Resumen: El Decreto de Urgencia Nº 008-2020 estableció nuevos supuestos de conversión de pena en los casos de personas privadas de libertad por el delito de omisión de asistencia familiar, mientras que el Decreto Legislativo Nº 1459 dispuso la conversión automática de la pena para personas condenadas por el referido delito. Para el autor, estas dos normas provocaron en la práctica una despenalización de facto del delito de omisión de asistencia familiar, al limitar al mínimo su carácter preventivo, disuasivo y represivo. Refiere, además, que la jurisprudencia vinculada al proceso de alimentos y del delito de omisión de asistencia familiar está condicionada a tener un efecto limitado, amplificando la violencia en las relaciones familiares en crisis. Abstract: Emergency Decree No. 008-2020 established new conditions for the conversion of sentences in cases of individuals deprived of liberty for the offense of failure to provide family support, while Legislative Decree No. 1459 mandated automatic sentence conversion for those convicted of the aforementioned offense. According to the author, these two regulations have effectively led to the decriminalization of the offense of failure to provide family support in practice, significantly diminishing its preventive, deterrent, and punitive nature. Furthermore, the jurisprudence related to child support and the offense of failure to provide family support is limited in its impact, potentially exacerbating conflict in troubled family relationships.

Palabras clave: Alimentos / Despenalización / Delito de omisión de asistencia familiar Keywords: Family support / Decriminalization / Offense of failure to provide family support Marco normativo: Optimizan la aplicación de la conversión automática de la pena para personas condenadas por el delito de omisión de asistencia familiar, Decreto Legislativo N° 1459 (14/04/2020). Establecen nuevos supuestos de conversión de pena en los casos de personas privadas de libertad por el delito de omisión de asistencia familiar para promover el pago de la reparación civil y la deuda alimenticia, Decreto de Urgencia Nº 008-2020 (09/01/2020) Recibido: 23/06/2023 // Aprobado: 10/08/2023

Introducción

La evaluación de las políticas públicas del Estado determina el nivel de eficacia de las diferentes entidades vinculadas a un servicio público respecto de la atención de un problema social específico (Rojas, 2010, p. 169). En este sentido, una mayor satisfacción en la población atendida garantiza la legitimidad del Estado (Bermúdez Tapia, 2018 a, p. 167), porque las necesidades son identificadas, se planifica un método de atención en el tiempo y se programa una ampliación progresiva que incluya a toda la población.

De este modo, la accesibilidad a todos los servicios públicos provoca condiciones de igualdad en la población, reduciendo las condiciones de exclusión social, diferencias sociales, económicas, culturales, lingüísticas, ubicación geográfica y pobreza endémica (Garrido, 2013, p. 103).

Sin embargo, en el ámbito judicial, las políticas públicas demuestran un defecto sustancial. Se observa una acumulación de errores, que provocan la percepción en la población que el problema es del Poder Judicial y Ministerio Público (Pantoja, 2018, p. 41), sin tomar en cuenta que estas entidades son las que ejecutan la legislación que emite el Congreso de la República y el Gobierno nacional, cuando tiene facultades legislativas delegadas.

En este conjunto de errores, la actividad judicial registra una consecuencia inevitable que no ha sido cuantificada, especialmente porque la jurisprudencia no tendrá el efecto social esperado, sobre la cual la evaluación de los hechos que provocan la determinación de derechos, delimitación de intereses y atención de expectativas subjetivas no serán atendidas.

Condición negativa que en el caso específico del derecho de un alimentista menor de edad a recibir alimentos de parte de sus progenitores (y otros familiares), se desnaturaliza. Provocando no solo mayores problemas materiales que los provocados en el trámite de un proceso judicial.

De este modo, la jurisprudencia que es el producto de la actividad judicial se vuelve estéril ante las necesidades de la población porque el Estado no logra identificar la mejor manera de atender la prestación de una obligación que deriva de la atención de un derecho natural, un derecho humano, un derecho convencional, un derecho fundamental y un derecho constitucional, como son los “alimentos” (Bermúdez Tapia, 2011, p. 11).

