Resumen: Los autores abordan el tema de la responsabilidad civil de los profesionales, partiendo del concepto e historia de la palabra “profesional”, para luego analizar las distintas posturas que la doctrina ha desarrollado para explicar su naturaleza jurídica. Se examinan, para tal efecto, los supuestos de responsabilidad profesional contractual y extracontractual, y si la prestación de servicios profesionales contiene una obligación de medios o una obligación de resultados. Finalizan discutiendo algunas ideas sobre la denominada “culpa profesional” y proponiendo una lectura adecuada del artículo 1762 del Código Civil. Abstract: The authors raise the issue of the civil liability of professionals, starting with the concept and history of the word “professional”, and then analyze the different positions that the doctrine has developed to explain its legal nature. To this effect, the cases of contractual and non-contractual professional liability are examined, and whether the rendering of professional services contains an obligation of means or an obligation of results. They conclude by discussing some ideas on the so-called “professional fault” and proposing an appropriate reading of article 1762 of the Civil Code.

Palabras clave: Responsabilidad civil / Profesionales / Obligación de resultados Keywords: Liability / Professionals / Obligation of results Marco normativo: Código Civil: arts. 1321 y 1762. Recibido: 3/01/2023 // Aprobado: 25/01/2023

INTRODUCCIÓN

En las relaciones entre particulares, cuando alguien causa daño a otro, sin que medie razón legal justificada, está obligado a indemnizarlo. Este es el principio básico de la responsabilidad civil.

La responsabilidad, conjuntamente con el Derecho de propiedad y el Derecho de contratos, constituyen los pilares del Derecho Civil moderno, y su importancia reside en que una sociedad no puede funcionar adecuadamente si las personas no responden patrimonialmente por los daños que puedan causar a otros, restableciéndose así el equilibrio quebrantando con la producción del daño injusto.

Los principios y reglas de la responsabilidad civil deben aplicarse a los miembros de una comunidad sin distinción; no obstante, las particularidades que presentan las diversas actividades que se desarrollan en la sociedad han ocasionado que el Derecho otorgue respuestas o reglas específicas para ciertos supuestos.

La responsabilidad civil de los profesionales es un ejemplo de ello. Diversas legislaciones coinciden en otorgarle un tratamiento diferenciado, en el sentido de eximir de responsabilidad o atenuarla cuando el profesional que trate asuntos en los cuales el estado del conocimiento científico o de la técnica no permita afirmar nada cierto, pues la finalidad es fomentar el avance científico y técnico propio de la actividad profesional.

Por profesional entendemos a aquella persona que posee un alto nivel de especialización sobre determinada ciencia o técnica y que se encuentra apto para ejercer dicha actividad, conforme a los principios, reglas y procedimientos de cada ciencia o disciplina.

No es nueva la consideración especial que han tenido los profesionales en el ámbito de la responsabilidad civil. Tenemos, por ejemplo, lo normado en el Código Civil italiano de 1942, que establece que si la prestación de servicios implica la solución de problemas de especial dificultad (léase problemas de índole profesional), el locador únicamente responderá por los daños que causen a título de dolo o culpa inexcusable, excluyéndose del ámbito de sanción de la responsabilidad civil a la culpa leve.

En otras palabras, los profesionales solo responderán por los daños causados con dolo o culpa inexcusable, y no por aquellos derivados de culpa leve; lo cual es claramente una situación ventajosa para los profesionales respecto a los demás miembros de la sociedad, quienes responden en casos de culpa leve, culpa inexcusable y dolo.

Al respecto, nuestro Código Civil de 1984, en su artículo 1762 del Código Civil, siguiendo la fórmula italiana, señala: “Si la prestación de servicios implica la solución de asuntos profesionales o de problemas técnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los daños y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable”. Esta norma de carácter general es la única en nuestro ordenamiento jurídico que hace referencia a la responsabilidad profesional.

El presente trabajo pretende estudiar la responsabilidad civil de los profesionales, a partir del análisis de la palabra profesional, para circunscribir los sujetos contemplados dentro del supuesto legal, su naturaleza jurídica, analizando su carácter contractual o extracontractual a partir de los diversos supuestos que se producen en la realidad, y si la obligación que contiene es de medios de o resultados; finalmente, se analiza la denominada culpa profesional y el texto del artículo 1762 del Código Civil.

I. LOS PROFESIONALES

1. Etimología

La etimología de la palabra “profesión” proviene del latín professionis, que significa “empleo, facultad u oficio que cada uno tiene, y ejerce públicamente” (Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1995, p. 2594).

2. Concepto

Según la RAE (2005), el término “profesional” hace referencia a la “persona que ejerce una profesión” (p. 1249). A su vez, la palabra profesión significa: “empleo, facultad u oficio que alguien ejerce y por el que se percibe una retribución” (p. 1249).

Guillermo Cabanellas (1982) define profesión como: “Ejercicio de una carrera, oficio, ciencia o arte. || La ocupación principal de una persona. || Vocación” (p. 447). A su vez, señala que profesional es “aquel que por antonomasia ejerce una profesión liberal” (p. 448).

Nuestro autor agrega una noción adicional a la definición brindada por la RAE, la de profesión liberal, que será estudiada ampliamente en el siguiente apartado.

El Diccionario jurídico de Derecho mexicano (1995) sobre la palabra profesiones señala:

Bajo la óptica del Derecho Administrativo, las profesiones son actividades u oficios de los particulares en la sociedad, cuyo libre ejercicio se sujeta a normas y requisitos de orden administrativo que la ley establece tales como la obtención y registro de los títulos con que se demuestra haber cursado los estudios que integran las carreras profesionales y cumplido con los requisitos que al efecto se determine en las instituciones autorizadas para impartir educación profesional (p. 2594).

El referido diccionario analiza el término desde la óptica del Derecho Administrativo, y añade algunos requisitos que deben cumplir las actividades u oficios para ser consideradas como profesiones, destacándose el cumplimiento de los requisitos de las instituciones educativas que brinden formación profesional, así como el respeto de las normas de obtención de grados y títulos.

Se contempla tanto a los oficios como a las carreras técnicas y a las universitarias, impartidas en el sistema formal de educación, que impone el cumplimiento de currículos, normas y requisitos para obtención y registro de los grados y títulos. Siguiendo este concepto, la palabra profesión podría abarcar, la carpintería, siempre que se imparta en una institución educativa formal, la carrera técnica de mantenimiento de maquinaria pesada, y la profesión de la abogacía.

Por otra parte, para Alterini (1996), el sustantivo profesional engloba un doble concepto. El primero, denominado amplio o lato, hace alusión a cualquier tipo de profesional; mientras que segundo, el concepto estricto, corresponde al de profesional liberal¸ que es la categoría que la doctrina en materia de responsabilidad profesional ha tomado en consideración (pp. 765-766).

Las características del término profesional en sentido amplio o lato, o sea aplicables a cualquier tipo profesional, son las siguientes:

a) Habitualidad, vale decir, el ejercicio efectivo de la actividad.

b) Pertenencia a un área del saber científico, técnico o práctico.

c) Reglamentabilidad de la actividad por el Estado.

d) Habitabilidad por el Estado, en uso de su poder de policía

e) Presunción de onerosidad (p. 766).

En opinión de Trigo y López, citado por Felipe Undurraga Sutton (2006), en materia de responsabilidad profesional, el término profesional modernamente se entiende de forma amplia o lata. En ese sentido, la profesionalidad no estaría marcada por la existencia de un título, sino por poseer un cierto de conocimientos en una materia específica, por encima de los del común de los ciudadanos. Se puede considerar “profesional” a quien, teniendo especiales conocimientos, realiza una tarea con habitualidad y fines de lucro. En ese sentido, por ejemplo, podríamos considerar como profesionales a pintores, carpinteros, futbolistas, electricistas, cocineros, etc.; inclusive también hasta al fabricante o de productos complejos, como equipos de informática o cibernética (pp. 15-16).

