Resumen: La Ley de Desarrollo Urbano Sostenible ha traído, entre muchas novedades, un instrumento de regulación urbana denominado “carga de conservación”, que faculta a los gobiernos locales a realizar obras de conservación con cargo al propietario, en los casos en que el titular de un predio ubicado en una área urbana de regeneración, declarado inhabitable o declarado integrante del patrimonio cultural de la nación, no realice dichas obras de conservación. No obstante, a juicio del autor, el presupuesto sustantivo que fundamenta dicho instrumento es el deber legal de conservación de edificaciones que forma parte del contenido jurídico del derecho de propiedad predial. Ante la ausencia de una auténtica “Ley de suelos” en el Perú, que regule el régimen jurídico del suelo urbano, estableciendo los derechos y deberes a cargo del propietario predial, el autor propone una conceptualización del deber de conservación a partir de distintas normas legales. Abstract: The Sustainable Urban Development Law has brought, among many novelties, an instrument of urban regulation called “conservation charge”, which empowers local governments to carry out conservation works at the expense of the owner, in cases where the owner of a property located in an urban regeneration area, declared uninhabitable or declared part of the nation’s cultural heritage, does not carry out said conservation works. However, in the author’s opinion, the substantive presupposition on which said instrument is the legal duty of conservation of buildings that is part of the legal content of property rights. Given the absence of an authentic “land law” in Peru, which regulates the legal regime of urban land, establishing the rights and duties of the property owner, the author proposes a conceptualization of the duty of conservation based on different legal norms.

Palabras clave: Estatuto jurídico de la propiedad predial / Deber legal de conservación / Carga de conservación Keyword: Legal status of property / Legal duty of conservation / Conservation charge Marco normativo: Constitución Política: art. 70. Ley de Desarrollo Urbano Sostenible, Ley N° 31313 (25/07/2021): arts. 18 y 51. Reglamento Nacional de Edificaciones: Norma Técnica GE.040 (Uso y mantenimiento). Recibido: 8/08/2023 // Aprobado: 18/08/2023

La Municipalidad de Lima ha hecho público su agradecimiento al señor Víctor Kieffer Marchand por su ofrecimiento de realizar modificaciones, por su cuenta, en la finca de su propiedad situada en la esquina de las calles Santo Toribio y Rastro de San Francisco con el objetivo de facilitar el tránsito de esa zona y contribuir, con la colocación de un balcón colonial que ha sido proporcionado por el concejo, a la restauración de la Plazuela de San Francisco (…) Bien sabido es que el municipio tiene, para hacer reformas, jurisdicción solamente en la calle, en lo que es propiedad pública, no así en lo que pertenece a los particulares. Pero los dueños y propietarios no deben ser ajenos a la preocupación urbana de la municipalidad, especialmente porque a sus intereses personales deben anteponer los que atañen a la colectividad, a la que pertenece y a la cual la comuna representa.

Sebastián Salazar Bondy (1924-1965)

La Prensa, 06 de octubre de 1954, p. 10.

I. CRÍTICA AL OLVIDO DE LOS DEBERES DERIVADOS DE LA PROPIEDAD

El 3 de junio del presente año se registró el derrumbe de una casona de 112 años de antigüedad ubicada en el Jirón Zepita, en la Zona Monumental de Barranco^[1], a pocos metros del trayecto entre el Puente de los Suspiros y la Bajada de Baños. Según el subgerente de Control de Gestión de Riesgo de Desastres de la Municipalidad Distrital de Barranco, el origen del siniestro habría sido la ruptura de una tubería de agua, ocasionando que el suelo se humedezca y colapse la estructura (Chiqaq News, 2023). Para suerte de todos, este suceso no ocasionó ningún daño contra la vida y la salud de alguna persona; no obstante, es uno de los tantos casos que demuestran que la falta de mantenimiento de los inmuebles puede significar un peligro para el bien común, más aún si se trata del patrimonio cultural. Hechos como este generan la interrogante de si es jurídicamente válido sostener que, en el ordenamiento jurídico peruano, el deber de conservación forma parte del contenido sustantivo de la propiedad predial como correlato a las facultades derivadas de este derecho real.

Si hay un tema que la doctrina nacional ha abordado en cantidades ingentes de producción académica, ese es el derecho de propiedad y las facultades clásicas que otorga a su titular (usar, disfrutar, disponer y reivindicar). La influencia de la codificación civil decimonónica, fruto del primer liberalismo, determinó que la teorización de la propiedad en nuestro país se centre en su faceta de derecho y, por ende, en su carácter absoluto y excluyente; es decir, concebida como un coto o esfera de libertad omnipotente que tenía la persona sobre sus bienes, de modo que cualquier restricción proveniente del poder público era reputada una anomalía, pues solo podía responder a situaciones excepcionalísimas. Esa es la línea de pensamiento subyacente en las tradicionales obras en materia de derechos reales que históricamente fueron elaboradas por los tratadistas del derecho común.

Esta visión liberal de la propiedad tenía sentido en el contexto de la revolución de las estructuras socioeconómicas del feudalismo, la misma que, al lado de la libertad contractual y la igualdad ante la ley (igualdad formal), fungieron de estandartes de la lucha política e ideológica propugnada por la burguesía francesa para extinguir el Ancien Régime. Sin embargo, la construcción del constitucionalismo social (Estado de Bienestar), iniciado históricamente con la Constitución Mexicana de 1917 y afirmado con la Constitución de la República de Weimar de 1919 (Landa, 2017, p. 44), supuso una reconfiguración del contenido de los derechos fundamentales, entre estos la propiedad. Desde entonces venimos asistiendo a una transformación progresiva del concepto de propiedad por medio de la doctrina, la jurisprudencia y la legislación, que resaltan lo que se ha denominado su “función social”, a partir de la cual se legitiman las limitaciones, delimitaciones, deberes y otras formas de intervención estatal, a fin de modelar su ejercicio y compatibilizar el interés particular del propietario con el interés público conformado por los derechos de terceros y los bienes jurídicos de naturaleza colectiva o difusa. Tal es el grado de relevancia de esta función social que es la base constitucional de la potestad estatal para extinguir el derecho de propiedad mediante la expropiación (derivada de la potestad ablatoria), justificada irrestrictamente en fines de interés público y con la garantía de la previa indemnización justipreciada; y de otras prestaciones forzosas.

Sin desmerecer el avance teórico en torno a la propiedad, el derecho nacional adolece de no haber empleado los mismos esfuerzos por elaborar una doctrina sobre el haz de deberes (situaciones jurídicas de desventaja) fundadas también en la propiedad, que no son más que el correlato de sus facultades y cuyo propósito es equilibrar la conducta del propietario en relación con sus bienes mediante la imposición de obligaciones activas (de hacer) que debe asumir y cumplir con la finalidad de coadyuvar a la consecución de fines de interés público. A lo mucho la doctrina y jurisprudencia peruana han teorizado sobre las limitaciones a la propiedad y la potestad expropiatoria y tributaria (impuesto predial, alcabala, arbitrios, etc.); sin embargo, como lo explicaré más adelante, estas no son las únicas técnicas de intervención estatal sobre los derechos privados. Probablemente la carestía de los deberes urbanísticos en la literatura jurídica peruana sea el reflejo de una cultura ensimismada en lo particular, en el individualismo exacerbado, en la santidad del interés privado para el aprovechamiento de los bienes, lo cual explica la renuencia de los propietarios a asumir deberes en beneficio de la ciudad donde paradójicamente habitan, sea por falta de voluntad o capacidad económica. No se repara en que la edificación, en especial la vivienda, no es un producto aislado; más bien, su valor económico se determina en función del desarrollo urbano del área territorial donde se encuentra ubicada.