I. EL CONJUNTO DE ERRORES DESDE LA EJECUCIÓN DE POLÍTICAS PÚBLICAS DEL ESTADO

La delimitación legal, social y económica del “derecho a recibir alimentos”, usualmente ha focalizado el estudio del proceso judicial de alimentos (proceso 1), sobre la cual se evalúa las necesidades del “alimentista” (titular del derecho) frente a las capacidades económicas, familiares y personales de ambos progenitores (progenitor 1 y progenitor 2), quienes en esencia son partes procesales, identificándose en el proceso civil-familiar como “demandante en representación” y “demandado”, o como “denunciante” o “denunciado” en el proceso penal (proceso 2).

La jurisprudencia tanto civil (proceso 1), como la penal (proceso 2), no han tomado en cuenta el tiempo que toma la atención del derecho que le corresponde a su titular (Bermúdez Tapia, 2008, p. 69), por lo que suele pasar por alto:

a) Las condiciones de crecimiento y desarrollo.

Las sentencias que determinan la cuota alimentaria, por lo general no hacen la provisión o proyección de que el alimentista en un futuro inmediato “crecerá” y, por tanto, no se fijan reglas o procedimientos de ampliación de la cuota alimentaria. Se asume una condición de invisibilidad, incongruente con la condición del menor de ser un “sujeto de derechos” (Sierra-Zamora et al, 2020).

La visión estática del proceso civil, limitada a la atención de los “derechos e intereses” puestos en debate por las “partes procesales” se centra en la evaluación del artículo VI del Título Preliminar del Código Civil (interés para obrar) en complementación con el artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal Civil (iniciativa de parte), que determina que la legitimidad e interés para obrar son el elemento fundamental para plantear un proceso judicial.

Al respecto, es pertinente detallar que la misma Corte Suprema de Justicia, en la Casación Nº 3874-2007-Tacna, ha detallado que los alimentos, en el caso de menores de edad, genera una presunción iuris tantum. Una condición positiva, desde el punto de vista de la práctica judicial pero limitada porque no se detalló que la condición de necesidad es progresiva en el tiempo.

b) El punto precedente, permite identificar otro error estatal: el derecho está supeditado a la acción procesal y judicial de un representante procesal.

En este sentido, no se evalúa:

i. La negligencia en la atención del derecho de un menor de edad respecto del progenitor (sin importar su género) que debería ejecutar acciones judiciales y legales para hacer cumplir la obligación del otro progenitor genera un daño al alimentista equivalente a la misma acción de evasión de responsabilidades.

La visión de la ideología de género no ha tomado en cuenta que muchas “mamás” no plantean el derecho a percibir alimentos de sus hijos por una serie de factores que van desde la ignorancia de dicho derecho, la imposibilidad material y económica de poder plantear su tutela en el ámbito judicial o la existencia de un temor de generar un mayor problema al exigir la prestación porque podría asumir consecuencias propias de una violencia familiar.

Un factor que cuestiona la justicia restaurativa porque en esencia no logra mejorar los contenidos sociales en las personas involucradas en el proceso judicial (Kelner et al, 2022, p. 42).

ii. Los progenitores (partes procesales) en el tiempo pueden variar sus situaciones personales, familiares, laborales y económicas, situación que permite evaluar las acciones y condiciones en las cuales los “ingresos laborales” (economía 1), las “atenciones de los dependientes” por parte de un progenitor en el hogar (economía 2) van cambiando.

Condición que se amplifica cuando los progenitores tienen otros hijos, una nueva relación familiar o una nueva relación de pareja, con lo cual el contexto de la “economía 1” y “economía 2”, cambian indefectiblemente (Bermúdez Tapia, 2014, p. 231).

Un detalle que no se suele analizar en los procesos de reducción, variación, exoneración o extinción de la obligación alimentaria por parte de quien tenía la obligación de atenderlos, especialmente porque no ha cumplido con atender las cargas procesales detalladas en la legislación civil-familiar, procesal y penal, usualmente debido a una condición de negligencia, malicia o temeridad procesal, conforme se detalla en los votos singulares de los magistrados del Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 05432-2016-AA/TC (Caso Erick Paul Llanos Guerrero)^[1].