En esa misma línea Mosset Iturraspe, citado también por Undurraga Sutton (2006):

El profesional, así considerado, puede tener título habilitante o carecer del mismo y, en consecuencia, se comprenden tanto los profesionales universitarios como los egresados de estudios técnicos no universitarios o los “profesionales de hecho”, sin preparación técnica o científica, pero con una destreza o habilidad que es producto de la práctica o ejercicio de cierta actividad (p. 16).

Para Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre (2003),

En resumen, para nosotros, toda persona puede ser considerada como “profesional” en algo, tenga o no título profesional, y con absoluta prescindencia de los demás factores esgrimidos por la doctrina, e incluso del hecho de valorar si sus conocimientos sobre el tema son o no de un nivel aceptable (p. 58).

Los autores antes citados explican muy bien las notas del concepto amplio o lato de profesional. Como conclusión podemos señalar que profesional en sentido amplio o lato es aquella persona con determinados conocimientos o práctica sobre determinada actividad, oficio, técnica o ciencia, que realiza dicha tarea con habitualidad y con fines de lucro, con título profesional o sin él.

Ahora bien, en el siguiente apartado procederemos a analizar el concepto de profesional liberal, que está muy ligado a la concepción estricta o restringida de la palabra profesional.

3. El profesional liberal

Según el jurista Fernando de Trazegnies Granda (2006), históricamente, el término “profesión liberal” parece tener su origen en Roma, pues en dicha civilización las actividades intelectuales correspondían a los hombres libres, mientras que las manuales eran desempeñadas por los esclavos; es por ello que el término “profesión liberal” está vinculado tanto al intelecto como a la libertad” (p. 376).

En el siglo XIX se consideraba “profesiones liberales” a aquellas que cumplían con dos requisitos. El primero, estar vinculadas al ejercicio de la inteligencia, por lo que requerían una formación especializada. El segundo, que su ejercicio habitual fuera realizado de forma independiente, lo que significa que el “profesional” no estuviese sujeto a una relación de subordinación respecto a un empleador. Es por ello que el profesional no prestaba sus servicios en el local del cliente sino en una oficina propia (muchas veces en su propia casa) y no cobraba un sueldo, sino que percibía un honorario^[1] (p. 376).

Posteriormente, en los siglos XIX y XX, occidente experimentó un gran desarrollo de las profesiones liberales, debido al liberalismo modernizador y al avance de la ciencia, que convirtieron a la Universidad en una escuela de profesionales, lo cual permitió el acceso al saber a las nuevas clases burguesas, confiriéndoles de esta manera un poder nuevo en la sociedad. En ese nuevo escenario, los profesionales liberales pasan a constituir una nueva aristocracia fundada ya no en la sangre, sino en el dominio y competencia en ciertas actividades, por lo que los profesionales liberales representaban la excelencia de esa burguesía ascendente (p. 377).

Ello conllevó a los profesionales a constituir una conciencia de grupo y asumir ciertos valores, símbolos, ritos, etc. Paradójicamente a lo que acontecía en el mundo, cada vez más comercial, los profesionales liberales colocan su actividad dentro de la ideología del altruismo en vez de la satisfacción de intereses materiales. Es por ello que se consideraba que el profesional no estaba comprometido con su actividad por provecho personal, sino que prestaba sus servicios desinteresadamente pues estaba entregado al desarrollado de valores como el progreso de la ciencia o el bienestar social (p. 377).

Estando al antecedente histórico desarrollado por el profesor Fernando De Trazegnies Granda, procederemos a analizar los conceptos y características que nos alcanza la doctrina sobre la “profesión liberal”.

Guillermo Cabanellas (1982) define a la profesión liberal como: “Aquella que constituye el ejercicio de una de las carreras seguidas en centros universitarios o en altas escuelas especiales, por lo general de actividad y trabajo tan solo intelectual, aun cuando no excluya operaciones manuales; como las del cirujano y las de los arquitectos e ingenieros al trazar sus planos” (p. 447). Añade nuestro autor que, la singularidad de la profesión libera radica en que no existe relación de dependencia con la clientela y en el hecho que el profesional determina libremente su remuneración, que recibe, para el caso particular, el nombre de honorarios.

Para Alterini (1996), las características del profesional en sentido estricto, o sea del profesional liberal, son las siguientes:

a) Autonomía técnica, propia del saber especializado. Verbigracia un abogado empleado de un banco no está precisado a seguir las instrucciones jurídicas de sus jefes.

b) Sujeción a normas éticas que resultan de códigos especiales

c) Correlativamente, sometimiento a un régimen disciplinario.

d) Colegiación, en un órgano que lleva la matrícula y aplica sanciones por inconducta, como por ejemplo el Colegio de Escribanos (p. 766).

A su vez, para Trigo Represas, citado por Felipe Undurraga Sutton (2006), se pueden señalar como notas distintivas de la noción de “profesional” en un sentido restringido, las siguientes: (i) habitualidad en su ejercicio; (ii) necesidad de previa habilitación; (iii) presunción de onerosidad; (iv) autonomía técnica; (v) sujeción a colegiación; (vi) sumisión a principios éticos; y (vii) sometimiento a potestades disciplinarias, por la vía de la colegiación o aún sin ella (p. 15).

Sobre la característica de la autonomía, debemos tener presente lo señalado por Eric Palacios Martínez (2006), quien manifiesta hoy en día los profesionales pueden prestar servicios de carácter subordinado, es decir mediando la existencia de una relación de dependencia; siendo que, no es incompatible, por ejemplo, que un abogado sea un empleado de una empresa, en calidad de encargado del Departamento Legal, en la que, sin perjuicio de cumplir un horario, recibir un sueldo fijo y utilizar el mobiliario de la empresa, tiene la discrecionalidad necesaria para el cumplimiento de sus funciones. Aquí la subordinación importa una necesaria y formal consecuencia de la inserción del prestador en el ámbito empresarial (pp. 376-378), más no implica una sujeción de su labor al empleador. Lo importante es que el profesional realice su labor con discrecionalidad, esto es que sea él quien elija los medios para realizar su labor. En ese sentido, consideramos que actualmente la característica de autonomía debe ser entendida como discrecionalidad.

En conclusión, profesional liberal es aquella caracterizada por la habitualidad y la autonomía (discrecionalidad) a la hora de prestarse el servicio; para poder ejercerla se requiere haber concluido los estudios universitarios y haber obtenido el título correspondiente. Además, se requiere la incorporación a un colegio profesional, que lo habilite para el ejercicio de la profesión entre sus pares y vele por su conducta ética, a través de la dación de normas y del establecimiento de un procedimiento disciplinario.

No obstante a lo indicado, existen voces autorizadas en la doctrina nacional que señalan que el concepto tradicional de profesión liberal, que ha sido planteado en los párrafos anteriores, se está difuminando, por lo que no sería confiable a la hora de discutir sobre los alcances de la responsabilidad profesional.

Uno de ellos es el propio Fernando De Trazegnies Granda (2006), quien señala que, en las últimas décadas del siglo XX, el campo de la actividad profesional ha cambiado profundamente, y con ello la noción de la actividad profesional, debido, entre otras, a dos razones. La primera, la aparición de actividades que también requerían título pero que eran consideradas antes como “técnicas”, por ejemplo, la ingeniería. La segunda, la existencia de profesionales “medios” o “para-profesionales”; que también requieren de un título para ejercer su actividad, pero realizan estudios menos profundos, siendo que en un inicio fueron acreditados por academias; no obstante, en estos tiempos las universidades han comenzado a formar también para-profesionales (las conocidas carreras cortas, por oposición a las tradicionales). Ejemplos de estos son: enfermeras, ortopédicos, etc. (pp. 378-379).