La cita de Salazar Bondy (2018) que se usa como epígrafe de este trabajo, ejemplifica la crítica aquí expuesta. En dicha nota periodística de 1954, el cronista limeño continúa diciendo que “tener amor a la ciudad en la que se vive implica, como en el ejercicio de todo afecto, un cierto sacrificio, la cesión de una parte del interés inmediato y material; y equivale asimismo a participar conjuntamente con el resto de los habitantes en un mismo ánimo de creación” (pp. 131-132). Sin haberse dedicado profesionalmente al arte del derecho, este relato evidencia que Salazar Bondy era partidario de la necesidad de propugnar por los deberes morales o cívicos que los ciudadanos están llamados a cumplir en beneficio de la comunidad. Consciente de que los fenómenos sociales anteceden a los fenómenos jurídicos –de manera que el desarrollo de cualquier institución debe ser una exigencia de las nuevas circunstancias sociales y no de la voluntad estatal tantas veces antojadiza–, considero que ya es tiempo de trasladar tales deberes morales al ámbito del derecho, convirtiéndolos en auténticas obligaciones jurídicamente exigibles. Este propósito es inclusive una exigencia del sistema democrático moderno, pues como acertadamente reflexiona el maestro José Luis Martínez López-Muñiz (2022), “todo orden social y político basado en libertades y derechos no puede sino basarse a la vez e inseparablemente en los correspondientes deberes, sirviendo simultáneamente a la dimensión individual y social de toda persona humana” (p. 35).

La diferencia con otros países en cuanto a esta materia es abismal. Es el caso, por ejemplo, de España, en cuyo derecho urbanístico el deber legal de conservación de los inmuebles es un tema tan clásico que su contenido se encuentra nítida y explícitamente definido en su legislación estatal y autonómica desde la segunda mitad del siglo XX con la Ley del 12 de mayo de 1956^[2], sobre régimen del suelo y ordenación urbana, cuyo artículo 186 prescribía que: “los propietarios de terrenos, urbanizaciones particulares, edificaciones y carteles, deberán mantenerlos en condiciones de seguridad, salubridad y ornato públicos”, permitiendo la posibilidad de ordenar obras de conservación y de reforma en fachadas o en espacios visibles desde la vía pública por motivos turísticos o estéticos (Espejo, 2014, p. 69). Actualmente en dicho país rige el Real Decreto Legislativo 7/2015, del 30 de octubre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, en virtud del cual se asignan derechos y deberes que componen el estatuto jurídico de la propiedad del suelo español. En lo que respecta al caso peruano, la Ley N° 31313, Ley de Desarrollo Urbano Sostenible (en adelante, la Ley DUS) me brinda una perfecta ocasión para suplir esta carencia que aqueja a nuestro derecho urbanístico, introduciendo el estudio del deber legal de conservación a partir de nociones básicas que de seguro luego serán profundizadas por la academia conforme vaya evolucionando este instituto en el Derecho nacional.

A contramano de lo que ordinariamente venía haciendo el Estado para componer el marco normativo urbanístico, aún caracterizado por su fragmentación y dispersión, la impronta de esta ley es que ha significado la primera reforma urbana debido a los aspectos tan importantes del urbanismo que regula con vocación sistemática, tales como los instrumentos de acondicionamiento territorial y planificación urbana, incluyendo sus principios y enfoques orientadores; la vinculación entre estos instrumentos y el Sistema de Ciudades y Centros Poblados (SICCEP) y el catastro urbano; los instrumentos de gestión del suelo, siendo entre ellos la participación de las municipalidades provinciales en el incremento del valor del suelo el que ha suscitado más polémica; la nueva tipología de clasificación del suelo; el Operador Público del Suelo, figura creada para que el Estado ejecute habilitaciones urbanas, reasumiendo así una competencia que se viene ejerciendo exclusivamente por el Sector Privado; el nuevo tratamiento de la zonificación y sus componentes; la vivienda de interés social como estrategia para paliar el crecimiento horizontal de las ciudades por medio de la densificación en las áreas urbanas consolidadas; entre otros instrumentos técnico-normativos.

Una de esas novedades que ha traído la Ley DUS es la carga de conservación, perteneciente al subconjunto de instrumentos de regulación urbana del conjunto de instrumentos de gestión del suelo. El artículo 51 de esta ley la regula en los siguientes términos:

51.1 Autorizase a los Gobiernos locales a realizar obras de conservación con cargo a el/la propietario/a, en los casos en que el/la propietario/a de un predio ubicado en un área urbana de regeneración, declarado inhabitable o declarado integrante del Patrimonio Cultural de la Nación, no realice dichas obras de conservación. Esto se aplica siempre que la situación ponga en riesgo inminente a la ciudadanía o al inmueble declarado integrante del Patrimonio Cultural de la Nación. Los gobiernos locales deben obtener la autorización sectorial de manera previa al inicio de las obras. (Énfasis agregado)

Lo resaltante es que en la realidad urbanística peruana esos tres supuestos de hecho concurren en las denominadas zonas urbanas monumentales, sobre todo en los centros históricos, donde la tugurización es uno de los principales problemas que afronta nuestro urbanismo contemporáneo. Ahora bien, aunque a la fecha en que redacto este texto la carga de conservación no ha sido aplicada, dado que su reglamento se encuentra en proceso de elaboración por la Dirección General de Políticas y Regulación en Vivienda y Urbanismo (DGPRVU) del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento (MVCS)^[3], desde ya es válido afirmar que su incorporación en una de las leyes más paradigmáticas en el derecho urbanístico peruano, abona al estudio de la propiedad en cuanto al ámbito de los deberes urbanísticos que le son inmanentes cuando el bien sobre el que recae la titularidad es un predio urbano.

A decir verdad, de una revisión de la doctrina y la legislación urbanística española (principalmente el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana), se tiene que la carga de conservación equivale a lo que en dicho país se denomina “orden de ejecución de obras”, que es un acto administrativo de intervención urbanística en la propiedad predial en virtud del cual se vuelve exigible el deber legal de conservación reconocido como parte del contenido jurídico de la propiedad del suelo en situación de urbanizado, de lo que se infiere que este deber es el presupuesto sustantivo de la carga de conservación. Sin duda alguna el tema tiene múltiples aristas; no obstante, por límites de espacio, el objetivo del presente trabajo es únicamente sentar las bases para construir una teoría de los deberes derivados de la propiedad predial partiendo del deber legal de conservación de edificaciones, el cual se encuentra regulado en normas legales sumamente dispersas.

II. CONTENIDO DEL DEBER LEGAL DE CONSERVACIÓN DE EDIFICACIONES CON BASE EN LA LEGISLACIÓN URBANÍSTICA PERUANA

A diferencia del estatuto jurídico de la propiedad del suelo español, en sede nacional solo es posible –por el momento– configurar el contenido del deber legal de conservación de edificaciones sistematizando un conjunto de normas legales y reglamentarias dispersas que regulan el diseño y ejecución de los proyectos inmobiliarios, así como el control de uso y mantenimiento de las edificaciones; ello debido al estado actual de la legislación urbanística peruana. Sucede que en nuestro ordenamiento jurídico no existe una ley (en sentido formal) que instituya orgánica, coherente y sistemáticamente un régimen jurídico del suelo, que asigne derechos y deberes (también llamados cargas u obligaciones propter rem) entre los propietarios y demás titulares de derechos reales menores. La Ley DUS no es propiamente una “ley de suelos”, porque su regulación se enfoca principalmente en el ámbito de la planificación y gestión urbana (primera fase del urbanismo), suministrando a la Administración Pública un conjunto de instrumentos técnico-normativos para la realización eficiente y eficaz de dicha función pública.

Los planes de desarrollo urbano bien pueden definir las posibilidades de acción de los actores urbanos mediante instrumentos como la clasificación del suelo, la zonificación o el índice de usos para la ubicación de actividades urbanas, entre otros, los cuales limitan y delimitan el ejercicio y contenido del derecho de propiedad predial; sin embargo, su alcance normativo es limitado, porque son aprobados mediante ordenanza municipal y, por ende, solo rigen dentro de la circunscripción político-administrativa donde tiene jurisdicción la municipalidad correspondiente. Además, es sabido que en el Perú son pocos los gobiernos locales que cuentan con dichos planes, no solo aprobados, sino también actualizados, según consta en el diagnóstico del problema público de la Política Nacional en Vivienda y Urbanismo (2021), en donde se considera a la escasez y deficiencia de instrumentos de planificación urbana entre las causas indirectas de las inadecuadas condiciones de habitabilidad de la población (pp. 9-11).