La negligencia en la evaluación de los derechos y cumplimiento de obligaciones, es algo que es muy recurrente entre las partes procesales y ello implica que el Estado no ha identificado este error material y ni el Ministerio de Justicia, Defensoría del Pueblo, el Poder Judicial o el Ministerio Público han planteado iniciativas legislativas para atender este problema.

Defecto que se puede evaluar en la determinación del “dolo” en el delito de omisión de asistencia familiar, conforme se detalla en la Casación Nº 0639-2017-Puno^[2].

iii. En el proceso penal (proceso 2), las partes procesales ya no tienen la opción de “negociar”, “conciliar” o “generar una nueva condición de atención de la prestación económica”, en una etapa previa al proceso judicial, durante la ejecución de la audiencia o en una etapa posterior a la emisión de la sentencia, bajo condiciones que el juzgado no conoce.

Téngase en cuenta que mientras el juzgado no “conozca” de las situaciones que afectan a las partes procesales, asumirá que la sentencia ha sido ejecutada, porque de lo contrario, es deber del “actor procesal”, no del alimentista, solicitar su derecho conforme a ley, recurso judicial empleado de forma irracional en la mayoría de los expedientes judiciales en la especialidad de familia, desconociendo el hecho de que se trata de un conflicto familiar, conforme lo detallado en la Casación Nº 4664-2010-Puno, en el III Pleno Casatorio Civil por separación de hecho^[3].

c) En el ámbito del proceso penal por delito de omisión de asistencia familiar (proceso 2), los defectos son complementarios, porque este es un proceso que no se justifica desde el punto de vista criminológico, penal o sociológico.

A efectos de validar nuestra posición, podemos detallar:

i. En el proceso penal (proceso 2), el derecho del alimentista es totalmente diferente al interés del Ministerio Público, porque este tiene el deber de perseguir un delito, no el de asegurar el “cumplimiento de la prestación” (Vinelli et al, 2019, p. 56).

ii. El proceso penal (proceso 2) se genera porque el juez que determinó el cumplimiento de una obligación alimentaria (proceso 1), no ha sido eficiente en la exigibilidad de su propia decisión, desconociendo el hecho de que puede “ejecutar sus mandatos con auxilio de la fuerza pública”, al tener coertio (Reggiardo, 2000, p. 239).

iii. Los tiempos entre el proceso 1 y el proceso 2, registran la desatención de las necesidades del alimentista. Un defecto que provoca que la sociedad responsabilice al Poder Judicial de la desatención de las necesidades del alimentista, no identificándose al gobierno nacional como el verdadero responsable de esta situación (Bermúdez Tapia, 2021 a, p. 73).

iv. La conducta del presunto agente activo del delito, puede ser subjetiva como objetiva y dicho estudio no puede ser determinado por el juez o fiscal penal, por cuanto esto es de competencia del juez civil en el proceso 1.

Un defecto que permite apreciar el modo en el cual se aplicaban las reglas de conducta a un condenado por el delito de omisión de asistencia familiar, el cual no garantiza el pago de su obligación a favor del alimentista, conforme se detalla en la Casación Nº 0656-2014-Ica^[4].

d) En el contexto del proceso penal por el delito de omisión de asistencia familiar (proceso 2), es posible detallar:

i. En la construcción del tipo penal que desarrolla el delito de omisión de asistencia familiar, no se tomó en cuenta que este proceso no ha cumplido un fin “disuasivo” (Coarite, et al, 2020, p. 145), porque desde la promulgación del Nuevo Código Procesal Penal, es el delito más recurrente en los juzgados penales.

ii. En forma complementaria, tampoco se demostró en la creación de este delito, un fin “preventivo”, por cuanto el Estado solo puede identificar la necesidad de un alimentista cuando su representante procesal plantea el “derecho”.

