I. LOS CONTRATOS PREPARATORIOS. INCIDENCIA EN EL CONTRATO PRELIMINAR O PROMESA DE VENTA EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984

1. Marco legal de la figura de contrato preliminar o promesa de venta

Es importante mencionar que el contrato preliminar o promesa de venta es una figura que se visualiza en los ordenamientos jurídicos del mundo como un contrato celebrado entre el futuro comprador y el futuro vendedor sobre la promesa de venta de un determinado bien inmueble. En el Código Civil peruano esta figura jurídica se puede identificar con el compromiso de contratar tipificado en el artículo 1414 de la siguiente manera: “Por el compromiso de contratar las partes se obligan a celebrar en el futuro un contrato definitivo”.

2. Marco legal de los contratos preparatorios

La figura de los contratos preparatorios se encuentra positivada desde el artículo 1414 al artículo 1425 del Código Civil. Dentro de este articulado se puede visualizar la figura del compromiso de contratar y la figura del contrato de opción, los cuales son tipos de contratos preparatorios que serán abordadas en lo posterior dentro de esta investigación.

3. Definición de los contratos preparatorios

Consideramos relevante abordar la definición de los contratos preparatorios para entender y visualizar de forma específica la figura en estudio.

Hinestrosa (2006) al abordar la naturaleza de los contratos preparatorios menciona lo siguiente:

Al contrato, tomado como la disposición última de sus intereses por partes que se proponen determinados resultados prácticos, con la mayor frecuencia, de naturaleza económica, se puede llegar por distintos caminos, a distinto ritmo, y con posibilidad de hacer escalas numerosas en el recorrido. Todo lo que ocurra antes es “previo”, esto es, anterior al contrato, y dentro de las múltiples variedades de aproximaciones entre las futuras partes está la posibilidad de celebración de un contrato, previo o preliminar con relación al final o definitivo. Inclusive, dentro de la gama de actos que pueden darse en esa fase está el acto de apoderamiento, por medio del cual una de las partes o ambas, o uno o varios de los miembros de una de ellas autorizan a alguien para que obre por cuenta suya; acto de autorización y no de disposición, pero también preparatorio. (pp. 33-34).

4. Una mirada incisiva a las etapas contractuales y precontractuales

Es fundamental evidenciar que el transcurso de materialización de un contrato tiene tres etapas principales, las cuales son las siguientes: a) etapa precontractual, b) etapa de celebración contractual, y, c) etapa de ejecución contractual.

4.1. Etapa precontractual

La etapa precontractual se materializa cuando las partes que van a celebrar el contrato están en tratativas sobre los términos del contrato, estos se encuentran en las cartas de presentación y cartas de intención de celebración de contrato, invitaciones a ofertar, remisión de minutas o borradores y los contratos preliminares o contratos preparatorios. Dentro de los mencionados se discuten los términos del contrato, tales como el plazo, modo, monto, penalidades, entre otros. Todo ello se lleva a cabo antes de la firma del contrato en el cual ambas partes van a manifestar su voluntad de manera concreta en un el contrato.

Gálvez (2021), al abordar la fase precontractual, en específico la negociación contractual, sostiene lo siguiente:

La negociación es el periodo previo a la celebración del contrato donde las partes, que tienen intenciones de celebrar un contrato, realizan una serie de declaraciones y/o actos con el fin de llegar a un acuerdo respecto de un determinado negocio. (p. 3)

Bencomo (2020), al mencionar las tratativas contractuales previas a la formación del contrato, hace hincapié en lo siguiente:

Ciertamente, aún desde antes de la oferta suelen presentarse una serie de tratos previos, entendidos como los primeros acercamientos de los eventuales interesados en celebrar un contrato, que cumplen la función de preparar el camino para que la voluntad exprese su intención real y efectiva de quedar obligada. (p. 173)

4.2. Etapa contractual

La etapa de celebración contractual se manifiesta con la voluntad final de ambas partes contratantes, sin embargo, es necesario analizar el proceso de formación del contrato para entender de manera más profunda cada fase del mismo.

La formación de un contrato es un proceso que tiene varias fases o etapas. Estas fases se encuentran positivadas en el Código Civil de la siguiente manera: a) el consentimiento (arts. 1373 al 1401 del Código Civil); b) objeto del contrato (arts. 1402 al 1410); y c) forma del contrato (arts. 1411 al 1413).

En esa línea de ideas, el consentimiento es una parte importante para la formación contractual. Esta figura se encuentra positivada en el artículo 1373 del Código Civil de la siguiente manera: “El contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptación es conocida por el oferente”.

Contreras (2007), al abordar el perfeccionamiento de los contratos, sostiene lo siguiente:

Debemos recordar que históricamente el derecho de la contratación se vinculó a la palabra como medio de expresión de la voluntad; después se utilizó al papel para dar soporte a la documentación contractual, lo cual ha llegado a ser elemento para el perfeccionamiento de algunos contratos. Sin embargo, actualmente la manifestación de la voluntad puede darse por vi a electrónica, principalmente a través de Internet y respecto a lo cual es necesario conocer a qué sujeto corresponde, lo que trae la dificultad de identificar plenamente a las partes y determinar si el mensaje se recibe en la forma exacta en que el emisor lo envió. (p. 113).

Según lo mencionado de forma precedente, el perfeccionamiento del contrato tiene que ser visto como un acto jurídico que se ajusta a la realidad y época en el que se suscita el hecho. Es menester hacer hincapié que, en la antigüedad, los contratos eran celebrados de forma verbal; estos hechos han ido cambiado hasta la actualidad. La tecnología ha posibilitado que se puede llevar a cabo la aceptación del oferente mediante correo electrónico, lo cual es considerado como un medio probatorio ante un proceso judicial o arbitraje, dependiendo de la forma de solución de conflictos que se haya acordado en el contrato.