Con todo, ensayaré una propuesta de contenido del deber legal de conservación en nuestro país, que iniciará por el deber genérico de todo ciudadano de contribuir al desarrollo urbano sostenible de las ciudades y centros poblados (civismo para el desarrollo urbano), para luego adentrarse al deber ordinario (o de puro mantenimiento) de conservar en buenas condiciones la estructura, las instalaciones sanitarias y eléctricas, los servicios de saneamiento y el aspecto (ornato) externo e interno de la edificación, aplicando para ello la normativa que regula las especificaciones técnicas en materia de seguridad, salubridad, ornato público y accesibilidad universal, hasta desembocar en un prematuro deber de rehabilitación. Cabe recalcar que este ejercicio exegético es indispensable, porque la configuración sustantiva de este deber urbanístico determinará el objeto concreto de la orden de ejecución de obras que los gobiernos locales –una vez reglamentada la carga de conservación– podrán concretar mediante un acto administrativo de intervención en la propiedad privada.

1. Deber genérico de contribuir al desarrollo urbano sostenible y destinar las edificaciones a usos compatibles con la ordenación urbanística

Iniciaré mi exposición tomando como base el artículo 18 de la Ley DUS, que estatuye lo que la normativa urbanística española denomina “estatuto básico del ciudadano” (artículo 6 de la LSRU ya comentada), ya que su ámbito de aplicación subjetivo no se circunscribe a los propietarios, sino que vincula a todo habitante del territorio peruano, y su ámbito objetivo no se limita a las edificaciones, sino que abarca todos los componentes físicos de la ciudad. Así, esta disposición normativa prescribe que son “deberes de las personas en la producción de un hábitat seguro y saludable” los siguientes:

i) Respetar las disposiciones del desarrollo urbano sostenible, el acondicionamiento territorial y la planificación urbana establecidas en la normativa de la materia.

ii) Colaborar con las Entidades Públicas en la defensa de su integridad, continuidad y difusión.

iii) Proteger el ambiente, los recursos naturales y el patrimonio cultural.

iv) Conservar y usar racionalmente los espacios y bienes públicos.

v) Ejecutar las habilitaciones urbanas y las edificaciones conforme con la normativa de la materia y respetando las disposiciones establecidas en los Planes para el Acondicionamiento Territorial y Desarrollo Urbano. (Énfasis agregado)

Son los enunciados resaltados los que pueden servir de sustrato normativo. Así, una forma de adecuar la conducta al primer precepto es destinar las construcciones y demás elementos a los usos que sean compatibles con la ordenación territorial y urbanística, plasmada en la zonificación, la cual comprende, según el artículo 15 del nuevo Reglamento de Acondicionamiento Territorial y Planificación Urbana del Desarrollo Urbano Sostenible: i) el plano de zonificación u otros medios de representación gráfica; ii) los parámetros urbanísticos y edificatorios contenidos en el reglamento de zonificación; y, iii) el índice de usos para la ubicación de actividades urbanas. Si bien este primer precepto no forma parte del contenido del deber legal de conservación por las razones anotadas al comentar el régimen jurídico del suelo español, sin embargo, es el escalón previo a la imposición de actos de gravamen en la esfera jurídica del propietario, ya que la necesidad de ejecutar obras de mantenimiento aparece como consecuencia del uso y disfrute (desgaste) de la edificación, los cuales son facultades limitadas y delimitadas por los instrumentos de planificación y gestión urbana.

En esa misma línea, el tercer enunciado prescribe el deber genérico de proteger el patrimonio cultural, dentro del cual están incluidos los bienes culturales inmuebles conforme a la tipología utilizada en la legislación de esta materia^[4]. De hecho, este es un mandato consagrado a nivel constitucional, pues el Estado se encuentra obligado a fomentar la participación privada en la conservación y restauración del patrimonio cultural de la nación (artículo 21 de la Constitución), cuyo desarrollo legislativo atribuye responsabilidad a la ciudadanía en el cumplimiento y vigilancia del régimen legal al que están sometidos los bienes integrantes de dicho patrimonio (artículo V de la Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación).

Por su parte, el quinto enunciado vincula a los ciudadanos, en especial a los actores (personas naturales o jurídicas) identificados en la Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones^[5], a llevar a cabo las acciones de transformación del espacio físico mediante los procedimientos de habilitación urbana y edificación en cualquiera de sus modalidades, ciñéndose a las normas técnicas del Reglamento Nacional de Edificaciones (en adelante, el RNE) que regulan el proceso constructivo en todas sus etapas, desde la correspondiente al diseño del proyecto, pasando por la ejecución del mismo, hasta llegar a la recepción y conformidad de obras, respectivamente. Es evidente que estos procedimientos son el presupuesto material del deber de conservación, ya que son los causes formales y, por tanto, regulares, para la ejecución de las edificaciones.

Relacionado con lo anterior, cuatro disposiciones con mayor grado de concreción normativa son el artículo 8 de la Norma Técnica G.030 (derechos y responsabilidades en los procesos de habilitaciones urbanas y edificaciones) del RNE, en virtud del cual “el propietario está obligado a no destinar la edificación a usos distintos a los permitidos o realizar modificaciones sin obtener la licencia de obra cuando se requiera”; y los artículos 1, 2 y 9 de la Norma Técnica GE.040 (uso y mantenimiento) del RNE, según el cual “el uso que se le dé a una edificación implica el cumplimiento de las normas expedidas por los órganos competentes sobre la materia”, por lo que “las edificaciones no pueden dedicarse a usos que excedan las cargas de diseño, vivas o muertas, o modifiquen el comportamiento de la estructura en perjuicio de su estabilidad”, ni producir “humos, humedad, salinidad, ruidos, vibraciones, corrosión, cambios de temperatura o malos olores, que puedan causar daños a las personas, a la propia edificación o a la de terceros”. Si bien estas normas tampoco configuran el deber urbanístico de conservación, son indispensables para rastrear su fuente normativa, ya que regulan limitaciones en el usufructo de la edificación, luego de lo cual surge la necesidad de mantenerla en condiciones de seguridad, salubridad, ornato público y accesibilidad universal, precisamente para garantizar que dicho uso no la convierta en fuente de peligro para los ocupantes y terceros.

La razón por la que estas disposiciones aún no imponen al propietario el deber de conservar es que –correctamente interpretadas, y tal como ya lo he precisado en mis comentarios al régimen jurídico del suelo español– no exigen una prestación de hacer, propia del deber legal de conservación, sino más bien una prohibición (conducta omisiva), consistente en no darle a la edificación un uso incompatible con la zonificación asignada por el instrumento de planificación urbana respectivo. Por este motivo, las citadas normas del RNE no son expresiones de la técnica de imposición de deberes –a la que se adscribe el deber legal de conservación– sino de la delimitación de derechos privados, siendo ambas formas jurídicas diferentes por las que se manifiesta la actividad interventora estatal. En cuanto a la obligación de solicitar licencia de edificación antes de realizar modificaciones físicas al inmueble, esta se funda en la función específica exclusiva de otorgar licencias de construcción (habilitación urbana y edificación), que ejercen las municipalidades distritales^[6] con la finalidad de verificar administrativa y técnicamente que el proyecto inmobiliario se ajusta a las normas urbanísticas vigentes, logrando así la armonización del interés privado con el interés público.

2. Deber ordinario de conservación o de puro mantenimiento en condiciones legales de seguridad, salubridad, ornato público, accesibilidad universal y sostenibilidad

Ahora sí, la normativa basilar o, si se quiere, el núcleo del deber de conservación, se construye a partir del artículo 8 de la Norma Técnica G.030 del RNE, por el cual “el propietario está obligado a conservar la edificación en buenas condiciones de seguridad e higiene”; y de las disposiciones del capítulo III de la Norma Técnica Ge.040 del citado reglamento, de las cuales destacan las dos primeras:

Artículo 11.- Los ocupantes de las edificaciones tienen el deber de mantener en buenas condiciones su estructura, instalaciones, servicios, aspecto interno y externo, debiendo evitar su deterioro y la reducción de las condiciones de seguridad que pudieran generar peligro para las personas y sus bienes.

