CONSULTA:

Un abogado nos comenta que uno de sus clientes adquirió un inmueble en el año 2020, pero, hasta la fecha, la minuta no fue elevada a escritura pública. Después de dos años, se enteró de que el mismo bien fue hipotecado y estaba siendo rematado en un proceso judicial. Entonces, procedió a interponer una demanda de tercería de propiedad, ofreciendo, entre otros medios probatorios, el contrato de compraventa con firmas notarialmente legalizadas a fin de oponerse al derecho del acreedor hipotecario; sin embargo, el juez, aplicando un acuerdo plenario, rechazó liminarmente la demanda porque el petitorio constituía un imposible jurídico. En ese sentido, nos consulta si esa decisión afectó el derecho a la tutela judicial efectiva del tercerista.

RESPUESTA: En el proceso de tercería de propiedad no se admite discutir la validez del acto jurídico que dio vida al gravamen (constitución de hipoteca). Cuando el objetivo del demandante es evitar el remate judicial y peticionar la cancelación registral de la hipoteca, deberá optar por el inicio de un proceso de cognición plenario, puesto que el ordenamiento jurídico establece los supuestos para extinguir la garantía hipotecaria (artículo 1122 del Código Civil). La improcedencia liminar de la demanda (sustentada en la causal prevista en el artículo 427.5 del Código Procesal Civil) no supone la violación del derecho a la tutela judicial efectiva si el tercerista intenta trazar el mismo objetivo y no demuestra que su derecho de propiedad haya sido inscrito, antes que el acreedor hipotecario.

FUNDAMENTACIÓN:

En el año 2008 se sometió a debate plenario nacional y regional una situación problemática que, hasta nuestros días, desata interpretaciones bifurcadas en la práctica judicial: ¿Procede el rechazo liminar de la demanda de tercería de propiedad contra la garantía real hipotecaria?

En el Pleno Jurisdiccional Regional Civil, realizado en Arequipa, los días 28 y 29 de marzo de 2008, se acordó en la sesión plenaria, con 29 votos a favor y 11 en contra, que debe rechazarse la demanda de tercería porque el petitorio constituía un imposible jurídico.

No había transcurrido un mes y en Trujillo se llevó a cabo el Pleno Jurisdiccional Regional Civil y Contencioso Administrativo, los días 18 y 19 de abril de 2008, donde se concluyó, por unanimidad (con 37 votos), que procedía el rechazo liminar de la demanda de tercería de propiedad interpuesta contra procesos de ejecución de garantías, por la causal de imposibilidad jurídica del petitorio.

Por si fuera poco, dos meses después (el 06 y 07 de junio de 2008) se realizó en Lima el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil. Aquí el pleno también acordó (con 71 votos a favor de la primera posición; mientras que la segunda posición solo obtuvo 12) que debe rechazarse liminarmente la demanda de tercería de propiedad interpuesta contra la ejecución de garantías reales porque el petitorio constituye un imposible jurídico.

En cambio, respecto a la misma problemática, en el Pleno Jurisdiccional Distrital en materia Civil, Familia, Constitucional y Contencioso Administrativo, realizado en Arequipa, en septiembre y octubre de 2007, se concluyó que la demanda de tercería debería declararse liminarmente improcedente porque el petitorio deviene en un imposible jurídico^[1].

Ahora, ¿es lo mismo rechazar que declarar improcedente una demanda cuando el petitorio fuese jurídicamente imposible? Con absoluta visibilidad, el artículo 426 del mencionado código establece las causas que impiden admitir a trámite la demanda: la aparición de defectos formales u omisiones (subsanables), cuya falta de recomposición de la(s) anomalía(s) (10 días como máximo) la encamina al fatal rechazo de la demanda.

Bajo ese orden de ideas, los tres primeros plenos jurisdiccionales, a fin de consolidar la predictibilidad de las resoluciones judiciales, fomentan el rechazo de la demanda de tercería de propiedad por incumplimiento de la causal regulada en el artículo 427.5 del aludido código^[2].

A decir verdad, el problema no estribaría en la elección de la terminología (“rechazo” en lugar de “improcedencia” o viceversa), sino que, para frenar la evolución de una acción de tercería de propiedad que no satisface el cumplimiento de los requisitos de orden sustancial, la judicatura aplica (desmesuradamente) más de una causal prevista en el artículo 427 del CPC.

Por ejemplo, revisando los antecedentes de la Casación N° 4922-2018-Lima, se detecta que el juez de primera instancia, aplicando la causal establecida en el artículo 427.2 del CPC, declaró liminarmente improcedente la demanda de tercería^[3]. A su turno, los antecedentes de la Casación N° 1344-2019-Lima revelan que el a quo denegó prematuramente la demanda de tercería porque se incurrió en tres causales de improcedencia tasadas en el artículo 427 del CPC: falta de legitimidad para obrar (inciso 1), falta de interés para obrar (inciso 2) y petitorio jurídicamente imposible (inciso 6)(?)^[4].

Por el contrario, frente a esos minoritarios criterios, existe una potente corriente jurisprudencial que solo aplica la causal señalada en el artículo 427.5 del CPC para declarar la improcedencia de la demanda de tercería de propiedad.