Siguiendo con esa misma línea de ideas, el artículo 1374 del Código Civil aborda el conocimiento y contratación entre ausentes, en relación a la oferta, revocación y aceptación de la siguiente manera:

La oferta, su revocación, la aceptación y cualquier otra declaración contractual dirigida a determinada persona se consideran conocidas en el momento en que llegan a la dirección del destinatario, a no ser que este pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de conocerla.

Si se realiza a través de medios electrónicos, ópticos u otro análogo, se presumirá la recepción de la declaración contractual, cuando el remitente reciba el acuse de recibo.

Forno (1997), al abordar los efectos de la oferta contractual, hace hincapié en lo siguiente:

La oferta con ser conocida por el destinatario y legitimarlo para aceptarla provoca que el proponente quede sometido durante un plazo determinado –o determinable– a la decisión del destinatario en torno a la celebración del contrato, sometimiento que se configura como una situación de sujeción que grava sobre el proponente y que es correlativa del poder de aceptación del destinatario. En resumen, al formular una propuesta, el oferente ejerce su poder negocial y queda sujeto a la decisión del destinatario de celebrar el contrato, a quien legitima para que ejerza su poder negocial bajo la forma de aceptación.

Asimismo, debemos mencionar el artículo 1375 del Código Civil que aborda la oportunidad de aceptación: “La aceptación debe llegar a conocimiento del oferente dentro del plazo establecido por él”.

Góngora & Martínez (2014), al abordar la aceptación dentro de la formación contractual, sostienen lo siguiente:

A nuestra consideración, la aceptación es una declaración de voluntad emitida hacia el oferente, en la que se expresa la plena conformidad con las estipulaciones de la propuesta, aceptando celebrar el contrato. Ahora bien, lo que si hay que tener presente es que sin aceptación no hay contrato, puesto que este es el punto final de la manifestación del consentimiento, y por ende la perfección definitiva del contrato. (p.4)

En adición, consideramos vital abordar el objeto del contrato, figura que se regula en el artículo 1402 del Código Civil de la siguiente manera: “El objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones”.

Barnett (2004), al abordar el objeto de los contratos, sostiene lo siguiente:

El objeto de la mayoría de los acuerdos que transfieren derechos son titularidades indiscutiblemente enajenables. En esos casos las reglas del Derecho contractual son suficientes para explicar y justificar una decisión judicial. Sin embargo, en casos raros, como en acuerdos que se refieran a cuestiones como la esclavitud o que requieran la violación del derecho de alguna persona, la dependencia del Derecho contractual de la teoría de los derechos resultará crucial para identificar los principales problemas sobre la sustancia de los acuerdos voluntarios. Por ejemplo, los acuerdos para transferir derechos no enajenables –derechos que por alguna razón no se pueden transferir–, o los acuerdos para transferir derechos que por alguna razón no se pueden obtener, no harían, sin más, válidos ni exigibles los contratos. (p. 62)

En ese sentido, el contrato tiene como objeto la manifestación de un acto jurídico bilateral de carácter patrimonial donde existen obligaciones para cada parte contratante. Estos contratos pueden tener el objeto de crear obligaciones entre las partes; en el caso de un contrato de compraventa, el vendedor se obliga a vender el inmueble y el comprador a pagar el precio. En el caso de un contrato que regula una obligación, dentro de un contrato de compraventa se refiere al articulado dentro del contrato: antecedentes, partes, objeto del contrato, obligaciones, penalidades, entre otros. Por otro lado, un contrato que modifica obligaciones dentro de un contrato de compraventa, las partes pueden celebrar una adenda para no tener necesidad de celebrar un nuevo contrato, o pueden optar por celebrar un nuevo contrato donde se realice las modificatorias contractuales; esta figura se denomina contratos conexos, debido a que ambos tienen relación. Finalmente, un contrato que extingue obligaciones, que parte de un contrato primigenio de compraventa, en el cual ambas partes acuerdan que las obligaciones derivadas del anterior contrato quedan sin efecto para ambas partes.

Asimismo, debemos abordar la figura de la forma del contrato que se tipifica en tres artículos diferentes. El artículo 1411 del Código Civil aborda la forma como requisito del contrato de la siguiente manera: “Se presume que la forma que las partes convienen adoptar anticipadamente y por escrito es requisito indispensable para la validez del acto, bajo sanción de nulidad”.

Gutiérrez (2001), en relación a la forma del contrato, señala lo siguiente:

En el contrato, la forma es el continente y el objeto es el contenido; y dado que no es posible contenido sin continente, la forma constituye un componente en la estructura del contrato. No es posible hablar de un contrato privado sin forma, del mismo modo que no es posible hablar de persona natural si está privada de un cuerpo. Y es que la forma es la exteriorización del contrato; sin ella la voluntad de las partes sería un puro acto espiritual irrelevante e indiferente para el Derecho. (p. 415)

Siguiendo con la fundamentación, si no existe forma prescrita bajo sanción de nulidad, las partes pueden acordar celebrar el contrato con solo firmas legalizadas o con minuta elevada a Registros Públicos. Debemos indicar que recomendamos que los contratos sean celebrados mediante minuta elevada a Registros Públicos, debido a que brinda un mecanismo de oponibilidad ante terceros.

En esa misma línea, debemos abordar el artículo 1412 del Código Civil que hace hincapié en la exigencia de partes del cumplimiento de la formalidad de la siguiente manera:

Si por mandato de la ley o por convenio debe otorgarse escritura pública o cumplirse otro requisito que no revista la forma solemne prescrita legalmente o la convenida por las partes por escrito bajo sanción de nulidad, estas pueden compelerse recíprocamente a llenar la formalidad requerida.

De acuerdo a lo expresado de forma precedente, si el Código Civil o la ley que regule la figura contractual obliga a celebrar escritura pública a las partes, las cuales tienen que cumplirlo, caso contrario será nulo.