Artículo 12.- Los desperfectos que se originen por el deterioro o mal uso de las instalaciones de servicios de las edificaciones deben ser reparados tan pronto se adviertan los mismos, bajo responsabilidad de los ocupantes o propietarios. (Énfasis agregado)

Posteriormente, esta última norma técnica traslada el deber de conservación al régimen de propiedad exclusiva y propiedad común (propiedad horizontal^[7]) cuando dispone que “los propietarios u ocupantes de edificaciones que cuenten con áreas de uso común están obligados a su mantenimiento” (artículo 13); es decir, “los bienes de propiedad común destinados al funcionamiento de la edificación deben ser conservados apropiadamente, para lo cual deberán contar con el servicio técnico preventivo y correctivo a cargo de personas o empresas con experiencia suficiente para asegurar su adecuado funcionamiento” (artículo 14). Estas disposiciones tienen su correlato en el reglamento de la ley de propiedad horizontal^[8], específicamente en sus artículos 141, literal c), y 151, en mérito de los cuales los arrendatarios y otros poseedores están obligados a “no afectar la seguridad o las condiciones de habitabilidad de la edificación en su conjunto”; e imponen al administrador general –designado por la junta de propietarios– el deber de “velar por el adecuado funcionamiento y conservación de los bienes y servicios comunes”.

Como lo vengo sosteniendo, estos preceptos configuran lo que en doctrina española se denomina deber ordinario de conservación o de puro mantenimiento, porque las obras a realizar por el propietario se limitan a preservar la estructura, las instalaciones sanitarias y eléctricas y demás elementos arquitectónicos de la edificación, a fin destinarla al uso que le sea propio y, sobre todo, al que sea compatible con la ordenación urbanística en materia de gestión de uso del suelo en condiciones óptimas de seguridad y funcionamiento, evitando así que el deterioro por el curso del tiempo convierta a la edificación en una fuente de peligro para sus ocupantes y terceros. El nivel de intensidad de este gravamen obliga al propietario solo a ejecutar obras de mantenimiento en los términos descritos por el artículo único de la Norma Técnica G.040 (definiciones) del RNE, que las define como las “obras destinadas a conservar las características originales de los materiales y las instalaciones de las edificaciones existentes”; motivo por el cual, para dar cumplimiento al deber ordinario de conservación, basta con ejecutar obras que tomen como punto de referencia la edificación recién construida, no siendo exigible, por tanto, adaptarla a las nuevas especificaciones técnicas sobre diseño y calidad que progresivamente se vayan aprodando en razón de las nuevas tecnologías y necesidades sociales, ni mucho menos rehabilitarla en caso de caer en estado ruinoso.

A fin de completar la configuración del deber ordinario de conservación, y de dotarla de mayor concreción normativa, es necesario recordar que la ley de suelos española precisa que esta modalidad vincula al propietario a mantener la edificación en condiciones legales de seguridad, salubridad, ornato público y accesibilidad universal. ¿Es posible construir estas categorías conceptuales en el derecho urbanístico peruano? Por supuesto que sí. El artículo 5 de la Norma Técnica G.010 (consideraciones básicas) del RNE, dispone que la seguridad de las personas, la calidad de vida y la protección del medio ambiente solo se garantizan si las habilitaciones urbanas y edificaciones se proyectan y construyen cumpliendo las siguientes condiciones:

Tabla 5:
Condiciones elementales para el diseño y ejecución de los proyectos de habilitación urbana y edificación

Seguridad	Seguridad estructural, de manera que se garantice la permanencia y la estabilidad de sus estructuras. Seguridad en caso de siniestros, de manera que las personas puedan evacuar las edificaciones en condiciones seguras en casos de emergencia, cuenten con sistemas contra incendio y permitan la actuación de los equipos de rescate. Seguridad de uso, de manera que, en su uso cotidiano en condiciones normales, no exista riesgo de accidentes para las personas.
Funcionalidad	Uso, de modo que las dimensiones y disposición de los espacios, así como la dotación de las instalaciones y equipamiento, posibiliten la adecuada realización de las funciones para las que está proyectada la edificación. Accesibilidad, de manera que permitan el acceso y circulación a las personas con discapacidad.
Habitabilidad	Salubridad e higiene, de manera que aseguren la salud, integridad y confort de las personas. Protección térmica y sonora, de manera que la temperatura interior y el ruido que se perciba en ellas, no atente contra el confort y la salud de las personas permitiéndoles realizar satisfactoriamente sus actividades.
Adecuación al entorno y protección del medio ambiente	Adecuación al entorno, de manera que se integre a las características de la zona de manera armónica. Protección del medio ambiente, de manera que la localización y el funcionamiento de las edificaciones no degraden el medio ambiente.

Tabla elaborada en base al artículo 5 de la Norma Técnica G.010 del RNE

Una forma de aproximarse a estos conceptos es identificando el bien jurídico subyacente en cada uno de ellos; es decir, responder a la pregunta sobre qué necesidades humanas básicas se buscan satisfacer exigiendo a los proyectistas y responsables de las obras que las edificaciones reúnan tales condiciones. Así, con la seguridad edificatoria se pretende evitar en la mayor medida de lo posible la ocurrencia de siniestros que atenten contra la vida e integridad psicosomática de las personas (ocupantes y terceros), inclusive contra la propia edificación y los bienes muebles albergados en ella, o los bienes de terceros, más aún si califican como bienes culturales. Con la funcionalidad se quiere garantizar el usufructo de la edificación, esto es, que los ocupantes, independientemente de que tengan o no alguna discapacidad, puedan servirse del bien y generar rentabilidad con la realización de alguna actividad económica, sin que esta facultad se vea frustrada por desperfectos en las estructuras o instalaciones sanitarias y eléctricas. Con la habitabilidad se busca que la edificación proporcione un alto nivel de calidad de vida y bienestar, previniendo que agentes patógenos puedan dañar la salud de los ocupantes. Por último, con la adecuación al entorno y protección del medio ambiente, se espera que la edificación guarde armonía con el entorno o paisaje urbano de la zona donde se ubique, y no genere un impacto en el medio ambiente rebasando los límites permisibles, lo que provoca contaminación sonora, visual o en el aire.

En principio, el cumplimiento de estas condiciones técnicas se da en la etapa de diseño y ejecución de la edificación (fase de ejecución urbanística), a fin de prevenir la ocurrencia de daños; no obstante, la exigibilidad del mantenimiento de las mismas subsiste en la etapa de aprovechamiento (fase de control de uso), por lo que también es un asunto que compete a los destinatarios finales del mercado inmobiliario, es decir, a los propietarios y demás poseedores. Así lo revelan varias leyes especiales que incorporan cada una estas materias dentro de las competencias y funciones específicas de las entidades administrativas, de modo que los servicios públicos sean prestados de manera eficaz y eficiente.

En efecto, la seguridad edificatoria es uno de los componentes de la gestión de riesgo de desastres, definida por la Ley N° 29664, Ley que crea el Sistema Nacional de Gestión de Riesgo de Desastres, como “el proceso social cuyo fin último es la prevención, la reducción y el control permanente de los factores de riesgo de desastre” (artículo 3). Con la finalidad de alcanzar estos objetivos, la ley obliga a las personas naturales y jurídicas a “enmarcar su accionar en la Política Nacional de Gestión de Riesgo de Desastres y los lineamientos dados por la autoridad administrativa competente” (artículo 18, inciso 18.1). Según el reglamento de esta ley, dicha política se implementa a través de procesos, entre los cuales se menciona el de estimación del riesgo, que involucra el desarrollo de normas, lineamientos y herramientas técnicas para el análisis de vulnerabilidades y establecimiento de los niveles de riesgo de desastres (artículos 22, 23 y 24).