Continúa nuestro autor, a lo indicado, debemos añadirle la amplia gama de oficios, que, si bien no requieren un certificado de estudios o licencia, tienen necesidad al menos de un conocimiento especializado en una actividad particular, por ejemplo, tenemos a los mecánicos, banqueros, costureras, modistas, programadores de computadoras, secretarias, etc. En el mundo de hoy, es verdaderamente raro encontrar una prestación de servicios que no exija alguna calificación (p. 380).

Finaliza el profesor De Trazegnies, en consecuencia, hoy en día prácticamente todos los oficios y trabajos requieren de inteligencia y experiencia en mayor o menor grado, al punto que toda actividad se vuelve especializada. Por tanto, si adoptamos el criterio de la especialización como base conceptual de lo que entendemos por “profesional”, se habría extendido de tal manera el ámbito de lo profesional serían todas las prestaciones de servicios en general, ya que toda prestación de servicios (salvo el caso más simple de la mano de obra no calificada) tiende a constituirse en una actividad propia, con un mínimo de conocimientos especiales y que constituye el medio de vida de una persona (pp. 380-381).

II. RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL

Para Trigo Represas (1987), “la responsabilidad civil de los profesionales no es más que un capítulo dentro del vasto espectro de la responsabilidad civil en general” (p. 101). Conceptúa nuestro autor:

Es la responsabilidad en la que pueden incurrir quienes ejercen una determinada profesión al faltar a los deberes especiales que ella les impone; o sea que tal responsabilidad deriva de una infracción típica a ciertos deberes propios de esa determinada actividad, ya que es obvio que todo individuo que practique una profesión debe poseer los conocimientos teóricos y prácticos de la misma, y obrar con la diligencia y previsión necesarias con ajuste a las reglas y métodos que correspondan. Por otra parte, los profesionales pueden también ejecutar actos o incurrir en omisiones, perjudiciales para quienes requirieron sus servicios, y aún para terceros (pp. 101-102).

Concluye Trigo Represas señalando que, en lo fundamental, nada hay en la responsabilidad profesional que difiera de los principios esenciales de la responsabilidad civil en general, sin perjuicio de las particularidades propias o matices diferenciales que, en cada concreta responsabilidad profesional, puedan presentar aquellos principios genéricos (p. 102).

III. TENDENCIAS EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL

1. Tesis que niega la existencia de responsabilidad profesional o tesis de la irresponsabilidad absoluta

Para Undurraga Sutton (2006), en un primer el error profesional es aceptado como un hecho fatal. Se sostuvo la tesis de la irresponsabilidad absoluta, estimándose que los profesionales serían irresponsables por los daños que podrían causar en el ejercicio de las profesiones, fundados en el argumento de la inexistencia de disposiciones legales expresas que así lo establecieran. Incluso algunos autores sostuvieron esta teoría fundados en que el cliente sería el único responsable de la mala elección del profesional (pp. 24-25).

2. Tesis que afirman la existencia de responsabilidad profesional

a) Postura intermedia

Señala Undurraga Sutton (2006), que hasta la primera mitad del siglo XIX venía desarrollándose la “teoría intermedia”, que rechazaba tanto la irresponsabilidad absoluta como la responsabilidad profesional amplia. Esta teoría aceptaba que los profesionales respondieron frente a su cliente por los daños causados, pero siempre que se tratara de cuestiones “no técnicas”. Su fundamento radicaba en la complejidad de las ciencias, y que por muy vastos que pudiesen ser los conocimientos del profesional, este podría eventualmente cometer un error. Esta corriente sostuvo que en el plano científico las cuestiones pueden ser opinables, máxime si el profesional cuenta con cierto grado discrecionalidad para elegir entre las distintas posibilidades a su alcance para satisfacer los requerimientos de su cliente. En ese sentido, bastaría que el procedimiento elegido apareciese como discutible u opinable, para descartar toda idea de responsabilidad del profesional (pp. 25-26).

b) La responsabilidad amplia

Continúa nuestro autor, indicando que esta teoría se empieza a delinear a raíz de un fallo de la Cámara Civil de la Corte de Casación francesa de 20 de mayo de 1936, que indica que entre un médico y su paciente se forma una verdadera relación contractual, mediante la cual, si bien el médico no tiene la obligación de curar al enfermo, está obligado a procurarle las atenciones y necesarias, por lo que la violación involuntaria de dicha obligación está sancionada con responsabilidad contractual (p. 27).

Para esta teoría los profesionales comienzan a ser considerados como simples hombres de la sociedad y su juicio deja de ser infalible, así como el resultado desfavorable de una determinada práctica profesional deja de ser visto como un accidente o una fatalidad. La justicia penetra en la investigación de las faltas profesionales de carácter técnico a fin de ver si se ha ignorado algo que necesariamente debía saberse, siendo que la jurisprudencia anterior se limitaba a las faltas graves, que no fueran cuestiones técnicas (pp. 26-27).

Dentro de la teoría de la responsabilidad amplia, tenemos el punto de vista particular de Fernando De Trazegnies (2006), quien está a favor de que los profesionales respondan por los que causen, pero niega la existencia de una institución jurídica independiente denominada responsabilidad profesional, debido a que, como se explicó en el apartado referido al “profesional liberal”, el término profesional no resulta operante ya para distinguir ciertas actividades sociales de otras. Por tanto, si no existe un prestador de servicios diferente al que llamamos profesional, tampoco puede existir una responsabilidad diferente (pp. 381-382).

Aunado a ello, nuestro autor señala que en ámbito contractual no se encuentran elementos suficientes para considerar al contrato profesional como autónomo, o sea, diferente a la locación de servicios (pp. 383-386).

Y por último indica que, en el plano de la responsabilidad extracontractual, el hecho que se trate de una actividad profesional, no es suficientemente distintivo desde el punto de vista jurídico como para permitir asignarle un factor de atribución diferente a los demás y común para todas las situaciones que comprendan en la responsabilidad profesional (p. 387).

Por las consideraciones señaladas anteriormente, nuestro autor concluye enfáticamente que la responsabilidad profesional, como institución jurídica propia, no existe.

Al respecto, no compartimos la postura del profesor De Trazegnies, pues la complejidad propia de la actividad profesional, requiere un estudio diferenciado del resto de la responsabilidad civil, ya que en la actuación profesional se deberá establecer un estándar de diligencia que sirva de canon para contrastar las supuestas actuaciones negligentes, y ello amerita un estudio propio y autónomo.

IV. NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD PROFESIONAL

1. Responsabilidad contractual o extracontractual

La responsabilidad civil puede ser de dos clases: contractual y extracontractual. Existe responsabilidad contractual cuando media un vínculo previo entre el agente que ocasionó el daño y el perjudicado. En cambio, se configura un supuesto de responsabilidad extracontractual cuando se causa un daño a otro sin que exista vínculo de por medio, siendo la razón de ser de la sanción legal, la violación del principio de no causar daño a otro.

En el campo de la responsabilidad profesional también se pueden presentar ambas clases de responsabilidad.

Para Trigo Represas (1987), existe responsabilidad profesional contractual cuando, prescindiendo de cuál sea el tipo de contrato celebrado, haya mediado un acuerdo de voluntades entre el profesional y el damnificado, para la prestación de servicios por parte del primero al segundo. La responsabilidad en que puede incurrir el profesional deriva del incumplimiento de las obligaciones así asumidas contractualmente (p. 45). Por ejemplo, existirá responsabilidad profesional de carácter contractual, cuando se le encargue a un arquitecto los planos de una casa, y este no cumpla con presentarlos en la fecha pactada.