En adición, es fundamental mencionar el artículo 1413 del Código Civil que aborda la figura de la formalidad para la modificación del contrato: “Las modificaciones del contrato original deben efectuarse en la forma prescrita para ese contrato”.

En el caso de que el contrato sea modificado con voluntad de ambas partes, el contrato que contenga la modificación debe celebrarse en la forma que se celebró el contrato primigenio. Para ejemplificar esa situación, A celebra un contrato de compromiso de contratar con B sobre una compraventa de un inmueble de propiedad de B de 200 m2 en Miraflores, la celebración del contrato tiene como plazo 1 año desde la fecha de su celebración, asimismo, fue celebrado con minuta elevada en Registros Públicos (Registro de Contratos). Posterior a ello, vencido el plazo, B plantea a A la modificación de la fecha de celebración del contrato de compraventa, ante ello, ambas partes aceptan la celebración de un nuevo contrato con un plazo de 1 año más para su celebración, el contrato es celebrado con minuta elevada a Registros Públicos debido a que el contrato primigenio fue celebrado bajo esos términos.

4.3. Etapa de ejecución contractual

La etapa de ejecución contractual se basa en la aplicación de las reglas previstas en un contrato. Es importante que las cláusulas que se puedan identificar dentro de un contrato sean los antecedentes, el objeto contractual, la prestación a cumplir por ambas partes, las obligaciones, penalidades, entre otros.

La figura de la ejecución contractual se encuentra en las obligaciones de hacer y obligaciones de no hacer.

En relación al marco legal de las obligaciones de hacer, podemos mencionar los artículos 1148 al 1153.

El artículo 1148 del Código Civil aborda el plazo y modo de las obligaciones de hacer de la siguiente manera: “El obligado a la ejecución de un hecho debe cumplir la prestación en el plazo y modo pactados o, en su defecto, en los exigidos por la naturaleza de la obligación o las circunstancias del caso”.

Osterling & Castillo (2003), al comentar el artículo 1148 del Código Civil, sostienen lo siguiente:

Podemos extraer como conclusión que las obligaciones de hacer pueden ser de dos tipos:

a) Obligaciones de hacer que concluyen en un dar.- Según Llambías, en opinión de algunos tratadistas, la oposición de las obligaciones de dar y de hacer no sería irreductible, pues podría concebirse una tercera categoría comprensiva de obligaciones complejas o mixtas cuyo objeto estaría constituido por un bien o un hecho de conducta, fundidos entre sí. Llambías recuerda la opinión de Eduardo B. Busso, cuando este último sostiene –según él con razón– que en esos supuestos la complejidad no existe en una obligación que fuese simultáneamente de dar y de hacer, sino en la fuente que origina al propio tiempo distintas obligaciones, algunas de dar, otras de hacer; por eso, Busso afirma que son obligaciones conexas, por cuanto provienen de la misma causa.

b) Obligaciones de hacer que concluyen en el propio hacer.- Por su parte, Luis María Boffi Boggero establece que las obligaciones de hacer pueden dividirse de acuerdo con cuatro criterios distintos: a) según la prestación se halle vinculada íntimamente con la persona del deudor, en fungibles o no fungibles; b) según la prestación importe una conducta que cristalice o no una obra, en obra o de servicio; c) según que la prestación se consuma en un solo acto o más de uno, en instantáneas o permanentes, pudiendo ser estas últimas continuadas o periódicas; d) según un criterio muy semejante al anterior, si las prestaciones se cumplen mediante uno o varios actos aislados, la prestación es transitoria; y si se cumple mediante una conducta permanente, la prestación es duradera. (pp. 94-96)

En relación al artículo 1148 del Código Civil, es necesario aplicar esta figura al caso concreto. En el caso de un contrato preparatorio (contrato de compromiso contratar, en específico compromiso de contratar una compraventa en un futuro), existe una promesa de venta de parte del propietario hacia el futuro comprador que se obliga a celebrar un contrato en un futuro donde se materializará la compraventa. Es, por lo tanto, una obligación de hacer por parte del propietario del inmueble sujeto a compraventa futura.

En relación a la figura de ejecución de la prestación por parte de terceros, se tipifica en el artículo 1149 del Código Civil de la siguiente manera: “La prestación puede ser ejecutada por persona distinta al deudor, a no ser que del pacto o de las circunstancias resultara que este fue elegido por sus cualidades personales”.

En este sentido, en un contrato preparatorio de compromiso de contratar para una compraventa futura, no existe la posibilidad de que la obligación sea realizada por un tercero debido a que el inmueble se encuentra registrado en Registros Públicos a nombre de una sola persona. De ser el caso que se consigne en el contrato que otra persona celebrará la compraventa, siguiendo un análisis lógico, no se podrá concretar la transmisión de la propiedad ya que el tercero no es propietario del inmueble. Sin embargo, esta figura se puede aplicar en otros supuestos, más no en el mencionado.

Por otro lado, el artículo 1150 del Código Civil aborda la figura de las opciones del acreedor por inejecución de obligaciones de la siguiente manera:

El incumplimiento de la obligación de hacer por culpa del deudor, faculta al acreedor a optar por cualquiera de las siguientes medidas:

1.- Exigir la ejecución forzada del hecho prometido, a no ser que sea necesario para ello emplear violencia contra la persona del deudor.

2.- Exigir que la prestación sea ejecutada por persona distinta al deudor y por cuenta de este.

3.- Dejar sin efecto la obligación.

En relación al caso concreto, según el inciso 1) del artículo en análisis, en un contrato de compromiso de contratar en relación a un contrato de compraventa futuro, ante la negativa de celebración de una de las partes, ya sea el futuro comprador o el futuro vendedor, cualquiera de las partes puede iniciar un proceso judicial para que la parte que tiene negativa de celebrar el contrato de compraventa futuro sea obligada a hacerlo, mediante sentencia judicial, en razón de que manifestó su voluntad primigenia de querer celebrarlo en el contrato de compromiso de contratar.