El Texto Único Ordenado de la Ley N° 28976, Ley Marco de Licencia de Funcionamiento es una de las normas más importantes para la gestión de este proceso en el ámbito de las actividades económicas, con o sin fines de lucro, efectuadas en las edificaciones. Esta ley vincula indirectamente a los titulares del giro de un negocio a mantener (deber de conservar) el establecimiento (edificación) en condiciones legales de seguridad, a fin de mitigar los riesgos de colapso e incendio que pueden acontecer como consecuencia de la actividad económica. Afirmo esto porque el artículo 4 obliga a quienes utilizan una edificación para desarrollar alguna actividad comercial, industrial o de servicios, a solicitar previamente licencia de funcionamiento, la misma que es un título habilitante del tipo autorización, mediante el cual la Administración Pública remueve un obstáculo que impide el ejercicio de las libertades de empresa, industria y comercio tras verificar que la situación jurídica del administrado se ajusta a la legalidad compuesta principalmente por las normas de defensa civil y los parámetros urbanísticos que regulan los usos del suelo.

Aunado a lo anterior, sostengo que esta ley impone implícitamente el deber de conservar en condiciones legales de seguridad, porque la inspección técnica de seguridad en edificaciones (ITSE) es un requisito ineludible de la licencia de funcionamiento, sea que dicha evaluación técnica se lleve a cabo antes (actividad fiscalizadora preventiva) o después de su otorgamiento o del inicio de las actividades (actividad fiscalizadora correctiva), lo cual depende de los niveles de riesgos existentes en el establecimiento objeto de licencia, tomando como base la matriz de riesgos aprobada por el Centro Nacional de Estimación, Prevención y Reducción del Riesgo de Desastres (Cenepred), que los clasifica en bajo, medio, alto y muy alto. Conforme al Nuevo Reglamento de Inspecciones Técnicas de Seguridad en Edificaciones, aprobado por Decreto Supremo N° 002-2018-PCM, esta evaluación de campo consiste en la “actividad mediante la cual se evalúan el riesgo y las condiciones de seguridad de la edificación vinculadas con la actividad que se desarrolla en ella, se verifica la implementación de las medidas de seguridad que requiere y se analiza la vulnerabilidad” (artículo 2, literal p). Es decir, el administrado solo podrá obtener y renovar el certificado ITSE cuando la fiscalización administrativa verifique el cumplimiento de la normativa en materia de seguridad edificatoria, conformada por las normas técnicas del RNE, y el informe ITSE concluya en un resultado favorable.

Por otro lado, la conservación de la edificación en condiciones legales de salubridad también es un deber impuesto al propietario en virtud del ya citado artículo 8 de la Norma Técnica G.030 del RNE, que emplea la frase “buenas condiciones de higiene”. Hay que interpretar este enunciado en un sentido amplio, abarcando no solo la limpieza de los ambientes de la edificación –por ejemplo, no acumular basura y demás residuos sólidos con olores fétidos en el área de retiro municipal–, sino todo elemento físico indispensable para preservar la salud y prevenir enfermedades en los ocupantes. Uno de los recursos naturales indispensables para la salud es, sin duda, el agua; por tanto, cuando la norma técnica enuncia las condiciones de higiene en la edificación, se está preceptuando el deber de conservar las instalaciones sanitarias de abastecimiento de agua potable y recolección de aguas residuales mediante el sistema de alcantarillado (redes de saneamiento), garantizando así el funcionamiento del ciclo de vida útil del agua para el ser humano, cuyas especificaciones técnicas están reguladas en la Norma Técnica IS .010 del RNE, que varían según el tipo de edificación. Por lo demás, la Ley orgánica de Municipalidades (en adelante, la LOM) señala que es función específica exclusiva de las municipalidades distritales, establecer prescripciones dirigidas los propietarios para que mantengan las edificaciones en condiciones de salubridad (artículo 3, inciso 3.2).

El ornato público es un concepto indeterminado cuyo contenido concreto varía según la sensibilidad estética del observador. Así, el diseño de un balcón o una terraza puede parecer desagradable para algunos y agradable para otros. Con todo, esta categoría responde a las preferencias vigentes en una sociedad y momento determinados, lo que no significa que cada persona no tenga un gusto particular y diferente del de la mayoría, sino más bien lo que se busca con la regulación normativa de este elemento es alcanzar fines de interés público en base a valores sociales imperantes, imponiendo, por ejemplo, un tipo de estilo arquitectónico o un color de fachada, o a lo mucho un margen de opciones entre los cuales el propietario puede elegir libremente; ello con la finalidad de que se guarde cierta armonía con el entorno urbano o se cumpla fines turísticos o culturales. Por tanto, la subjetividad del ornato público no ha sido óbice para que sea elevada a la categoría de bien jurídico susceptible de ser tutelado.

A nivel del ordenamiento municipal existen algunas ordenanzas que regulan la estética de las edificaciones, limitando la libertad del propietario para elegir el aspecto o apariencia de los elementos visibles desde la vía pública, es decir, los acabados. Hay que enfatizar que las limitaciones a la propiedad privada por motivos estéticos es un asunto de interés público; y esto se corrobora, por ejemplo, cuando la LOM atribuye a las municipalidades provinciales y distritales la facultad especial de “disponer la pintura periódica de las fachadas, y el uso o no uso de determinados colores” (artículo 93, inciso 6). Bajo el amparo de esta norma atributiva de competencia, la MML incorporó el Código de Ornato de Inmuebles al Reglamento Único de Administración del Centro Histórico de Lima, cuyo propósito es proteger la imagen del CHL, para lo cual regula los acabados, colores y texturas de las fachadas de edificaciones ubicadas en esta zona urbana monumental.

Así, este código empieza imponiendo a los propietarios y ocupantes de edificaciones en el CHL, el deber permanente de mantenerlos en buen estado de presentación y conservación, para lo cual deben limpiarlos y pintarlos en las oportunidades que señale la MML a través de Prolima (artículo 49); es decir, esta norma impone el deber de conservación de la edificación en condiciones legales de ornato público. Luego de ello, este código hace un tratamiento normativo diferenciado según el inmueble haya sido declarado monumento, de valor monumental o de entorno. Lo resaltante de esta normativa es que la intervención del gobierno local en la propiedad privada se justifica en que las fachadas son elementos conformantes de los espacios urbanos de la ciudad, de modo que su diseño es, además de una facultad del propietario, un asunto de interés público dada su vinculación con el concepto de entorno o paisaje urbano.

Merece mencionarse la regulación de otras municipalidades que, a pesar de no tener a su cargo la gestión de bienes culturales inmuebles debido a la ausencia de zonas o áreas urbano monumentales en su jurisdicción, han dictado ordenanzas en materia de ornato público. Es el caso de la Municipalidad Distrital de San Juan de Miraflores, cuya Ordenanza 295/MSJM regula el ornato público en este distrito, disponiendo que “las fachadas y las caras laterales de las edificaciones, visibles desde la vía pública, deben mantenerse en buenas condiciones de conservación, limpieza, pintados, reparados y/o repuesto el revestimiento o acabado” (artículo 3)^[9]; prestación de hacer que recae principalmente en el propietario y, por extensión, en los demás poseedores. Ahora, llama la atención el artículo 5 de esta ordenanza municipal, por cuanto parece integrar también a la categoría de ornato público las acciones de los vecinos efectuadas en zonas visibles de las edificaciones:

Artículo 5.- Colgadores y tendales

Se prohíbe tender o colgar ropa, cortinas, alfombras y similares en las ventanas, balcones, fachadas, tragaluces y áreas visibles desde el exterior de las edificaciones e inmuebles en general, que atenten contra el ornato. La prohibición se extiende a la colocación exterior de colgadores, tendales, palos, cordeles o cualquier otro elemento que tenga la misma finalidad.

Queda prohibida la instalación y/o exhibición de mercaderías o productos en las fachadas de cualquier establecimiento comercial a través de toldos, cordeles, ganchos y/o cualquier otro material, que adosado a la fachada y/o visible desde el exterior, genere desorden y contaminación visual.