Fernando De Trazegnies (2006), a pesar de considerar que la responsabilidad profesional no existe, en un ejercicio intelectual, que es de suma ayuda para quienes sí apostamos por esta institución, clasifica los casos de responsabilidad profesional contractual en: 1) daños directos causados por el profesional contratado; 2) daños causados por otros profesionales que colaboran con el profesional en la ejecución de las prestaciones, como por ejemplo el cirujano que opera con ayuda de un anestesista; 3) daños causados por profesionales independientes, subordinados a quien se le contrata como profesional principal (los cuales según nuestro autor se enmarcarían dentro de la responsabilidad vicaria, que forma parte de la responsabilidad extracontractual, conforme al artículo 1981 del Código Civil), el ejemplo en este caso sería el de los practicantes de Derecho, contratados por el abogado principal; 4) daños ocurridos cuando el servicio es prestado por una asociación formal o informal de profesionales o por una empresa indirectamente vinculada con la prestación (pp. 360-367).

En todos estos casos, la responsabilidad profesional contractual consistirá, conforme a la regla general establecida en el artículo 1321 del Código Civil, en el incumplimiento total de la obligación, el cumplimiento parcial, el cumplimiento tardío o el cumplimiento defectuoso.

Ahora bien, sobre la responsabilidad profesional de tipo extracontractual, Trigo Represas (1987), señala:

Indiscutiblemente existen supuestos especiales en lo que no media convención entre el profesional y la víctima, en los cuales la responsabilidad del primero no será ya contractual. Tales serían: 1º) cuando el servicio se presta sin requerimiento del favorecido con él, como ocurre si un médico atiende espontáneamente, o a solicitud de un tercero, a una persona desmayada o atropellada en la vía pública; 2º) o aun contra la voluntad presunta del beneficiario, en la hipótesis del suicida que recibe socorro de un facultativo; 3º) si la intervención del profesional obedece a un imperativo legal, como en el caso del abogado que, en la provincia de Buenos Aires, está obligado a patrocinar o representar habitualmente a los declarados pobres (art. 59, inc. 2º, de la Ley 5177), y 4º) cuando la actuación del profesional tiene un contrato con su cliente, causa un daño a terceros extraños a dicha relación contractual, como, por ejemplo, si un abogado trabase un embargo manifiestamente improcedente, sobre la base de elementos probatorios falsos, contra la otra parte, o por error lo hiciera respecto a los bienes que no fueran de propiedad del deudor (pp. 49-50).

Fernando De Trazegnies (2006) a su vez, señala como supuestos de responsabilidad profesional extracontractual: 1) la ausencia de contrato por falta de consentimiento del interesado, como el caso del médico que se encuentra de paso por el lugar y presta auxilio a los heridos; 2) actos realizados por etapas previas a la celebración del contrato, también llamados daños precontractuales, como el caso del paciente que llega a una clínica y fallece en la sala de espera (todavía no había contrato porque el paciente no había sido registrado en la clínica, aunque todo hacía pensar que normalmente se produciría una relación contractual entre la clínica y el paciente); 3) daño producido en materia ajena a la prestación contratada, como el caso del cliente que sufre de quemaduras graves producto de un incendio que se produce en el despacho su abogado; 4) daños dentro de una relación profesional que no nace de un contrato sino de la ley, el ejemplo en este caso serían los daños que ocasionen los profesionales médicos que trabajan para los servicios estatales de salud, ya que no existe propiamente un contrato entre el servicio y el paciente; 5) daños reclamados por un tercero ajeno al paciente o cliente que contrató los servicios y que alega daños propios, el ejemplo es el caso de los hijos del paciente fallecido que reclaman una indemnización al médico que atendió a su padre; y 6) daños cometidos por un profesional subordinado, como los cometidos por el personal médico de una clínica cuando el paciente contrata directamente con el establecimiento médico. En este último caso, existe responsabilidad contractual respecto a la clínica, pues el paciente contrató directamente con la empresa; y responsabilidad extracontractual, específicamente responsabilidad vicaria (regulada en el artículo 1981 del Código Civil), respecto a los profesionales que atendieron directamente al paciente (pp. 368-373).

Algunos de los supuestos señalados anteriormente por el profesor De Trazegnies, dependiendo de la amplitud del concepto de obligación que se asuma, pueden ser considerados como casos de responsabilidad civil contractual, por ejemplo, los daños precontractuales o los daños producidos en materia ajena a la prestación contratada (como el caso del cliente que sufre de quemaduras graves producto de un incendio que se produce en el despacho su abogado). El fundamento de lo indicado se tratará más adelante.

En esa línea, si bien es cierto que existen casos donde no hay duda sobre la naturaleza contractual o extracontractual del daño causado, también, en no pocas ocasiones, sucede lo contrario, lo que genera zonas grises para los operadores jurídicos. Por ejemplo, el caso de violación de los deberes profesionales, cuando estos no han sido expresamente incluidos como obligaciones en los contratos de locación de servicios. Es el caso del abogado que no pacta con su cliente que deba guardar el secreto profesional, no obstante, este deber está tipificado en el Código de Ética de los Colegios de Abogados del Perú. En ese sentido, ante el incumplimiento del deber profesional de guardar el secreto profesional, ¿nos encontramos ante su supuesto de responsabilidad contractual o ante un supuesto de responsabilidad extracontractual? Pasemos a analizar.

Sobre el tema, Trigo Represas (1987) señala:

Existen casos de superposición de ambas responsabilidades, contractual y extracontractual. Como sucede cuando el incumplimiento de la obligación contractual degenera asimismo en un delito del Derecho criminal (…). E igualmente en aquellos casos en que los que el incumplimiento de la obligación contractual simultáneamente configura una infracción de un deber jurídico asimismo impuesto por las leyes; como pasa con el abogado mandatario o procurador que no en término los recursos legales contra la sentencia adversa a su cliente, o no presenta los escritos pertinentes, o no asiste a las audiencias fijadas en los juicios en que interviene, todos deberes legales (…).

En estos casos, si bien no puede negarse el carácter esencialmente contractual de dichas responsabilidades, tampoco se puede desconocer la existencia paralela de deberes legales que resultan violados; lo que permite afirmar que frente a la obligación contraída entre el profesional y su cliente, existe otra obligación legal de características sui generis, cuyo incumplimiento hace emerger la responsabilidad aquiliana del autor independientemente de la responsabilidad contractual que al mismo también le concierne (pp. 53-54).

Nuestro autor, al inicio señala que existe confluencia o superposición de responsabilidad contractual y extracontractual, no obstante, al final de la cita concluye que, el caso de violación de los deberes legales del abogado, se trataría de responsabilidad aquiliana o extracontractual, que sería independiente de la responsabilidad contractual que le concierne.

Con una postura contraria, tenemos al profesor Leysser León (2004), quien, siguiendo la doctrina alemana, señala que toda relación obligatoria constituye una relación compleja, de la cual nace un deber de prestación, un deber central o “primario”, así como múltiples “deberes de protección”. Tales deberes no tienen como objetivo la protección del crédito, ni tienen nada que ver con la satisfacción del interés en la prestación misma, sino que están ligados, por el contrario, con otros intereses y bienes del acreedor que pueden ser conculcados con la ejecución de la prestación objeto de la relación obligatoria (con el interés del acreedor en ser protegido). La protección jurídica será distinta en ambos casos: el deber de prestación inobservado puede dar lugar a la ejecución forzada; mientras que la violación a los deberes de protección, pueden originar el resarcimiento. Los deberes de protección pueden consistir en actividades u omisiones, y pueden nacer de la ley (si existiera una ley específica), o de la cláusula general de la buena fe contenida en el artículo 1362 del Código Civil, que establece que los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe. En ese sentido, se puede hablar de responsabilidad contractual por infracción a los deberes de protección (p. 501).