Según el inciso 2, hemos estudiado de forma precedente que un contrato de compromiso de contratar sobre compraventa futura de inmueble no se podrá materializar nunca por un tercero ya que la obligación es intuito persona, debido a que solo una persona puede poseer un inmueble, salvo la figura de copropiedad, pero en el último caso mencionado no sería un tercero. Así, se podría llevar a cabo un contrato de compromiso de contratar de compraventa de bien inmueble futuro en el caso de copropiedad debido a que el copropietario puede vender su porcentaje de alícuota mediante la figura de acciones y derechos; siguiendo esta línea, el comprador se convertiría en el nuevo copropietario del inmueble.

Según el inciso 3, las partes que han celebrado el contrato de compromiso de contratar sobre un contrato de compraventa de inmueble futuro, pueden dejar sin efecto el contrato si ambas partes celebran un nuevo contrato manifestando ello. En este caso, las consecuencias de que ambas partes manifiesten su voluntad de dejar sin efecto un contrato, es que las obligaciones plasmadas en el contrato primigenio ya no tienen valor y ninguna de las partes puede pedir su cumplimiento en sede judicial o arbitral, según la fórmula de resolución de conflictos que se haya plasmado en el contrato.

En adición, el artículo 1151 del Código Civil aborda la figura de opción del acreedor por ejecución parcial, tardía o defectuosa de la siguiente manera:

El cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación de hacer por culpa del deudor, permite al acreedor adoptar cualquiera de las siguientes medidas:

1.- Las previstas en el artículo 1150, incisos 1 o 2.

2.- Considerar no ejecutada la prestación, si resultase sin utilidad para él.

3.- Exigir al deudor la destrucción de lo hecho o destruirlo por cuenta de él, si le fuese perjudicial.

4.- Aceptar la prestación ejecutada, exigiendo que se reduzca la contraprestación, si la hubiere.

En relación a la aplicación al caso concreto, quien celebró un contrato de compromiso de contratar sobre compraventa de bien inmueble, solo tiene la opción prevista en el numeral 1 del artículo 1150, esto es, optar por la ejecución forzosa explicada en los párrafos anteriores. Por otro lado, podrían optar por considerar como no ejecutada la prestación; en ese caso, siendo asesor legal del comprador o del vendedor futuro, optaría por enviar una carta notarial a la contraparte resolviendo el contrato, en caso de que el contrato no tenga cláusula de resolución expresa (1430 del Código Civil), luego de ello, se tendrá que demandar ante el Poder Judicial la resolución contractual, previo a ello, se tendrá que cumplir el requisito de conciliación extrajudicial. Ante lo anteriormente explicado, recomendamos al asesor legal colocar una cláusula de resolución expresa para resolver el contrato de pleno derecho, pero evitando ir al Poder Judicial.

Asimismo, es importante mencionar que el inciso 3 y 4 del artículo analizado no se pueden aplicar al caso concreto analizado.

Siguiendo esta línea de ideas, el artículo 1152 del Código Civil aborda la figura del derecho del acreedor a ser indemnizado de la siguiente manera: “En los casos previstos en los artículos 1150 y 1151, el acreedor también tiene derecho a exigir el pago de la indemnización que corresponda”.

Haciendo hincapié en el caso concreto, el acreedor del contrato de compromiso de contratar sobre compraventa de bien inmueble sería el futuro vendedor y el deudor sería el futuro comprador, ante la negativa de querer celebrar el contrato, el acreedor tiene la opción de ejecutar las opciones descritas y explicadas en el artículo 1150 y 1152 en los párrafos precedentes ya analizados.

Para finalizar este punto, debemos abordar la figura del cumplimiento deficiente sin culpa del deudor, positivada en el artículo 1153 del Código Civil de la siguiente manera: “El cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación de hacer, sin culpa del deudor, permite al acreedor optar por lo previsto en el artículo 1151, incisos 2, 3 o 4”.

En el caso concreto, como se ha estudiado de forma precedente, el acreedor es el vendedor futuro, que podrá optar por:

a) Artículo 1151, inc. 2: Este punto ha sido abordado de forma precedente, el acreedor (vendedor futuro) podrá resolver el contrato mediante carta notarial e iniciar el proceso de resolución contractual en caso de que el contrato no cuente con cláusula de resolución expresa (artículo 1430 del Código Civil)

b) Artículo 1151, inc. 3: Este inciso no aplica a la figura concreta en estudio.

c) Artículo 1152, inc. 4: Esta figura no aplica al caso concreto debido a que la obligación tiene que cumplirse en su totalidad con la celebración del contrato de compraventa por parte del vendedor futuro y el pago del precio por parte del comprador futuro, en base al contrato de compromiso de contratar.

5. Marco aplicativo de los contratos preparatorios

El marco aplicativo de los contratos preparatorios se encuentra enmarcado a partir del artículo 1414 al 1425 del Código Civil. Existen dos tipos de contratos preparatorios regulados en el Código Civil, los cuales son el contrato de compromiso de contratar y el contrato de opción.

En relación al contrato de compromiso de contratar, este se encuentra regula del artículo 1414 al 1418 del Código Civil. Dentro de este articulado se aborda su definición, contenido, plazo para contratar, plazo de vencimiento y los efectos de la negativa injustificada de celebrar el contrato definitivo.

Por otra parte, encontramos al contrato de opción regulado en los artículos 1419 al 1425 del Código Civil. Dentro de este articulado se aborda su definición, así como dos tipos de contratos de opción, los cuales son el contrato de opción reciproca y el contrato de opción con reserva de beneficiario. Asimismo, se aborda el contenido del contrato de opción, plazo y su renovación. Finalmente, en el artículo 1425 del Código Civil se regula la formalidad de los contratos preparatorios.