Se prohíbe la instalación de toldos en las fachadas de inmuebles sin autorización municipal expresa, quedando la administración facultada para el retiro y decomiso de dichas instalaciones adosadas e instaladas de manera irregular o que autorizadas. (Énfasis agregado)

Es claro que el segundo y tercer párrafo tienen por finalidad, además de preservar el ornato público, evitar la contaminación visual que se produce por el desorden y sobrecarga de actividades urbanas en un espacio físico reducido; no así respecto del primer párrafo, cuyo fundamento son las denominadas buenas costumbres, los usos socialmente permitidos o inclusive la moral pública , los cuales desde antaño ya eran materia de intervención estatal en la esfera privada de los ciudadanos, es decir, del clásico poder de policía. La intervención estatal se justifica aquí porque, si bien son conductas realizadas en una edificación de propiedad privada, no obstante, al ser visibles desde la vía pública, rebasan el límite de la intimidad (derecho fundamental a la vida privada) para insertarse al ámbito de las interacciones sociales y actividades urbanas colectivas, aunque claro, con una intensidad baja o media en comparación de otros actos inequívocamente públicos. Así, esta norma transcribe los usos sociales mayoritariamente practicados y compartidos en determinado sector de la sociedad, de suerte que los comportamientos y actividades que no se apegan a dichos cánones de conducta son reputados indecorosos, indecentes, inmorales, antihigiénicos y, por ende, reprimibles por generar rechazo. No son inusuales, pues, las desavenencias entre vecinos debido a la diversidad de hábitos y conductas culturalmente adquiridas; y es que son conflictos propios de la interrelación entre distintas clases sociales cuyos estilos de vida difieren^[10]. Con todo, debe repararse en que una sana convivencia requiere de un margen de tolerancia recíproca.

Similar precepto se encuentra en la Ordenanza Municipal N° 446-MDR, de la Municipalidad Distrital del Rímac, según el cual “las edificaciones visibles desde la vía pública, deben mantenerse en buenas condiciones de conservación: pintadas, limpias, ordenadas, tarrajeadas, reparadas y/o repuestas el revestimiento o acabado” (artículo cuarto), para luego regular aspectos como la pintura de las fachadas, la limpieza y seguridad, el orden y las reparaciones. En la misma tónica, la Municipalidad Distrital de Huanza ha emitido la Ordenanza N° 003-2019/CM-MDH-R, que también regula el ornato público en su jurisdicción, obligando a los propietarios de viviendas habitadas y deshabitadas, a conservar el ornato de estos elementos, limpiando y manteniendo adecuadamente las fachadas, ingresos y en general todas las partes del inmueble visibles desde la vía pública (artículo 06); y así hay otras municipalidades que imponen deberes de conservación del ornato en edificaciones con mayor o menor intensidad^[11]. En suma, lo que revela esta normativa municipal es el tratamiento que se da a las fachadas y demás elementos visibles desde el exterior, los cuales por su naturaleza física se integran en cierta medida al espacio público, convirtiéndose en bienes reglamentados por los gobiernos locales debido a su competencia para organización del espacio físico y uso del suelo (artículo 79 de la LOM).

En cuanto a la accesibilidad universal, el artículo 3 de la Norma Técnica A.120 del RNE señala que por ella se entiende a la condición de acceso prestada por la infraestructura edificatoria para facilitar la movilidad y el desplazamiento autónomo de las personas en condiciones de seguridad, para lo cual la edificación debe estar diseñada, construida y conservada con i) rutas libres de barreras arquitectónicas que conectan los elementos y ambientes públicos accesibles dentro de una edificación; ii) señalización, entendida como el sistema de avisos que permite identificar los elementos y ambientes públicos accesibles dentro de una edificación, para orientación de los usuarios; iii) señales de acceso conformados por símbolos convencionales utilizados para señalar accesibilidad a edificaciones y ambientes; y, iv) servicio de atención al público de ser necesario conforme a la naturaleza de la actividad desarrollada en la edificación. Estas condiciones de accesibilidad se robustecen cuando se trata de edificaciones de uso público o privadas de uso público, tomando en cuenta la concurrencia de personas discapacitadas; y difieren en cuanto a las especificaciones técnicas para los bienes inmuebles integrantes del patrimonio cultural de la nación, en cuyo caso se aplica lo dispuesto en el artículo 12 de la Norma Técnica A.140 del RNE, sobre accesibilidad en patrimonio histórico inmueble.

Finalmente, la sostenibilidad edificatoria es una condición técnica relativamente nueva en el desarrollo inmobiliario peruano, la cual responde a las innovaciones tecnológicas en el sector construcción en materia de eficiencia energética e hídrica de las edificaciones, especialmente las de uso habitacional. De ahí que en la actualidad el deber de conservar la edificación en condiciones de sostenibilidad se integre a regímenes jurídicos de incentivos (ayudas y recompensas) para la construcción sostenible que las municipalidades distritales –sobre todo las correspondientes a los distritos más consolidados de Lima Metropolitana^[12]– implementan en ejercicio de su actividad de fomento. A pesar de que en la realidad urbanística peruana este particular deber vincula a un número muy reducido de propietarios, por cuanto los proyectos inmobiliarios de construcción sostenible están dirigidos a los niveles socioeconómicos alto y medio alto, merece mencionarlo dada su relación con la preservación del medio ambiente y, en última instancia, la habitabilidad. Por ejemplo, en el distrito de Surco rige la Ordenanza N° 595-MSS, que promociona la construcción de edificios sostenibles y la creación de espacios públicos en áreas privadas. En términos resumidos, esta ordenanza obliga a “incorporar en el reglamento interno de la junta de propietarios, el compromiso de los propietarios y/o residentes a no modificar o alterar las características y especificaciones por las cuales se obtuvo la certificación final de edificación sostenible y de darles el debido mantenimiento para su conservación y correcto funcionamiento”. La misma actividad de fomento lleva a cabo la Municipalidad Distrital de Miraflores a través de la Ordenanza N° 510-MM, con la añadidura que en los contratos de compraventa de las unidades inmobiliarias que conforman la edificación sostenible, se deben incorporar las condiciones de sostenibilidad para su mantenimiento adecuado por parte de los propietarios, las mismas que pueden ser objeto de control urbano.

3. Incipiente deber de rehabilitación de edificaciones tugurizadas e inhabitables

La legislación urbanística peruana difiere mucho de la española en lo concerniente al deber de rehabilitación como parte del contenido del deber legal de conservación de edificaciones; aun así, es posible rastrear el surgimiento de este deber, aunque de manera muy incipiente para el supuesto de edificaciones tugurizadas y ruinosas. Digo incipiente, porque la norma basilar de este deber es la Ley N° 298415, Ley de saneamiento físico-legal de predios tugurizados para fines de renovación urbana, la cual no ha tenido éxito debido a que hasta la fecha no ha se podido ejecutar ni un solo programa de renovación urbana satisfactoriamente, por lo que el deber de rehabilitación en el Perú aún está muy alejado de la realidad. La ineficacia de esta ley responde a que los proyectos se estancan en la etapa de saneamiento legal, por cuanto no se logra adjudicar la propiedad de los predios declarados tugurizados y ubicados en áreas de tratamiento, a favor de los poseedores, sea a través de los procedimientos de declaración administrativa de abandono o de prescripción adquisitiva administrativa.

El deber de rehabilitación edificatoria tiene sustento en la siguiente disposición normativa de la ley de renovación urbana:

Artículo 29.- Sanciones para quienes no ejecuten proyectos de renovación urbana

Las municipalidades provinciales establecen sanciones tales como multa, clausura temporal o definitiva u otras contra los propietarios que no realicen los proyectos inmobiliarios sobre sus predios declarados tugurizados, dentro de los seis (6) meses de notificados con la resolución administrativa.

La clausura definitiva procede en caso de severo deterioro físico con riesgo inminente de colapso. En este caso, transcurrido el plazo de un (1) año desde que se notificó dicha clausura, sin que el propietario haya presentado una propuesta de renovación urbana, la municipalidad provincial solicita la dación de la ley autoritativa respectiva al Congreso de la República por la causal de necesidad pública. (Énfasis agregado)

Hay que mencionar que esta norma tiene sustento en la LOM, en cuyo artículo 4, inciso 4.2, se atribuye a las municipalidades distritales –en calidad de función específica compartida– la competencia de “identificar los inmuebles en estado ruinoso y calificar los tugurios en los cuales deban realizarse tareas de renovación urbana en coordinación con la municipalidad provincial y el gobierno regional”. Así, la norma enuncia que es pasible de sanción el propietario que no someta su edificación a un proyecto de renovación urbana dentro de los seis (6) meses contados desde la notificación de la resolución administrativa de declaración de tugurio. De este precepto se deduce que el acto administrativo que afecta un predio tugurizado con una declaración de área de tratamiento, genera el deber del propietario de rehabilitar la edificación; y el gravamen es más intenso en el supuesto de clausura definitiva por severo deterioro físico con riesgo inminente de colapso, lo que puede desembocar en una ley autoritativa de expropiación sustentada en la causal de necesidad pública (expropiación con fines de renovación urbana), en la hipótesis de que el propietario no haya presentado un proyecto de renovación urbana dentro del plazo de un (1) año contado desde la notificación del acto administrativo de sanción.