Órgano jurisdiccional resolutor	N° de sentencia casatoria	Causal de improcedencia
Sala Civil Permanente	4278-2018-Arequipa[5]	Petitorio jurídicamente imposible
	3253-2019-Junín
	3607-2019-Cusco
	2202-2020-Selva Central
	2526-2020-Cusco
Sala Civil Transitoria	2918-2018-La Libertad
	3597-2018-La Libertad
	4401-2018-Pasco
	1414-2019-Lima
Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente	8798-2021-Lima

Así las cosas, para que el tercerista venza al acreedor hipotecario, debe demostrar que su derecho de propiedad se encuentre inscrito con anterioridad al gravamen (hipoteca), de conformidad con el artículo 533, último párrafo, del CPC, concordante con el artículo 2022 del Código Civil. La opinión de Gonzales (2017) es acertada cuando afirma que “(…) la demanda de tercería de propiedad contra un proceso de ejecución de garantías reales es improcedente de plano, pues no se encuentra en el presupuesto legal del artículo 533 del CPC” (p. 152).

Definitivamente, el contrato de compraventa con firmas notarialmente legalizadas (documento que acredita el derecho de propiedad del accionante) constituye un requisito formal de la demanda de tercería de propiedad, cuya omisión provocará la inadmisibilidad y, consecuentemente, de no ser subsanada, el rechazo. Sin embargo, el juzgador no estará impedido de declarar la improcedencia liminar, sustentada en la causal contemplada en el artículo 427.5 del CPC, cuando el tercerista pretenda oponer su derecho (sin inscripción) contra el derecho hipotecario inscrito en registros públicos, y con el afán de “levantar” la afectación del bien inmueble.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Carrión, J. (2014). Código Procesal Civil. Concordado, comentado, actualizado y ampliado con jurisprudencia (vol. 3). Lima: Ediciones Jurídicas.

Gonzales, G. (2017). La propiedad y sus instrumentos de defensa. Lima: Instituto Pacífico.

Sala Civil Permanente de la Corte Suprema. (2019, 05 de abril). Casación N° 4278-2018-Arequipa (Arriola Espino, M. P.).

Sala Civil Permanente de la Corte Suprema. (2019, 16 de diciembre). Casación N° 3253-2019-Junin (Távara Córdova, M. P.).

Sala Civil Permanente de la Corte Suprema. (2020, 09 de enero). Casación N° 3607-2019-Cusco (Távara Córdova, M. P.).

Sala Civil Permanente de la Corte Suprema. (2021, 15 de febrero). Casación N° 2202-2020-Selva Central (Calderón Puertas, M. P.).

Sala Civil Permanente de la Corte Suprema. (2021, 27 de octubre). Casación N° 2526-2020-Cusco (Echevarría Gaviria, M. P.).

Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema. (2018, 04 de diciembre). Casación N° 2918-2018-La Libertad (De la Barra Barrera, M. P.).

Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema. (2019, 15 de mayo). Casación N° 4401-2018-Pasco (Calderón Puertas, M. P.).

Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema. (2019, 16 de mayo). Casación N° 4922-2018-Lima (Cabello Matamala, M. P.).

Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema. (2019, 29 de mayo). Casación N° 3597-2018-La Libertad (Calderón Puertas, M. P.).

Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema. (2019, 04 de septiembre). Casación N° 1414-2019-Lima (Lévano Vergara, M. P.).

Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema. (2019, 12 de septiembre). Casación N° 1344-2019-Lima (Calderón Puertas, M. P.).

Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema. (2021, 07 de diciembre). Casación N° 8798-2021-Lima (Yalán Leal, M. P.).

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* Abogado por la Universidad Católica Los Ángeles de Chimbote. Actualmente labora en Villalobos Abogados Asociados. Miembro del Círculo de Investigación Jurídico-Civil (CIJC).

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^[1] Bajo esa misma dirección, en el Pleno Jurisdiccional Distrital en materia Civil, realizado en Lambayeque, el 19/10/2007, concluyeron por unanimidad que “[s]e debe declarar improcedente liminarmente la demanda, de tercería de propiedad en el caso de la ejecución de garantías reales”.

^[2] En el ámbito doctrinal, Carrión Lugo (2014) sostiene la misma postura: “Como nota característica de esta institución debemos indicar que el incumplimiento de algún requisito de procedencia autoriza al juez rechazar de plano la demanda, no teniendo cabida la subsanación, como ocurre tratándose de la admisibilidad de la demanda” (p. 45).

^[3] Véase: Resolución N° 01, de fecha 26/09/2016, emitida en el expediente N° 13431-2016-0-1817-JR-CO-08.

^[4] Causa extrañeza que el juez haya aplicado una disposición derogada en el año 2014 (el inciso 6) y no el vigente inciso 5 del artículo 427; seguramente se trató de un error mecanográfico. Véase: Resolución N° 01, de fecha 22/01/2018, emitida en el expediente N° 00642-2018-0-1817-JR-CO-14.

^[5] Según los antecedentes de la ejecutoria suprema, otro juez de primera instancia también aplicó una norma derogada (el inciso 6 del artículo 427).