6. Clasificación de los contratos preparatorios

Las figuras de los contratos preparatorios tienen un marco legal regulado desde el artículo 1414 al 1425 del Código Civil. Como hemos visto, estos contratos se clasifican en dos grandes grupos: a) contrato de compromiso de contratar, y, b) contrato de opción.

7. Definición del contrato preliminar o promesa de venta

Para entender esta figura, es importante que iniciemos con esta pregunta: ¿Dónde se encuentra regulado el contrato preliminar o promesa de venta? La respuesta es muy clara y precisa: no tiene una regulación en específico en el Código Civil. En ese sentido, ¿debemos entender que esta figura o su nomenclatura no existe dentro del Código Civil? La respuesta un no rotundo. La figura de contrato de promesa de venta es una mezcla de dos figuras que se encuentran dentro del Código Civil: a) contrato de compromiso de contratar (artículo 1414) y b) contrato de compraventa (artículo 1529).

Al combinar estas dos figuras nacería lo que llamamos contrato de promesa de venta. En ese sentido, no puede existir una promesa de venta sin el uso de un contrato preparatorio. Asimismo, la figura del contrato preparatorio debe ir incluida con un contrato en específico, en este caso, es la figura del contrato de compraventa.

7.1. Caso práctico

“A” celebra un contrato de compromiso de contratar una compraventa con “B” sobre un inmueble de propiedad de “B” de 200 m² en Miraflores. El contrato tiene como plazo un año desde la fecha de su celebración, asimismo, fue celebrado con minuta elevada en Registros Públicos (Registro de Contratos). Posterior a ello, vencido el plazo, “B” plantea a “A” la modificación de la fecha de celebración del contrato de compraventa; ante ello, ambas partes aceptan un plazo de un año más para la celebración del contrato. Este nuevo acuerdo es celebrado con minuta elevada a Registros Públicos debido a que el contrato primigenio fue celebrado bajo esos términos. Una vez que ha transcurrido el plazo, “A” y “B” celebran un contrato de compraventa de bien inmueble, el cual ambos se comprometieron a celebrar. Por el mencionado contrato, “A” paga el precio de $ 500,000 dólares por el departamento, en base al precio pactado por las partes ($2500 por m²) y “B” transfiere la propiedad del inmueble a “A”, quien se convierte en propietario del inmueble.

7.2. Homogeneidad de la figura del contrato preliminar o promesa de venta en el Código Civil. Incidencia en la figura del compromiso de contratar tipificado en el artículo 1414 del Código Civil

En el numeral 7, en específico, se abordó el concepto de la figura de contrato de promesa de venta. Es importante que tengamos en cuenta que la figura de promesa de venta es inexistente en el Código Civil. Sin embargo, para realizar una homogeneidad de esta figura se necesita la combinación de la figura del contrato de compromiso de contratar (art. 1414) y contrato de compraventa (art. 1529).

Asimismo, debemos indicar qué es una homogeneidad para continuar con el análisis. Homogenizar es realizar una comparación o un análisis de similitudes para la composición de esta figura. El análisis de homogeneidad en el caso concreto ha sido identificado con un resultado positivo, dando como resultado una sinergia de dos figuras tipificadas en el Código Civil, tales como el contrato de compromiso de contratar y el contrato de compraventa.

Es relevante mencionar que en el presente trabajo hemos elaborado una nueva técnica de análisis de figuras jurídicas, la cual es el test de homogeneidad. Este test consiste en analizar una figura existente en un ordenamiento jurídico diferente al nuestro y visualizar si la figura es homogénea o similar en nuestro ordenamiento jurídico.

El test de homogeneidad jurídica con incidencia entre dos ordenamientos jurídicos tiene que cumplir estos puntos para que la homogeneidad se pueda cumplir en sentido estricto:

a) La figura jurídica existe o se puede derivar/interpretar en el ordenamiento jurídico comparado.

b) La figura jurídica cumple o no el mismo rol en el ordenamiento jurídico comparado.

c) La figura jurídica cumple en ser un subtipo de una figura jurídica o una combinación de dos o más figuras del ordenamiento jurídico comparado.

El Código Civil español aborda la figura de la promesa de venta en su artículo 1451 de la siguiente manera: “La promesa de vender o comprar, habiendo conformidad en la cosa y en el precio, dará derecho a los contratantes para reclamar recíprocamente el cumplimiento del contrato”.

El Código Civil español aborda la figura de la promesa de venta en su artículo 1451. El test de homogeneidad con el ordenamiento jurídico peruano, en específico, el Código Civil peruano, sostiene lo siguiente:

1. La figura jurídica existe o se puede derivar/interpretar en el ordenamiento jurídico comparado. (La figura de promesa de venta no existe en el Código Civil peruano en sí mismo, pero se puede derivar de la interpretación del articulado del Código, en sus artículos 1414 y 1529).

2. La figura jurídica cumple o no el mismo rol en el ordenamiento jurídico comparado. (La figura de promesa de venta cumple el mismo rol que en el ordenamiento jurídico comparado).

3. La figura jurídica cumple en ser un subtipo de una figura jurídica o una combinación de dos o más figuras del ordenamiento jurídico comparado. (La figura de promesa de venta es una combinación de dos figuras del ordenamiento jurídico peruano tipificadas en los artículos 1414 y 1529 del Código Civil peruano).

En base a lo anteriormente expuesto, el test de homogeneidad se cumple a la perfección ya que los tres supuestos convergieron en su totalidad dentro de la figura legal analizada.

7.3. Contenido del contrato preliminar o compromiso de contratar

El contenido del contrato preliminar o compromiso de contratar se encuentra tipificado en el artículo 1415 del Código Civil de la siguiente manera: “El compromiso de contratar debe contener, por lo menos, los elementos esenciales del contrato definitivo”.