Por tanto, el contexto de criminalidad no fue estudiado y se generó la presunción de que la punición de estos actos provocaría que los progenitores irresponsables “cumplan” con sus obligaciones”, con lo cual toda vinculación a elementos probatorios y procesales es cuestionable (Bermúdez Tapia, 2018 b, p. 33).

iii. En el ámbito de la penología, que estudia la aplicación y ejecución de las condenas penales (de Giorgi, 2009, p. 45), no se tomó en cuenta que el bien jurídico a ser tutelado no es del Estado sino de un “alimentista”, al cual se le limita en su propia supervivencia y desarrollo.

iv. En el ámbito de la ejecución de la pena, esto es cuando se registra una condena por el delito de omisión de asistencia familiar, el condenado puede “evitar” la privación de su libertad al ser confinado en un establecimiento penitenciario porque puede pagar los “alimentos” no abonados, incluyéndose los devengados e intereses, conforme el Decreto de Urgencia Nº 008-2020 y el Decreto Legislativo Nº 1459, emitidos durante la pandemia del COVID-19, para amplificar el proceso de deshacinamiento en las cárceles.

Por tanto, la despenalización de facto del delito de omisión de asistencia familiar con las reformas normativas no es coherente con la fundamentación y vigencia del tipo penal del delito de omisión de asistencia familiar penal, porque la naturaleza de este acto responde a un objetivo diferente y esta es una referencia a nivel regional (Gutiérrez et al, 2021, p. 71).

v. La negligencia en el ámbito del diseño de políticas públicas punitivas (en el ámbito del proceso penal), es tan elocuente que por ejemplo no se tomó en cuenta que existía la posibilidad de detallar “otro tipo” de condenas a la privasión de libertad, pudiéndose registrar una “muerte civil” o “la ejecución de procesos de cobro de deudas” de forma especial o la limitación de contratar con el Estado, como parte de una pena accesoria (Farfán, 2021, p. 230).

II. ACCIONES PARCIALES Y LIMITADAS: LA LEY Nº 31464

Conforme a los argumentos expuestos previamente, el Estado no ha logrado identificar lo que debe ejecutar, no ha identificado a la población a ser atendida, no ha logrado comprender la dinámica de los conflictos familiares, especialmente en el ámbito de la provisión y atención de los alimentos, y mucho menos no ha comprendido las razones por las cuales los progenitores generan varias situaciones procesales y judiciales en la evaluación de un mismo “derecho” (Salcedo, 2011).

En este sentido, al Estado le resulta complicado entender que es posible registrar:

a) Un proceso cautelar para reconocer la provisión temporal y parcial de un derecho (proceso 3).

b) Un proceso judicial (proceso 1) para determinar y cuantificar la obligación alimentaria.

c) Un trámite judicial complementario al “proceso 1”, para ejecutar la prestación de la obligación (trámite 1).

d) Un trámite judicial complementario y derivado del “proceso 1”, para cobrar los devengados e intereses que ha generado el incumplimiento del pago de alimentos (trámite 2).

e) Un trámite judicial que puede generarse luego del “proceso 1”, sobre el cual se solicite la ampliación de la cuota alimentaria (proceso 4).

f) Un trámite judicial que puede generarse cuando la parte obligada a prestar alimentos registra una condición negativa, al plantearse la suspensión, variación, exoneración o extinción de los alimentos (proceso 5).

g) Una denuncia penal formulada por un juez civil-familia que no pudo ejecutar su propia decisión judicial y recurre al Ministerio Público para la evaluación del delito de omisión de asistencia familiar (proceso 2).

Probablemente, la elevada presión social generada por el contexto judicial que desarrollan las personas que plantean la tutela de los alimentos a favor de una persona menor de edad, provocó que el Congreso de la República opte por modificar el proceso de alimentos, al promulgarse la Ley Nº 31464.

Sin embargo, estas soluciones son parciales y en el tiempo resultarán ineficientes, porque el verdadero problema en ciernes no es atendido, porque no existe una política pública para atender eficientemente este problema social.

Así, los elementos positivos de la Ley Nº 31464, resultarán limitados en el tiempo, porque:

a) El juez al asumir un rol mucho más activo, conforme el principio de Inmediación, Concentración, Economía y Celeridad Procesal (artículo V, Título Preliminar del Código Procesal Civil), en la evaluación del derecho de un alimentista, deberá dedicar una mayor “atención” al expediente, con lo cual las competencias, responsabilidades y actuación diligente del “actor procesal” quedan limitados.