Según el glosario de términos de esta ley, por rehabilitación se entiende “la intervención sobre edificios o áreas recuperables mediante acciones de reparación, reposición o ampliación de algunos de sus elementos, así como de los servicios básicos y áreas libres, a fin de restituir sus condiciones de habitabilidad” (artículo 4, literal i). Para el caso de bienes inmuebles integrantes del patrimonio cultural de la nación, el término apropiado es “restauración”, ya que significa “el proceso operativo técnico-científico multidisciplinario que, siguiendo una metodología crítico-analítica, tiene por objeto conservar o revelar los valores estéticos e históricos de un bien, mueble o inmueble”. Así, la particularidad de esta intervención urbana es que “se fundamenta en el respeto de los elementos antiguos y el testimonio de los documentos auténticos, se detiene ahí donde comienza lo hipotético”, por lo que no cualquier proyecto inmobiliario será aprobado por la Administración, sino solo el que garantice la restauración del valor cultural del inmueble.

Por otro lado, la norma citada tiene concordancia con la Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación, en cuyo artículo 12 se impone al propietario de un bien cultural inmueble el deber de restaurarlo dentro del plazo establecido en el proyecto de restauración aprobado por el Ministerio de Cultura (antes Instituto Nacional de Cultura), bajo sanción de multa. Las especificaciones técnicas a ser observadas en las intervenciones a esta clase de bienes, están prescritas en la Norma Técnica A.140 del RNE.

Ahora bien, pareciera que el incipiente deber de rehabilitación establecida en la ley de saneamiento con fines de renovación urbana entra en conflicto normativo con lo dispuesto en el artículo 5 de la Norma Técnica GE.040, en virtud del cual las edificaciones en estado ruinoso “deberán efectuar trabajos de remodelación y consolidación de la estructura o de demolición, para lo cual deberán obtener las licencias respectivas”. Nótese que es una proposición disyuntiva excluyente, ya que la norma prescribe dos consecuencias jurídicas incompatibles y, por ende, imposibles de ser cumplidas al mismo tiempo: si la edificación es declarada en estado ruinoso, el propietario deberá ejecutar obras de remodelación y consolidación estructural o de demolición (o lo uno o lo otro, no ambos), con lo que se le otorgaría aparentemente un derecho de opción.

Una interpretación armoniosa sería que el deber de rehabilitación nace recién con la inclusión del predio tugurizado o ruinoso dentro de un área de tratamiento declarado y notificado mediante resolución municipal; mientras tanto el propietario podría optar entre rehabilitar o demoler la edificación. Sin embargo, esto no es lo que viene sucediendo en la práctica, al menos no en algunos municipios; por ejemplo, en el año 2022 la Subgerencia de Renovación Urbana de la Municipalidad Metropolitana de Lima declaró la inhabitabilidad de once (11) edificaciones ubicadas en la zona urbano monumental del Cercado de Lima; y, en consecuencia, dispuso en todas ellas que “los propietarios del inmueble presenten un proyecto de edificación que revierta la condición de inhabitable, dentro del plazo de 90 días hábiles contados a partir del día siguiente de notificado el presente acto administrativo, bajo apercibimiento de iniciarse las acciones administrativas correspondientes”^[13]. Probablemente este mandato se justifique por la protección jurídica del patrimonio cultural de la nación, que se basa más en el conservacionismo y la restauración de los bienes culturales inmuebles que en la renovación urbana.

Hasta aquí he abordado dogmáticamente el deber legal de conservación. A manera de corolario, para reforzar la legitimidad de esta técnica interventora en la propiedad privada, podría traerse a colación una idea expresada por Martínez López-Muñiz (2022), quien desde un enfoque filosófico-constitucional afirma que “toda persona, de uno otro modo, con una u otra amplitud, ocupará siempre a la vez la posición activa de sujeto titular de libertades y derechos fundamentales inherentes a su dignidad personal, y la pasiva de sujeto gravado con deberes y obligaciones de respetar y posibilitar o satisfacer de manera efectiva las libertades y derechos fundamentales de otras personas” (p. 35). La actividad urbanística de los ciudadanos no escapa a este postulado constitucional.

CONCLUSIONES

El deber legal de conservación ha tenido un amplio desarrollo en el derecho urbanístico español, no solo en el ámbito legislativo (estatal y autonómico), sino también a nivel jurisprudencial. Su estudio me permitió precisar que este deber urbanístico es el presupuesto sustantivo de la orden de ejecución de obras, el cual es el equivalente español de la carga de conservación peruana. Por tanto, es indispensable configurar previamente el contenido de dicho deber derivado de la función social de la propiedad. En sede española, el deber de conservación de edificaciones ha sido objeto de numerosas ampliaciones que van desde el deber primario de conservarlas en condiciones legales de seguridad, salubridad, ornato público y accesibilidad universal, hasta el deber de actualizar las características constructivas a las nuevas especificaciones técnicas que vayan incluyéndose en las normas sobre edificación (deber de mejoramiento); inclusive se invoca el polémico deber de los propietarios de someter sus edificaciones a costosos procesos de regeneración urbana (deber de rehabilitar). No obstante, la normativa urbanística española también ha reconocido la declaración administrativa de ruina como límite al deber legal de conservación.

Sobre la base de la conceptualización de este instituto en España, es posible configurar su actual contenido jurídico en el Derecho peruano; esto es imprescindible si se recuerda que el deber de conservación constituye el presupuesto sustantivo de la carga de conservación regulada en la Ley DUS. Así, la configuración de este deber urbanístico tiene su base en sede nacional principalmente en el artículo 8 de la Norma Técnica G.030 y el capítulo III de la Norma Técnica GE.040 del RNE, en virtud de los cuales se imponen deberes a los propietarios en el uso y mantenimiento de las edificaciones, prescribiendo además que están obligados a conservarlas en buenas condiciones de seguridad e higiene. De allí el deber legal de conservación es impuesto directa o indirectamente por la legislación especial o sectorial –entre leyes, reglamentos y ordenanzas– en materia de seguridad en edificaciones, gestión de riesgo de desastres y licencias de funcionamiento, propiedad horizontal, patrimonio cultural inmueble, ornato público, renovación urbana, accesibilidad universal y sostenibilidad. Así, la normativa peruana tiene dos problemas: el primero es que la normativa basilar, si bien son de alcance nacional, tienen rango reglamentario, lo que limita en buena medida la eficacia jurídica del deber de conservación; y el segundo es que la regulación de esta materia es fragmentada, lo que frustra la coherencia, homogeneidad y sistematicidad necesarias para garantizar la efectividad de este instituto. Por este motivo, es recomendable la aprobación de un estatuto jurídico de la propiedad del suelo en el Perú, sea mediante una “ley de suelos” o un capítulo entero en la Ley DUS, a fin de configurar el contenido de este derecho real no solo reconociendo facultades, sino también imponiendo deberes.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Espejo, A. (2014). El deber de conservación tras la ley de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas de 2013. En: Repositorio Institucional de la Universidad de La Laguna - RIULL. https://riull.ull.es/xmlui/handle/915/5062.

Landa, C. (2017). Derecho Constitucional. Lima: Fondo editorial PUCP (Colección “Lo esencial del derecho”)

Martínez, J. L. (2022). El interés general. En: Revista de Derecho de la Universidad de Piura, 23(1), pp. 15–54. https://revistas.udep.edu.pe/derecho/article/view/3137.