En esa misma línea, el profesor Eric Palacios Martínez (2006) señala que: “Es importante reconocer al profesional como un deudor de un deber complejo que comprende deberes de protección y seguridad que se añaden a la estructura central de la prestación principal dirigida al cumplimiento del encargo profesional. Es obvio que, ante tal hipótesis cabría aplicar la rigurosidad de la responsabilidad contractual” (p. 387). A su vez nuestro autor, señala como ejemplos de deberes de protección, el deber de confidencialidad, que implica que los profesionales que tengan datos particulares de sus clientes no puedan revelarnos, y el deber de información, que puede materializarse en el deber de un abogado que tiene frente a su cliente de informarle sobre las vicisitudes del proceso judicial, o si este está destinado al fracaso, incluso en el plano precontractual (pp. 387-388).

Palacios Martínez, al igual que Leysser León, señala que el fundamento de la aplicación de la teoría de los deberes de protección se encuentra en la cláusula general de la buena fe, contenida en el artículo 1362 del Código Civil.

Nos adherimos a la postura antes citada, pues consideramos que a pesar que las partes no señalen expresamente en los contratos todas las prestaciones inherentes a la actividad profesional, al ser la relación obligatoria una relación compleja, tiene inherentes deberes de protección que el profesional debe respetar con el fin de no vulnerar intereses o bienes jurídicos de su cliente. En ese sentido, la vulneración de deberes de profesionales debe enmarcarse dentro de la responsabilidad civil contractual.

2. Obligación de medios o de resultados

El origen de esta clasificación lo encontramos en el Tratado de las Obligaciones en General, obra escrita por el famoso jurista francés Demogue, en el año 1925 (Osterling y Castillo, 2000, p. 475).

Una definición breve la proporciona Trigo Represas (1987): “obligación de medios es la que impone diligencia y aptitud para cumplir las medidas que normalmente conducen a un resultado, pero sin asegurar la obtención del mismo; obligación de fines es, en cambio, la que compromete un resultado determinado” (p. 140).

Josserand, aportando algunas notas adicionales, señala que las obligaciones de medios refieren solamente a la conducta que el deudor deberá observar en condiciones y dirección determinadas. O sea, que el deudor se compromete a prestar sus esfuerzos y talentos de un modo determinado, para procurar un resultado, pero sin garantizar el éxito. En ese sentido, la inejecución de las obligaciones de medios se deduce solamente de la inobservancia de los deberes de diligencia, vigencia, prudencia y competencia. En cambio, en las obligaciones de resultados se tiende a la obtención de un resultado determinado que deberá lograrse, como transportar viajeros o mercancías de un punto a otro, o construir una casa. La inejecución de una obligación de resultado está establecida por el hecho mismo de que el resultado proyectado no se ha obtenido (p. 140).

Sobre el mismo punto, Mario Zana (2005), analizando los conceptos desde la óptica de la responsabilidad de los profesionales, señala:

No siempre el cliente presta al trabajador profesional la solicitud de un opus determinado (por ejemplo, la redacción de un proyecto de ingeniería o la formulación de una opinión técnica, etc.); más a menudo, el profesional no se encuentra en capacidad de garantizar el fin último que el cliente desea obtener; ya sea la curación del paciente o la victoria en un proceso, objetivos que también dependen, como es evidente, de factores exógenos, sobre los cuales el profesional mismo no puede influir de manera directa.

(…) Se distinguen, en efecto, la hipótesis en las cuales el profesional-deudor se compromete a proveer un resultado objetivamente determinado (obligaciones de resultado) de aquellas –que se presentan en concreto con mayor frecuencia– en las cuales el compromiso se limita a una simple actividad diligente (rectius, técnica) (obligaciones de medio) en atención al resultado mismo.

(…) Asimismo, se precisa que, “el profesional, asumiendo el encargo, se compromete a prestar la propia obra intelectual, pero con el fin de procurar alcanzar el resultado esperando, pero no conseguirlo (pp. 205-207)”.

Mario Zana, a diferencia de Josserand –quien esboza un concepto más general–, analiza las obligaciones de medios y de resultados en el contexto de la actividad profesional, concluyendo que un profesional puede contraer obligaciones tanto de medios, como de resultados; las últimas están referidas a la entrega de un opus determinado por parte del profesional, por ejemplo un contrato legal, o un informe de ingeniería; mientras que las obligaciones medios están constituidas por el actuar diligente del profesional para tratar de lograr, por ejemplo, la cura del paciente o la victoria en un juicio, claro está, sin comprometerse a ello; en las obligaciones de medios, los profesionales “se obligan a poner de su parte todos los procedimientos que las respectivas técnicas indiquen cómo idóneos para esos fines, pero sin poder asegurar que puedan lograr la finalidad perseguida” (Trigo Represas, 1987, pp. 34-38).

En la misma línea que Mario Zana, el autor argentino Trigo Represas (1987) añade que:

Por lo común el profesional se obliga a prestar servicios sobre la base de los conocimientos científicos que posee, poniendo en el cumplimiento de la tarea encomendada la diligencia y el cuidado que la misma requiere, atento a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”. Su obligación es entonces de “medios” y excepcionalmente asumirá frente a su cliente una obligación de resultado; aclarándose no obstante que ello será así en profesiones como las del médico, abogado, escribano, consejero, pero que la regla se invierte si se trata de un ingeniero, técnico, constructor, arquitecto, etc.

(...) Todo lo dicho demuestra entonces que no puede afirmarse con carácter amplio, prima facie, que las obligaciones de los profesionales sean de “medios” o de resultado; ya que todo dependerá, en cada caso, de la profesión de que se trata y también de la labor a cumplir del profesional (pp. 34-38).

De lo señalado por los autores Zana y Trigo, queda claro que las obligaciones profesionales pueden de medios o de resultados, debiendo analizarse el tipo de profesión y la labor encomendada al profesional.

Ahora bien, señala Trigo Represas que, en las profesiones de médico y abogado, por lo general, la obligación asumida es de medios; mientras que en profesiones como las de ingeniero, constructor o arquitecto, la regla se invierte, esto es que, en principio, la obligación asumida es de resultado. Ello nos lleva a concluir, que en profesiones como en la ingeniería o en arquitectura, donde se tiene un mayor grado de precisión científica (predictibilidad) y un mejor control de las eventualidades o de hechos de terceros, son mayores las posibilidades de obtener resultados inefables, y por tanto las prestaciones profesionales son en su mayoría de resultados objetivos. Lo contrario ocurre en profesiones como Medicina o Derecho, por lo que únicamente dichos profesionales pueden comprometerse a un actuar diligente. Con las excepciones respectivas, tal y como lo señalan nuestros autores.

Hasta aquí los autores que están de acuerdo en que la actividad profesional puede contener tanto obligaciones de medios como de resultados. A continuación, procederemos a analizar posturas contrarias.

El profesor Mario Castillo Freyre (2013), en la conferencia que ofreció en el IX Congreso Nacional de Derecho Civil, sobre el tema señaló que esta clasificación no está regulada en nuestro Código Civil, y que tampoco es de utilidad a efectos de verificar el cumplimiento de las obligaciones, por lo que no se adhiere a esta tipología. Ahora bien, señala el profesor Castillo que las obligaciones se cumplen en su estricto término, esto es, que el deudor deberá cumplir lo establecido en el texto del contrato o en la propia obligación cuya prestación se va a ejecutar, ni más ni menos. En el campo de la responsabilidad profesional, el cumplimiento únicamente depende aquello a lo que se compromete el profesional. En ese sentido, señala nuestro autor que la mayoría de obligaciones, para verificar su cumplimiento, implican la realización de medios y de resultados; por ejemplo, si una persona se compromete a entregar un paquete en una ciudad distinta, que es una obligación de hacer que finaliza en un dar, para poder cumplir con ella se requiere de la realización de medios (trasladar el paquete de una ciudad a otra), y de un resultado (entregar el paquete en buenas condiciones), por tanto no se podría sostener que existen obligaciones en puridad de medios o de resultados. En el caso del médico, este no se obliga a curar al paciente, sino a evaluarlo y suministrarle una medicina, y con ello cumple con su obligación, no es su obligación curar al paciente, y por tanto con realizar lo señalado cumple totalmente con su obligación. Por último, señala nuestro autor, que se debe tener muy presente que el deudor no puede cumplir una obligación que constituye el hecho de un tercero, como por ejemplo la victoria de un proceso judicial, pues ello constituye una labor de los jueces y no de los abogados.

