatorio recurrir al servicio posventa de la empresa vendedora como requisito previo para interponer la denuncia por infracción a las normas de protección al consumidor, tanto en la contratación inmobiliaria como en otras actividades o servicios. Luego, y es algo que los proveedores inmobiliarios deben tener muy en cuenta, que aun cuando la inmobiliaria haya cumplido con reparar el o los defectos que presentaba el inmueble entregado, ello no la exime de responsabilidad en tanto el hecho infractor es la entrega al comprador de un bien inmueble defectuoso y la reparación únicamente puede considerarse como un atenuante de la sanción a imponerse.

Finalmente, a efectos de las reclamaciones, se ha dejado establecido que la caseta de ventas ubicada en el proyecto inmobiliario califica como un establecimiento comercial –en términos reglamentarios– si efectivamente la inmobiliaria brinda allí información a los consumidores sobre sus productos y servicios, por lo que debe contar con el libro de reclamaciones.

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* Abogado por la Universidad de San Martín de Porres (USMP) y egresado de la maestría en Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Árbitro del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Ica. Ha sido profesor de Obligaciones, Contratos, Contratos comerciales y Derecho Internacional Privado en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, en la USMP, en la Universidad Inca Garcilaso de la Vega y en la Universidad Tecnológica del Perú.