Salazar, S. (2018). La ciudad como utopía. Artículos periodísticos sobre Lima 1953-1965. (2da. ed.). Lima: Fondo Editorial de la Universidad de Lima.

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* Asistente legal en la Dirección de Vivienda de la Dirección General de Políticas y Regulación en Vivienda y Urbanismo del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento. Bachiller en Derecho. Miembro del Centro de Estudios de Derecho Administrativo (CEDA) de la Universidad de San Martín de Porres (USMP). ORCID iD: https://orcid.org/0000-0003-2384-9771.

** El presente trabajo se basa en la investigación que el autor viene realizando para la obtención del título profesional de abogado.

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^[1] La Zona Monumental de Barranco fue declarada como tal el 28 de diciembre de 1972, a través de Resolución Suprema N° 2900-72-ED.

^[2] Para conocer la legislación estatal y autonómica que actualmente estatuye el régimen jurídico del deber legal de conservación en las comunidades autónomas españolas, véase: (La Ley, “Deber de conservación, órdenes de ejecución y declaración de ruina”, ¿Dónde se regula?)

^[3] De manera más concreta, la elaboración del anteproyecto de Reglamento de Instrumentos de Gestión del Suelo (segundo reglamento de los cinco que se tienen previstos para el desarrollo normativo de la Ley DUS) ha sido encargada a la Dirección de Urbanismo y Desarrollo Urbano, la cual, conforme al artículo 67 del aún vigente Reglamento de Organización y Funciones del MVCS, aprobado por Decreto Supremo N° 010-2014-VIVIENDA, forma parte de la estructura orgánica de la DGPRVU. Cabe mencionar que el nuevo ROF del MVCS entrará en vigencia al día siguiente de la publicación de la resolución ministerial que apruebe la Sección Segunda del referido instrumento de gestión. La Sección Primera del ROF fue aprobada mediante Decreto Supremo N° 013-2021-VIVIENDA.

^[4] De acuerdo al artículo 1 de la Ley N° 28296, Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación, estos bienes se clasifican en materiales e inmateriales, y dentro de los primeros están los muebles e inmuebles.

^[5] De acuerdo al artículo 4 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 29090, Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edificación, los actores intervinientes de estos procedimientos de ejecución urbanística (materializar en el suelo lo proyectado en los planes de ordenación territorial y urbanística) para el desarrollo inmobiliario son:

1. El promotor inmobiliario o habilitador urbano.

2. Los propietarios.

3. Profesionales responsables del proyecto.

4. Responsable de la habilitación urbana y/o edificación.

5. Comisión técnica.

6. Los revisores urbanos.

7. Delegados Ad hoc.

8. Delegados de servicios públicos.

9. Las municipalidades.

10. Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento.

11. El registrador público.

12. Colegio de Arquitectos del Perú y Colegio de Ingenieros del Perú.

^[6] Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades

Artículo 79.- Organización del espacio físico y uso del suelo

Las municipalidades, en materia de organización del espacio físico y uso del suelo, ejercen las siguientes funciones:

(…)

3. Funciones específicas exclusivas de las municipalidades distritales:

(…)

3.6. Normar, regular y otorgar autorizaciones, derechos y licencias, y realizar la fiscalización de:

3.6.1. Habilitaciones urbanas.

3.6.2. Construcción, remodelación o demolición de inmuebles y declaratorias de fábrica.

^[7] El origen del vocablo “propiedad horizontal” para designar la concurrencia física e inseparable entre zonas de propiedad exclusiva y propiedad común dentro de una misma edificación, radica en que inicialmente este régimen particular de la propiedad estuvo pensado para las quintas, conformadas por un conjunto de viviendas unifamiliares que comparten un patio en forma de pasaje conectado a la vía pública. Las nuevas técnicas de la arquitectura, inspiradas por la necesidad de controlar el crecimiento urbano horizontal mediante la racionalización del espacio físico, hicieron que el desarrollo inmobiliario actual use el modelo de departamentos en edificio como forma de producir y ofertar vivienda.

^[8] Decreto Supremo N° 035-2006-VIVIENDA, que aprueba el Texto Único Ordenado del Reglamento de la Ley N° 27157, Ley de Regularización de Edificaciones del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común; publicado el 6 de noviembre de 2006 en el diario oficial El Peruano.

^[9] No son inusuales, pues, las desavenencias entre vecinos por diferencias de hábitos o conductas culturalmente adquiridas, que son parte de la interrelación de las clases sociales. Véanse los siguientes casos solo en Lima Metropolitana: un residente miraflorino protestó en redes sociales por las prendas tendidas en el balcón de un vecino, ya que a su juicio era una conducta inadmisible en “una zona residencial” (Redacción Mag, 16 de octubre de 2022); el personaje público Jonathan Maicelo, denunció ante la prensa que los vecinos del distrito de San Isidro le expresaron sus quejas sobre los coloridos acabados de su restaurante, ya que consideraban que no guardaba armonía con las demás edificaciones cuyos colores eran minimalistas (Redacción EC, 26 de agosto de 2022); un bodeguero denunció ante la prensa que algunos vecinos del distrito de La Molina le conminaron en reiteradas oportunidades a cambiar el color de la fachada de su bodega por considerarla estridente (Líbero, 16 de diciembre de 2021).

^[10] Véanse los siguientes casos solo en Lima Metropolitana: un residente miraflorino protestó en redes sociales por las prendas tendidas en el balcón de un vecino, ya que a su juicio era una conducta inadmisible en “una zona residencial” (Redacción Mag, 16 de octubre de 2022); el personaje público Jonathan Maicelo, denunció ante la prensa que los vecinos del distrito de San Isidro le expresaron sus quejas sobre los coloridos acabados de su restaurante, ya que consideraban que no guardaba armonía con las demás edificaciones cuyos colores eran minimalistas (Redacción EC, 26 de agosto de 2022); un bodeguero denunció ante la prensa que algunos vecinos del distrito de La Molina le conminaron en reiteradas oportunidades a cambiar el color de la fachada de su bodega por considerarla estridente (Líbero, 16 de diciembre de 2021).

^[11] La Ordenanza Municipal N° 535-MPL del distrito de Pueblo Libre, dispone en su artículo 4 que las fachadas y caras laterales de las edificaciones visibles desde la vía pública, deben mantenerse en condiciones de conservación: pintadas, limpias, ordenadas, tarrajeadas, reparadas y/o repuestos al revestimiento o acabado. Idéntico enunciado se repite en el artículo 4 de la Ordenanza Municipal N° 09-2020 MDT/C, emitida por la Municipalidad Distrital de Tacabamba.

^[12] Son los que conforman la llamada Lima moderna: Barranco, Jesús María, La Molina, Lince, Magdalena, Miraflores, Pueblo Libre, San Borja, San Isidro, San Miguel, Surco y Surquillo. (Infobae, 20 de julio de 2022)

^[13] Con el mismo mandato, véase las siguientes resoluciones administrativas del año 2022, expedidas en mérito a procedimientos administrativos de oficio y de parte: Resolución de Subgerencia D000018-2022-MML.GDU-SRU, del 9 de junio; Resolución de Subgerencia D000029-2022-MML-GDU-SRU, del 5 de agosto; Resolución de Subgerencia D000031-MML-GDU-SRU, del 10 de agosto; Resolución de Subgerencia D000032-2022-MML-GDU-SRU, del 10 de agosto; Resolución de Subgerencia D000034-2022-MML-DGU-SRU, del 5 de setiembre; Resolución de Subgerencia D000036-MML-GDU-SRU, del 16 de setiembre; Resolución de Subgerencia D000038-MML-GDU-SRU, del 21 de setiembre; Resolución de Subgerencia D000040-2022-MML-GDU-SRU, del 23 de setiembre; Resolución de Subgerencia D000042-2022-MML-GDU-SRU, del 28 de setiembre; Resolución de Subgerencia D000060-2022-MML-GDU-SRU, del 28 de diciembre; Resolución de Subgerencia D000061-2022-MML-GDU-SRU, del 28 de diciembre. https://drive.google.com/drive/u/1/folders/1H5uDJLVddLxl57a8vBKe_4OqCDjEWfxh.