Respecto a la postura de Castillo Freyre, coincidimos en que para verificar el cumplimiento de las obligaciones se requieren de medios y de resultados. Igualmente coincidimos en que no es obligación de un médico curar al paciente. No obstante, discrepamos respecto a la afirmación de que la única obligación del médico es evaluar al paciente y suministrar las pastillas, y con ello cumple su obligación (tal vez pueda ser así en el caso de una consulta simple, pero no en la mayoría de los casos), pues, como se señalará más adelante, el cliente siempre espera un resultado, más allá de los medios que el profesional emplee para lograrlo.

El profesor Fernando De Trazegnies (2006), realiza una severa crítica a la distinción de las obligaciones de medios o de resultados, en el sentido que hablar de obligaciones de medios constituye una contradicción lógica, pues, es tratar a los medios como fines. Señala nuestro autor que, cuando una persona contrata a un médico para que lo atienda, no quiere que le administre unas pastillas, le haga unos masajes y le ponga unas inyecciones, lo que quiere el paciente es que el médico lo cure (nadie tiene como objetivo un medio sino un fin); las acciones que el médico realiza son medios para llegar a ese fin (la curación). Por tanto, en toda obligación llamada de medios, hay siempre un fin implícito, que es el objeto del contrato, y que es lo deseado por el acreedor (p. 386).

Continúa nuestro autor:

Lo que sucede es que, dentro de cierto tipo de servicios, la obtención efectiva del fin está rodeada de más imponderables que en otros casos, hay más probabilidades de que el fin no se logre cumplir; y ese incumplimiento no obedece necesariamente a dolo o culpa del obligado sino a una imposibilidad material de obtener el fin perseguido. Si una persona me contrata como abogado para que le defienda un juicio, lo que quiere no es que le prepare elegantes recursos con razonamientos brillantes; lo que realmente quiere es que le gane el juicio, y yo trataré, efectivamente, de ganarlo. Pero puede que, a pesar de mi diligencia y de agresividad, la otra parte tenga mejores argumentos y el juicio se pierda. En tal caso, no soy responsable de ello. Pero no lo soy, no porque yo solamente estaba obligado a hacer una bella defensa y no a ganar el juicio. No soy responsable porque, aunque estaba obligado a ganar el juicio, otros hechos ajenos a mi control (causa no imputable) hicieron imposible el cumplimiento de tal obligación. De la misma forma, el médico a quien se contrata para curar al paciente pero que no puede solucionar los males que hacen peligrar y la vida y la salud de este, no es responsable porque la inejecución de su obligación final o su cumplimiento parcial obedece a causas que no le son imputables. Si ese médico que no pudo curar al paciente a pesar de los esfuerzos que hizo o ese abogado que no pudo ganar el juicio a pesar de su brillo intelectual y de diligencia procesal, no tienen responsabilidad de daños y perjuicios es porque, aunque se comprometieron a una obligación de resultados y no simplemente de medios, el cumplimiento de tal obligación no fue posible por causas que no le eran imputables conforme lo establece el artículo 1317 del Código Civil peruano (pp. 386-387).

Respecto a la postura de Fernando De Trazegnies, coincidimos en que cuando una persona contrata un profesional siempre espera un resultado, pues como bien afirma nuestro autor nadie tiene como objetivo un medio sino un fin. No obstante, diferimos respecto al tipo de resultado que el cliente debe esperar del profesional, pues no se debe confundir la expectativa o la esperanza del cliente, con lo que es materia de una prestación profesional en su real medida. Un profesional médico no puede obligarse a curar a un enfermo o un abogado no puede obligarse a ganar un juicio, pues ello no está en sus manos; a lo que pueden obligarse estos profesionales, como señala Gastón Fernández Cruz, a quien estudiaremos en el siguiente apartado, es a mejorar las posibilidades del cliente de encontrar una cura a su enfermedad o ganar un juicio, a ello sí puede obligarse un profesional.

Por otra parte, nuestro autor considera que el deudor no responderá por causas no imputables a él (art. 1317 del C.C.), como el caso fortuito o fuerza mayor (art. 1315 del C.C.), mas no señala nada respecto a que el deudor puede librarse con su actuar diligente, como lo señala el artículo 1314 del Código Civil. No obstante, este punto se tratará con más amplitud en el acápite siguiente.

En una línea similar, pero con sus respectivos matices, el profesor Gastón Fernández Cruz (1995), señala:

Si la obligación es ante todo un vehículo de cooperación humana mediante el cual un sujeto que ha experimentado una necesidad, busca satisfacerla a través de la cooperación de otro sujeto que tiene aquello que aquel no posee, resulta claro que un acreedor, para ser tal, siempre espera “algo” de su deudor. Ese “algo”, no es otra cosa que el bien o utilidad que le procura el deudor por medio de la prestación, por lo que siempre existe un resultado en toda obligación (p. 60).

Según nuestro autor, lo que existe no es un diferente tipo de prestación (de medios o de resultados), sino un diverso grado de colaboración por el tipo de objeto o resultado involucrado en el deber central de la obligación. En las llamadas obligaciones de medios, el grado de colaboración gira en torno a la propia conducta del deudor, ya que el resultado esperado por el acreedor depende de la diligencia del deudor, que consiste en el control que el deudor desarrolle sobre su propia conducta. En una obligación quirúrgica, por ejemplo, el resultado debido es la operación exactamente ejecutada, por lo que el paciente no espera la cura de su enfermedad sino que el médico mejore sus posibilidades de salvamento, lo que constituye un resultado distinto a la cura, pero resultado al fin y al cabo; en ese sentido, si el paciente fallece, pero el médico acredita que operó diligentemente (esto es, que operó bien, vigilando el desenvolvimiento de su conducta, pero que a la postre no fue suficiente para salvar al paciente), no habrá responsabilidad, pues, salvar al paciente, nunca fue un resultado al que el médico se comprometiera. Ahora bien, en las mal llamadas obligaciones de resultado, el grado de diligencia exigido al deudor es mayor, pues, este debe evitar todo obstáculo –inclusive externo o ajeno a su actividad– que le impida cumplir, salvo que resulte vencido porque dicho obstáculo fue extraordinario, imprevisible e irresistible (pp. 60-61).

Si analizamos lo señalado por Fernández Cruz, se asemeja a la postura de profesor De Trazegnies en el sentido que ambos reconocen que el acreedor siempre espera un resultado de su deudor; no obstante, para un mismo tipo de obligación (en este caso ambos analizan la obligación médica), tienen opiniones distintas sobre el resultado que acreedor espera. Para De Trazegnies, el resultado que espera el acreedor es siempre espera la cura, mientras que, para Fernández Cruz, el resultado está constituido por la mejora en las posibilidades de salvamento. Coincidimos plenamente con lo señalado por el profesor Gastón Fernández Cruz.

Ahora bien, Fernández Cruz señala que, dependiendo del grado de colaboración por el resultado que persiga la obligación, podemos distinguir aquellas en las cuales el deudor cumplirá si realiza la prestación diligentemente (controlando su propia conducta), de aquellas en las que además el deudor debe evitar todo obstáculo que le impida cumplir (incluso situaciones ajenas a su responsabilidad), salvo que el obstáculo fuese extraordinario, imprevisible e irresistible. Fernando de Trazegnies únicamente considera la segunda situación, lo cual, a nuestro criterio, resulta insuficiente.