El proceso civil, eminentemente privado (Gozaíni, 2005), pasa a tener una “condición pública”, con lo cual la propia naturaleza jurídica del proceso explica el error desde la propia perspectiva del Estado en la evaluación de problemas sociales a ser atendidos.

b) El análisis de los elementos probatorios en el ámbito de los conflictos familiares, suele ser relativo porque las personas modifican sus condiciones personales, familiares, sociales, laborales y económicas en forma constante, por tanto, ni en los procesos de alimentos las condiciones económicas que provocaron una sentencia pueden mantenerse en el tiempo (Bermúdez Tapia, 2019 a, p. 11).

c) La ejecución de pruebas de oficio, por parte del juez no resultan negativas en la atención de las necesidades de una persona menor de edad, conforme al desarrollo del meta principio del Interés Superior del Niño.

Sin embargo, las pruebas de oficio no pueden ejecutarse sin un fundamento válido, porque ello desnaturaliza la imparcialidad judicial (Martínez, 2010), al actuar en defensa de una parte procesal, conforme se detalla en las conclusiones de la Casación Nº 1242-2017-Lima Este, que provocó el X Pleno Civil. En este sentido, la prueba de oficio deberá ser:

i. Excepcional (Primera regla), con lo cual los jueces no pueden ejecutar discrecionalmente estos procedimientos.

ii. Deberán estar vinculados a los puntos controvertidos, con lo cual el juez no puede superar o condicionar las posiciones de las partes procesales (Segunda regla).

iii. Los límites que implica ejecutar una prueba de oficio: (a) excepcionalidad, (b) pertinencia, (c) fuentes de pruebas, (d) motivación, (e) contradictorio, (f) no suplir a las partes y (g) en una sola oportunidad.

Con la evaluación de estas condiciones, parecería que el legislador no toma en cuenta el contexto judicial y las reglas que la misma Corte Suprema determina para la ejecución de actos a cargo del juez y ello es porque no existe una coordinación institucional entre estas entidades, en especial para la atención de los derechos de las personas con mayor vulnerabilidad, como son los niños y adolescentes.

d) Al juez se le exige tener una diligencia extraordinaria para evaluar a las partes procesales, sin tomar en cuenta que en el país no existe un modo eficiente para conocer las condiciones personales, familiares, sociales, económicas y laborales de los progenitores que no cumplen sus obligaciones morales, familiares y legales.

En este sentido:

i. El Reniec no tiene la información de los datos personales de los ciudadanos y por ello es que el “registro” de hijos extramatrimoniales o en proceso de reconocimiento de filiación no figuran en la ficha personal de una persona.

ii. Un detalle que grafica el punto precedente, se registra en el ámbito sucesorio, cuando el causante no comunicó a sus familiares la existencia de otros hijos, en particular cuando desarrolló familias paralelas, sucesivas o consecutivas.

iii. La Sunat y la Sunarp poco podría “informar” si el contexto socio económico del país es informal y el registro de las propiedades de las personas no es obligatoria.

Por tanto, el juez que evalúa un caso de alimentos al no conocer los detalles sobre los cuales se desarrollan las personas que son parte procesal, no pueden “ejecutar” pruebas de oficio que probablemente no sean diligentes cuando se determine el contenido de la sentencia, en particular en el quantum de los alimentos.

III. EL NIÑO O ADOLESCENTE EN LA PRÁCTICA JUDICIAL EN LOS PROCESOS VINCULADOS A LA PRESTACIÓN ALIMENTARIA

Lo detallado previamente nos permite sostener que la práctica judicial queda limitada porque la complementación de errores en la planificación y ejecución de políticas públicas de atención de emergencias sociales, necesidades de personas en situación de vulnerabilidad y accesibilidad a servicios de justicia, excluye de forma objetiva a los niños y adolescentes de toda atención a su derecho a recibir alimentos de parte de sus progenitores y/o familiares.

Una consecuencia que permite la construcción de un proceso de victimización en los niños y adolescentes (Bermúdez Tapia, 2015, p. 131), conforme al siguiente esquema:

a) El proceso de victimización inicia cuando el Estado no identifica la desatención del derecho y esto porque el conflicto familiar no ha provocado una acción judicial.

b) El proceso de victimización se amplifica cuando los progenitores o familiares plantean acciones judiciales, porque este conflicto se extiende en el tiempo y queda supeditado a las acciones judiciales de las partes procesales.

c) No se toma en cuenta que además del derecho a percibir alimentos, los niños y adolescentes también registran otros derechos vinculados a la relación con sus dos progenitores, en forma individual.