Para que la figura del contrato de promesa de venta de bien inmueble se materialice se necesita los elementos del contrato definitivo, en el caso concreto se necesitaría contar con los siguientes elementos:

a) Partes contratantes (futuro comprador y futuro vendedor)

b) Identificación de las obligaciones de las partes: El futuro vendedor se obliga a celebrar un contrato de compraventa futuro con el futuro vendedor. En el contrato preparatorio no debe existir ningún rastro de precio del inmueble, sino se estaría celebrando un contrato de compraventa y no un contrato preparatorio.

c) Plazo para celebrar el contrato (el plazo máximo es de 1 año, sujeto a renovación de un año más si ambas partes aceptan hacer una adenda al contrato o un contrato nuevo que manifieste la modificación contractual del plazo de celebración del contrato definitivo).

d) Penalidades: Este es un punto que recomendamos incluir como asesores jurídicos debido a que tenemos que resguardar los intereses de nuestro cliente, sea el futuro comprador o vendedor.

7.4. Plazo del contrato preliminar o compromiso de contratar

La figura del plazo del contrato preliminar o compromiso de contratar se encuentra positivado en el artículo 1416 del Código Civil de la siguiente manera: “El plazo del compromiso de contratar debe ser determinado o determinable. Si no se estableciera el plazo, este será de un año”.

Podemos visualizar claramente que, si las partes no indican un plazo para la celebración de un contrato de compromiso de contratar, el plazo máximo para su celebración será de 1 año. En el caso que las partes indiquen un plazo, este no tendrá que contravenir las reglas del Código Civil.

7.5. Vencimiento del contrato preliminar o compromiso de contratar

La figura del vencimiento del contrato de compromiso de contratar está regulada en el artículo 1417 del Código Civil de la siguiente manera: “El compromiso de contratar puede ser renovado a su vencimiento por un plazo no mayor que el indicado como máximo en el artículo 1416 y así sucesivamente”.

Consideramos necesario hacer hincapié en el plazo de vencimiento del contrato de compromiso de contratar, que su renovación solo puede ser de un año hasta que ambas partes decidan celebrar el contrato definitivo de compraventa de bien inmueble.

7.6. Supuestos de negativa para celebrar el contrato definitivo en torno a la figura del contrato preliminar o compromiso de contratar

La figura de la negativa injustificada de celebrar contrato definitivo se encuentra positivada en el artículo 1418 de la siguiente manera:

La injustificada negativa del obligado a celebrar el contrato definitivo otorga a la otra parte alternativamente el derecho a:

1.- Exigir judicialmente la celebración del contrato.

2.- Solicitar se deje sin efecto el compromiso de contratar. En uno u otro caso hay lugar a la indemnización de daños y perjuicios.

En ese sentido, podemos entender que la figura de compromiso de contratar se materializa cuando dos partes confluyen y desean celebrar un contrato definitivo en el futuro. La voluntad de las partes se va a manifestar en este contrato futuro, el cual recomendamos que debe ser analizado y redactado por un abogado especialista para la conveniencia de las partes, dependiendo a qué parte se patrocine.

En el caso que el cliente que patrocine el abogado sea el futuro comprador, tiene que redactar cláusulas que le permitan accionar judicialmente contra el futuro vendedor ante la negativa de celebrar el contrato futuro. Por otro lado, en el caso de que el cliente que patrocine el abogado sea el futuro vendedor, tiene que redactar las cláusulas del contrato de forma conveniente ante la negativa de contratar del futuro comprador.

En ese orden de ideas, ante un incumplimiento de alguna de las partes, se podrá iniciar las acciones legales correspondientes en base a un incumplimiento contractual para celebrar un contrato futuro de compraventa.

8. Sinopsis organizacional de la figura de la promesa de venta dentro del Código Civil de 1984. Incidencias practicas dentro del contrato de compromiso de contratar y su relación con la celebración del contrato de compraventa

Dentro de este punto analizaremos la figura de promesa de venta y su relación con el contrato de compraventa, desde la materialización de la voluntad de las partes hasta la operatividad en el ámbito pragmático.

Debemos hacer hincapié en el artículo 140 del Código Civil de 1984, el cual aborda la noción del acto jurídico y sus elementos esenciales de la siguiente manera:

El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere:

1. Plena capacidad de ejercicio, salvo las restricciones contempladas en la ley.

2. Objeto física y jurídicamente posible.

3. Fin lícito.

4. Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

Es fundamental especificar que un acto jurídico puede derivarse en dos clasificaciones: a) acto jurídico de carácter unilateral, y, b) acto jurídico de carácter bilateral.

En el caso concreto, el acto jurídico bilateral de carácter patrimonial es el que materializa el contrato. En ese orden de ideas, para que un acto jurídico pueda existir, ambas partes deben tener capacidad de ejercicio, es decir, ser mayores de 18 años y no tener ningún impedimento para ejercer su voluntad. En adición, el acto jurídico debe contener un objeto que posee un carácter física y jurídicamente posible para que tenga un carácter valido, es decir, debe existir (objeto determinado) o ser pasible de existir (objeto determinable), en el caso de bienes futuros.

Siguiendo con el análisis, se debe cumplir el requisito de que la finalidad del acto jurídico sea licita. Por ello, debemos entender que un acto jurídico no puede tener como objeto, la venta de órganos, la prostitución, venta de un bien inmueble que sea considerado patrimonio cultural del Estado peruano, entre otros actos que se encuentran tipificados en el Código Penal.