Por otra parte, respecto a las obligaciones en las cuales el profesional se compromete a la entrega de un opus determinado, coincidimos con el profesor Fernández Cruz en el sentido que existe un mayor grado de diligencia, pues, el profesional debe evitar todo obstáculo, incluso externo, que le impida cumplir, salvo que se presente un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor. No obstante, a nuestro criterio, acotamos a lo señalado por Fernández Cruz, que el cumplimiento de estas no se verifica únicamente con la entrega del opus, sino con que este sea útil para los fines del cliente. Imaginemos que se contrata a un abogado para que evacue un informe legal, y el abogado realiza el mismo, pero sustentándose en normas derogadas; ante ello, a pesar que el abogado cumplió con entregar al cliente el informe al cual se comprometió (opus), este no es útil para el cliente, pues está sustentado en normas derogadas. En ese sentido, es claro que el cumplimiento de una obligación profesional que consiste en la entrega de un producto determinado, no se verificará únicamente con su entrega, sino con la conformidad del mismo dentro de los parámetros de diligencia profesional, que puedan garantizar la utilidad o idoneidad del mismo para el cliente.

Por último, con una postura ecléctica encontramos al profesor Eric Palacios Martínez (2006) quien señala:

Así, en las obligaciones de actividad, el deudor estaría constreñido a observar una conducta diligente, a conducirse de la manera más idónea para intentar obtener el resultado esperado, claro está según el estándar prefigurado para el “tipo” de actividad desarrollada (y esto es de sumo interés para nuestro trabajo); mientras que, en las obligaciones de resultado el deudor estaría constreñido a la obtención específica de un resultado (opus) y concretándolo en la realidad se liberaría. La diferencia radica en la mayor o menor amplitud de lo debido respecto del interés primario del acreedor, consistente siempre en un resultado. Lo que sucede es que el “grado de cooperación” del deudor es distinto.

Por un lado, en las obligaciones de “actividad” o de “medios” se tiene que dicha cooperación se limita a efectivizar todo lo que el actuar diligente, según el estándar predispuesto, exige para la obtención del resultado necesario a fin de satisfacer el interés primario del acreedor, no a puntualmente satisfacerlo; por otro lado, en las obligaciones de resultado, el grado de cooperación está encaminado a la obtención y realización concreta del resultado esperado por el acreedor, identificado con el interés primario ya anotado (p. 381).

Nuestro autor nos habla del interés primario del acreedor, que consiste siempre en un resultado, y que el deudor, tanto en las obligaciones de medios como de resultados, tiende a su obtención. La diferencia radica en que en las obligaciones de medios el grado de cooperación del deudor se limita a un actuar diligente (que debe compararse con un estándar prefigurado del tipo de actividad que se realiza), y no la satisfacción del interés primario del acreedor; mientras que, en las obligaciones de resultados, el grado de cooperación del deudor está dirigido a la satisfacción del interés primario del acreedor.

La diferencia entre lo señalado por Eric Palacios Martínez y Gastón Fernández Cruz respecto al fondo del asunto es muy sutil. Lo más resaltante es que Eric Palacios Martínez insiste en conservar la división clásica de obligaciones de medios y de resultados.

En ese sentido, consideramos que la postura de nuestro autor como ecléctica, pues, a pesar que Eric Palacios Martínez reconoce la clasificación de obligaciones como de medios y resultados, reconoce que en toda obligación el cliente espera un resultado. Consideramos equivocada la clasificación de Eric Palacios Martínez, en razón a que no se debe confundir las expectativas del cliente, con el verdadero objeto de la obligación profesional; y todas las obligaciones siempre implican la realización de medios y resultados. No obstante, es valioso el aporte de nuestro autor respecto a que la diligencia del profesional debe ser evaluada conforme estándar prefigurado para cada “tipo” de actividad profesional.

Luego de haber revisado de forma amplia las diferentes posturas que a nivel de la doctrina internacional y nacional existen sobre el tema, consideramos que la postura con mayor consistencia es la del profesor Gastón Fernández Cruz, a la cual nos adherimos, con las puntualizaciones ya efectuadas.

Así pues, es incorrecto clasificar las obligaciones como de medios y de resultados, pues para ejecutar cualquier obligación se requieren de medios y de resultados; además, es importante resaltar que cuando alguien contrata lo hace para satisfacer una necesidad que por sí mismo no puede, por lo tanto, siempre espera un resultado útil de su deudor.

Ahora bien, ¿cuál es el resultado útil?, por ejemplo, en el caso de las obligaciones que asume un abogado. Será distinto en cada tipo de servicio que se contrata. Si se contrata a un abogado para que redacte un informe legal, el resultado útil para el cliente consistirá en que este sea entregado en la fecha oportuna, que esté sustentado en normas legales vigentes, que se haga referencia a jurisprudencia actual, y que el razonamiento jurídico del letrado sea lógico y correcto; de versar el informe sobre un caso en el que pueden existir diversidad de criterios y soluciones, el abogado puede adoptar cualquiera de ellas, debiendo mencionar al cliente que existen otras posibles soluciones para el caso, pero que adopta una de ellas en función a su razonamiento y experiencia legal. En lo indicado consiste el resultado útil en este tipo de servicio legal, es decir que no se cumple con la obligación únicamente con la entrega del informe, sino que debe existir una evaluación de su idoneidad o utilidad para el comitente o locatario (Parada, 2017, pp. 93-94).

En el caso del patrocinio de un proceso judicial, el resultado útil no consiste en la victoria del proceso judicial, pues ello no está en las posibilidades del abogado, sino de los jueces, o sea, de terceros; y a pesar que el abogado haya actuado diligentemente, si el juez de la causa decide, por razones de Derecho (entendiendo que se trata de una disciplina donde puede existir más de una respuesta correcta), o por razones extralegales (colusión con la parte contraria, por ejemplo), no darle la razón al abogado, no existirá responsabilidad en su actuar, pues a lo que se compromete el abogado en la tramitación de un proceso judicial, por su naturaleza y porque el resultado depende de un tercero, es a mejorar sus posibilidades de éxito, conforme a lo señalado por el profesor Gastón Fernández Cruz. En ese sentido, la victoria del proceso judicial jamás podrá constituirse como el objeto de la prestación profesional, ni tampoco como el resultado útil esperado por el cliente, que no debe confundirse la expectativa del cliente, con el objeto real de la obligación (Parada, 2017, p. 94).

V. LA CULPA PROFESIONAL

1. Concepto

Según Alterini (1996): “Se entiende por culpa profesional a aquella por la cual una persona, que ejerce una profesión, falta a los deberes especiales que ella le impone. Hay pues, una infracción típica, que concierne a ciertos deberes propios de una determinada actividad (p. 767)”.

2. Fundamento

El fundamento de culpa profesional, según Trigo Represas (1987) radica en tres razones:

a) Los profesionales tienen una facultad bastante amplia para el cumplimiento de sus deberes

b) No puede estimarse como incumplimiento el resultado negativo de la labor realizada, ya que en general se trata de obligaciones de prudencia o diligencia y no de resultado.

c) La particular dificultad inherente casi siempre a la labor profesional (p. 29).

3. La culpa en las obligaciones profesionales

Según Trigo Represas (1987):

Sin embargo, el distingo entre obligaciones de medios y de resultados tiene su importancia, por cuanto cuando se trata de las primas y existe de parte del profesional el deber de poner de su parte todos sus conocimientos técnicos, aptitud, diligencia, etc., en procura del resultado esperado no prometido, en la valoración de la culpa profesional no se podrá prescindir de la razonable incertidumbre que humanamente se halla vinculada a las apreciaciones de tales profesiones, bastando, pues, con que sea discutible u opinable el procedimiento a seguir, para que quede descartada toda idea de culpa, negligencia o imprudencia de parte del profesional que se inclinó por un sistema determinado. La responsabilidad podrá surgir en cambio del desconocimiento de los principios básicos de la respectiva ciencia o arte, o de la incapacidad para discernir convenientemente, pues la ignorancia de reglas esenciales o axiomáticas estaría revelando en el profesional la falta de estudios suficientes para desempeñarse “prudentemente”, sin peligro de daño para quienes requieran sus servicios (pp. 34-38).