La condicionalidad en la cual se “reconocen” derechos, como sucede en el ámbito de la prestación de la obligación para acceder a un régimen de visitas o a la posibilidad de plantear una variación de la prestación, permiten sostener la nula evaluación de las condiciones sociales que debe tener una persona en el ámbito familiar, sobre la cual un niño y/o adolescente se desarrolla y crece (Bermúdez Tapia, 2021 b, p. 487).

d) El meta principio del Interés Superior del Niño queda supeditado a las acciones que ejecuten las partes procesales, y los jueces, por imposición de la ley, se limitan a la evaluación de un solo aspecto del conflicto familiar, no vinculando sus decisiones a la evaluación de otras condiciones que pueden ser evaluadas en otros procesos, como sucede con la “tenencia”, las “visitas” o las situaciones de “violencia familiar” (Bermúdez Tapia, 2019 b, p. 181).

e) No se toma en cuenta los contenidos de algunas sentencias de la Corte Interamericana de DDHH sobre la evaluación de derechos de niños y adolescentes, en particular respecto de sus derechos complementarios (Aguilar et al, 2021, p. 25).

En este sentido, no se toma en cuenta la delimitación de las competencias y funciones que debe ejecutar un juez ante un problema humano cuando se evalúan derechos de niños y adolescentes, conforme la siguiente jurisprudencia:

i. Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile (Corte IDH, 2012), respecto de los derechos de las niñas de vivir en un ambiente familiar con un progenitor que no ha generado ninguna acción negativa en su contra.

ii. Caso Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay (Corte IDH), en particular para analizar el interés superior del niño.

iii. Caso Fornerón e hija vs. Argentina (Corte IDH, 2012), respecto de las acciones del Estado para tutelar los derechos de un menor de edad.

f) No existe un mecanismo extra institucional al Poder Judicial, para evaluar o hacer el seguimiento de las decisiones judiciales, en particular respecto de “alimentos”, “tenencia” y “visitas”, pese al volumen de casos judicializados en estas materias.

g) Los jueces no asumen que una decisión judicial no puede ser ejecutada si las partes procesales registran un elevado nivel de incumplimiento de sus obligaciones morales y civiles, ejecutando acciones maliciosas o temerarias.

Un defecto que por ejemplo se registra cuando se evalúa la proporcionalidad y relación que se registra entre procesos judiciales de “violencia familiar” y “alimentos-tenencia-visitas”, esto porque el juez no identifica que otros procesos desarrollan las partes procesales en otras instancias o distritos judiciales.

Consecuentemente, el niño y adolescente que se ve afectado en la prestación de alimentos, puede que en el mismo Poder Judicial no se le reconozca tal derecho y la responsabilidad no es del sistema judicial porque el problema es mucho más profundo. El problema es la pésima política pública en la atención de las necesidades de poblaciones vulnerables en el país, hecho que se acredita con la jurisprudencia que hemos expuesto.

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* Abogado graduado con la mención summa cum laude por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor ordinario de la Facultad de Derecho y de la Unidad de Postgrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor investigador de la Universidad Privada San Juan Bautista. Máster en Derechos Fundamentales por la Universidad Carlos III de España. Magíster en Derecho Civil y Comercial por la UPAO. Registrado en RENACYT PO140233 y en el Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación de Colombia. Scopus ID 57278125300. ORCID: http://orcid.org/0000-0003-1576-9464

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^[1] Ver: https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2021/05432-2016-AA.pdf

^[2] Ver: https://cdn.gacetajuridica.com.pe/laley/CASACIÓN%20N.°%20639-2017%20LALEY.pdf

^[3] Ver: https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/45efab0047ebd8ee8b59ef1f51d74444/TERCER+PLENO+CASATORIO+CIVIL.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=45efab0047ebd8ee8b59ef1f51d74444

^[4] Ver: https://scc.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/3e5eb0804e7fb8c2bd31ff2670ef9145/OF-5442-2016-S-SPPCS.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=3e5eb0804e7fb8c2bd31ff2670ef9145