Para finalizar, las partes tienen que tener en cuenta que el acto jurídico tenga la forma establecida en el código, en caso contrario, los actos jurídicos celebrados serán nulos, por ejemplo, esto sucede en el caso de la anticresis (art. 1092 del Código Civil), contrato de cesión de derechos (art. 1207 del Código Civil), transacción judicial o extrajudicial (art. 1304 del Código Civil), contrato de suministro (art. 1605 del Código Civil), donación de bien mueble (art. 1623 del Código Civil) y bien inmueble (art. 1624 del Código Civil), mutuo entre cónyuges (art. 1650 del Código Civil), cesión de uso de bien en comodato (art. 1734 del Código Civil), cesión de depósito (art. 1817 del Código Civil), contrato de secuestro (art. 1858 del Código Civil), contrato de fianza (art. 1871 del Código Civil) y contrato de renta vitalicia (art. 1925 del Código Civil).

En el caso concreto, el contrato de promesa de venta de bien inmueble es un acto jurídico que tiene naturaleza bilateral, en donde los contratantes manifiestan su voluntad en celebrar un contrato futuro, siendo que el vendedor futuro se compromete a transferir su bien inmueble al comprador futuro y este se compromete a pagar un precio pactado entre las partes.

Asimismo, el contrato final que se celebrará es un contrato de compraventa de bien inmueble, el cual es un acto jurídico que tiene naturaleza bilateral, donde el vendedor se compromete a transferir la propiedad y el comprador se compromete a pagar el precio del bien inmueble. Para que el acto jurídico se pueda materializar de forma válida se tienen que cumplir los requisitos del acto jurídico, el comprador y el vendedor deben tener capacidad de ejercicio plena; en esa misma línea, el bien inmueble objeto de la compraventa debe tener la calidad de física y jurídicamente posible, es decir, podrá ser un bien inmueble determinado, que tiene existencia de carácter pleno y tangible.

En esa misma línea de ideas, debemos hacer hincapié en la figura de la obligación, esta se encuentra regulada desde el artículo 1132 al 1350 del Código Civil peruano de 1984. Es importante mencionar que la obligación no posee un concepto dentro de nuestro Código Civil, sin embargo, esta se puede definir como las prestaciones existentes dentro de un contrato, en el cual el acreedor y deudor se obligan frente a un acto o actos determinados en base a un plazo, modo y lugar fijado dentro del contrato.

Según Henri, Lean y Jean Mazeaud, la obligación es una relación jurídica pecuniaria entre personas. (Osterling, 2007, p. 16). El concepto clásico de la obligación es producto de una larga evolución jurídica. La raíz más primitiva de la obligación es la responsabilidad personal creada por el hecho de que una persona se halle, para determinados fines, sometida al poder de aprehensión de otra. (Díaz, 2014, p. 62).

Habiendo analizado qué es una obligación, podemos identificar la existencia de 3 tipos de obligaciones, las cuales son: i) Obligaciones de dar (artículo 1132 al 1147 del Código Civil), ii) Obligaciones de hacer (artículo 1148 al 1157 del Código Civil), y, obligaciones de no hacer. (artículo 1158 al 1160 del Código Civil).

En esa misma línea de ideas, es fundamental tener en cuenta que, para crear una relación obligacional, se necesita de la figura del contrato, la cual se encuentra positivada el artículo 1351 del Código Civil peruano de la siguiente manera: “El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”.

II. LA FIGURA DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE BIEN INMUEBLE. INCIDENCIA CON EL CONTRATO DE PROMESA DE VENTA

1. Marco legal del contrato de compraventa en el ordenamiento jurídico peruano

La figura del contrato de Compraventa se encuentra regulada en los artículos 1529 al 1601 del Código Civil peruano de 1984. Dentro de este punto se aborda el bien materia de la venta, el precio, las obligaciones del vendedor y comprador, la transferencia del riesgo, los tipos de compraventa (a satisfacción, a prueba y a muestra); asimismo, se aborda la compraventa sobre documentos, los pactos dentro del contrato de compraventa y finalmente se aborda el retracto.

2. Alcances del contrato de compraventa de bien inmueble

Dentro de este punto es necesario referirnos al artículo 1529 que propone una definición del contrato de compraventa en los siguientes términos: “Por la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y este a pagar su precio en dinero”.

Dentro del contrato de compraventa existen dos partes, el comprador y el vendedor, en el cual, para que se materialice el contrato, el comprador tiene que hacer el pago del precio pactado en el contrato y el vendedor transferir la propiedad del bien inmueble.

3. Principales diferencias entre el contrato de compraventa de bien inmueble y el contrato de promesa de venta

En relación a este punto, debemos visualizar un análisis de ambas figuras y su ubicación dentro del Código Civil.

El contrato de promesa de venta se puede interpretar que está ubicado en el artículo 1414 del Código Civil, donde se regula la figura del contrato del compromiso de contratar de la siguiente manera: “Por el compromiso de contratar las partes se obligan a celebrar en el futuro un contrato definitivo”.

El contrato de compraventa se ubica en el artículo 1529 del Código Civil de la siguiente manera: “Por la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y este a pagar su precio en dinero”.

En ese orden de ideas, el artículo 1414 del Código Civil manifiesta la figura del contrato de compromiso de contratar, el cual por si solo es una figura que se puede combinar con cualquier contrato típico dentro del Código Civil o atípico. En el caso específico, la figura del contrato de promesa de venta de bien inmueble debe ser entendida como una mezcla de los artículos 1414 y el artículo 1529 que regula el contrato de compraventa.

4. Posiciones doctrinarias

4.1. Posiciones doctrinarias a favor de que el contrato preliminar o promesa de venta configuran una compraventa.

En relación a las posiciones doctrinarias a favor de que el contrato de promesa de venta configura una compraventa podemos visualizar lo siguiente:

El Primer Juzgado Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, mediante sentencia contenida en la resolución número treinta, de fecha veintiséis de abril de dos mil dieciocho (fojas 234), declaró infundada la demanda de reivindicación. De los fundamentos de dicha resolución se extrae esencialmente que el ad quo ha establecido que el contrato preparatorio no cumple con señalar el requisito esencial consistente en la obligación de celebrar un contrato a futuro, por lo que considera que no se trata de un contrato de promesa de venta sino de un contrato definitivo de compraventa; asimismo, establece que en el citado contrato ha quedado establecido elementos propios de un contrato definitivo como haberse identificado los sujetos intervinientes, el precio acordado y el objeto del contrato, además de encontrarse acreditado que el demandado se encuentra en posesión del referido inmueble. (Casación N° 3608-2018-ICA, segundo considerando).

En ese sentido, tenemos en cuenta que el referido juzgado solo considera que un contrato preliminar puede configurar una promesa de venta cuando las partes han celebrado una compraventa definitiva, es decir, el contrato puede tener el nombre de promesa de venta y/o compromiso de contratar, sin embargo, en la práctica es un contrato de compraventa.

4.2. Posiciones doctrinarias en contra de que el contrato preliminar o promesa de venta configuran una compraventa.

En relación a las posiciones que manifiestan que el contrato de promesa de venta no configura una compraventa podemos visualizar lo siguiente:

El precontrato de promesa de venta (también denominado opción de venta, promesa recíproca de compraventa, entre otros…), en la práctica negocial, se ha convertido en una útil herramienta para armonizar las tratativas negóciales que rodean una eventual venta, de un bien determinado o determinable. Esta categoría del género precontrato, concede a las partes contratantes, tiempo para pensar y definir ciertas condiciones o aspectos que aún no se han madurado. (Carranza, 2001, p. 85)

La postura del citado autor va en contra de la premisa que el contrato preliminar o promesa de venta configura una compraventa debido a que el autor claramente establece que es una etapa previa para la celebración del contrato que ambas partes desean celebrar. Es por ello que el contrato de promesa de venta es un contrato preparatorio conocido como el contrato de compromiso de contratar de compraventa de bien inmueble y no es una compraventa, ya que aún el contrato de compraventa de bien inmueble no ha sido celebrado.

Por su parte, la doctrina alemana considera que la promesa va en contra de la libre contratación, pues coacciona la celebración del contrato definitivo. (Solís, 2015, p. 269)

4.3. Posición personal en torno a la situación expuesta

Consideramos evidente que existen grandes diferencias en torno al contrato de promesa de venta, que en nuestro ordenamiento jurídico se puede homogenizar a la figura que se positiva en el artículo 1414 del Código Civil, conocida como contrato de compromiso de contratar; este compromiso de contratar puede ser pasible de ser usado con todos los contratos existentes en Código Civil, así como contratos atípicos.

En el caso de un contrato de promesa de venta, las partes se estarían refiriendo a una futura celebración de una promesa de venta sea de un bien mueble o inmueble, en específico, en el caso concreto que estamos analizando, sería una promesa de venta de bien inmueble.

El contrato de compraventa se encuentra tipificado en el artículo 1529 del Código Civil, en el cual se describe claramente que el vendedor se compromete a transferir la propiedad y el comprador se compromete a pagar el precio pactado. En ese sentido, las partes pueden optar por una fase previa al contrato de compraventa, esto es, celebrar un contrato de compromiso de contratar, el cual tiene un plazo de vigencia de un año. Luego de que se cumpla el plazo, las partes tienen que celebrar el contrato de compraventa de bien inmueble. Ante lo expuesto, podemos visualizar que un contrato de promesa de venta de bien inmueble no significa que se ha celebrado un contrato de compraventa de bien inmueble debido a que aún este no se ha perfeccionado, solo las partes se han obligado a celebrar el contrato de compraventa en un futuro.

CONCLUSIONES

1. La presente investigación comprende un análisis muy amplio de la figura del contrato preliminar o promesa de venta y su relación con el contrato de compraventa. Este trabajo aborda la figura desde la formación de la voluntad hasta la celebración del contrato preparatorio de compromiso de contratar (promesa de venta), figura ya explicada donde confluye la sinergia del contrato de compromiso de contratar y el contrato de compraventa. Asimismo, su fase final es la celebración del contrato definitivo, el cual es el contrato de compraventa de bien inmueble.

2. Este estudio realiza un análisis completo de todos los elementos jurídicos que fluctúan en la figura analizada.

3. Es importante analizar el tecnicismo jurídico de cada figura, lo cual nos llevará a responder la respuesta de esta problemática latente. El contrato preliminar o promesa de venta es un contrato preparatorio y se encuentra positivado en el artículo 1414 del Código Civil, en el cual se indica que las partes se obligan a celebrar un contrato futuro. Asimismo, este contrato de compromiso de contratar debe adoptar una figura contractual ya sea dentro de los contratos nominados (contratos típicos) o contratos innominados (contratos atípicos); en el caso concreto, un contrato de promesa de venta o también llamado contrato de compromiso de contratar una compraventa de un bien inmueble se encuentra positivado en el artículo 1529 del Código Civil. Este artículo muestra claramente la definición del contrato de compraventa, donde el comprador se obliga a pagar el precio y el vendedor a transferir la propiedad. Sin embargo, este contrato de compromiso de contratar de compraventa de bien inmueble, es solo la obligación de la celebración de un contrato futuro de compraventa de bien inmueble.

4. Es importante tener en cuenta la diferencia entre las figuras del contrato de promesa de venta de bien inmueble y del contrato de compraventa de bien inmueble, donde se puede visualizar que el contrato de promesa de venta es un contrato preparatorio y el contrato de compraventa es el contrato final que, además, es conexo al contrato preparatorio.

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* Abogado por la Universidad de San Martín de Porres (USMP). Especialista en Derecho Corporativo. Gerente general de Casas Colonia Inmobiliaria y Más. Fundador de la Asociación Civil Legi Vita. Miembro y director general del Centro de Estudios de Comercio Exterior de la Facultad de Derecho de la USMP.