Al respecto, como ya señalamos en el punto anterior, nos encontramos en contra de la clasificación de las obligaciones como de medios o de resultados, pues, para ejecutar una obligación siempre se requieren de medios para llegar a un resultado; todas las obligaciones, sin excepción deben producir un resultado útil para el acreedor, lo importante es distinguir correctamente cuál es ese resultado útil en función a la naturaleza de la obligación profesional, no debiendo confundirse este con las expectativas del cliente.

Ahora bien, coincidimos en que existirá responsabilidad profesional cuando se desconozcan los principios básicos o reglas axiomáticas de una determina profesión, y consideramos que ello se trata de un supuesto de culpa inexcusable, pero discrepamos completamente con el autor en el sentido que no bastará que un asunto sea discutible en el ámbito profesional para que este quede libre de responsabilidad, pues ello fomenta la irresponsabilidad; el profesional deberá agotar todas las opciones posibles para poder solucionar el asunto, y no simplemente excusarse en que el problema que se le encargó es debatible en el ámbito científico o técnico, pues consideramos que ello forma parte de la diligencia profesional.

Asimismo, el profesor Eric Palacios Martínez (2006) sobre el tema acotó lo siguiente:

(…) es imperativo aceptar que la diligencia (equivalente a lo que se debe entender como ausencia de culpa), sí, es cierto, cobra efectiva importancia en el plano de la constatación del cumplimiento de las llamadas “obligaciones de actividad”, y no en la presunta liberación del deudor, como “aparentemente” pero en forma contradictoria, señala el artículo 1314 del Código Civil. A su vez, debemos recalcar que también en las obligaciones de resultado, es importante la valoración de la diligencia, entendida en general, como un deber de protección, que coadyuva a plasmar el deber principal de prestación y a proteger la persona y los bienes del acreedor, pero no para efectos de verificar la liberación de la responsabilidad en que ha incurrido el deudor (…), sino para constatar la adecuación del comportamiento particular del deudor con la cooperación debida de acuerdo al programa prestacional configurado por las partes (p. 382).

Salvo la clasificación de obligaciones y medios realizada por el autor, suscribimos lo indicado respecto a que la verificación de un comportamiento diligente, en determinadas obligaciones profesionales, importan su cumplimiento y no la liberación de la responsabilidad, como erróneamente señala el artículo 1314 del Código Civil. Además, es correcta también la afirmación de que en aquellas obligaciones en las cuales el profesional se obliga a la entrega de un opus determinado, también importa la diligencia con la que actuó el profesional, para verificar que la prestación sea útil para el acreedor conforme a lo acordado por las partes.

Acota también nuestro autor que, en una “obligación de actividad” –que para nuestro criterio es también una obligación de resultado–, el deudor no se libra de responsabilidad porque ha probado su diligencia, sino porque se ha constatado la efectividad del cumplimiento –lo cual es un argumento más a nuestro favor de que todas las obligaciones necesariamente son de resultado–. En esta perspectiva, la diligencia es un estándar de valoración de conducta principalmente del deudor, por lo que se trata de un criterio abstracto que determina en el caso concreto cuál es el comportamiento debido por el deudor (pp. 383-384).

Concluye nuestro autor: “Para valorar la diligencia, se desprende de lo expuesto, es preciso individualizar el tipo de relación obligatoria, y, sobre todo, la prestación concreta que se debe ejecutar. Esto no resulta contradictorio con la acogida de un modelo abstracto –por decir “el buen profesional”– ya que la labor de intérprete estará dirigida a la comparación entre el estándar construido con la conducta específica desarrollada por el profesional” (p. 386).

Con las atingencias realizadas, coincidimos con Eric Palacios Martínez en cuanto al fondo, esto es, que la diligencia del profesional deberá ser evaluada en función a un modelo abstracto del buen profesional, en función al tipo de obligación y prestación profesional para la cual fue contratado.

Por tanto, al tratarse el tema de la culpa profesional, de lo que estamos hablando es del estándar de diligencia abstracto de una determinada actuación profesional, que deberá ser constatado con los hechos y con el tipo de prestación, en cada caso concreto.

4. Tesis a favor de la atenuación de la culpa profesional

Según esta corriente, si el profesional ha faltado a las reglas de prudencia que se impone a cualquier persona (por ejemplo, el médico que opera en estado de embriaguez), rige el Derecho común y toda culpa en que haya incurrido lo obliga a la reparación; pero si se trata de un actuar contrario a las reglas de la profesión (v. gr., un error de diagnóstico), entonces, se responderá en caso de culpa “lata” o “grave” (Trigo Represas, 1987, p. 30).

La finalidad de esta tesis es no entorpecer el desarrollo de una actividad profesional y el avance científico, y no justificar la irresponsabilidad de los profesionales, por lo que al aplicarse debe hacerse en su justa medida, como se señalará en el punto siete.

5. Tesis en contra de la atenuación de la culpa profesional

Según esta tesis, nada justifica que el profesional deba responder por culpa grave. La responsabilidad profesional debe ajustarse a las reglas generales: desde el momento en que el tribunal pueda dar por probada con certeza una culpa cometida por un profesional, sea cual fuese su naturaleza –profesional o no–, sea cual fuese su gravedad –lata o leve–, debe condenar a su autor a reparar las consecuencias dañosas de la misma. Dentro de esta corriente no existe ninguna razón para limitar la responsabilidad a los casos de culpa grave (pp. 31-32).

Consideramos correcta la tesis de la atenuación de la responsabilidad profesional a los casos de culpa inexcusable, esto es, a los casos en que se trate de desconocimiento de los principios básicos de una profesión, pero agregamos a ello que el profesional tiene el deber de agotar los medios necesarios para poder cumplir con su encargo, no basta excusarse con que el tema es debatible. Ahora bien, la culpa inexcusable debe ser únicamente para supuestos de especial dificultad, y no para todo tipo de encargo profesional. De ello nos ocuparemos en el siguiente y último apartado de este capítulo.

VI. RESPONSABILIDAD DE LOS PROFESIONALES EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO (ART. 1762 DEL CÓDIGO CIVIL)

El artículo 1762 del Código Civil establece: “Si la prestación de servicios implica la solución de asuntos profesionales o de problemas técnicos de especial dificultad, el prestador no responde por los daños y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable”.

El antecedente de la referida norma, es el artículo 2236 del Código Civil italiano, que establece lo siguiente:

Artículo 2236.- Responsabilidad del prestador de obra.

Si la prestación implica la solución de problemas técnicos de especial dificultad, el prestador de obra no responde de los daños y perjuicios sino en el caso de dolo o culpa grave.

Ahora bien, nuestro artículo 1762 puede interpretarse de dos formas. La primera, en el sentido que en todos los asuntos profesionales solo se responde por dolo o culpa inexcusable, siendo que, para asuntos técnicos, se requiere que estos sean de especial dificultad, para que se responda por dolo o culpa inexcusable.

La segunda forma de interpretar la referida norma, es la señalada por Manuel de la Puente y Lavalle (2006), señala que el referido artículo debe interpretarse de manera restrictiva, esto es, que los asuntos profesionales deben ser de especial dificultad para enmarcarse dentro de la consecuencia jurídica de la norma (pp. 34-38).

Esta posición es respaldada también por Gastón Fernández Cruz (1995), quien señala además que un interpretación amplia de la norma bajo análisis no tiene asidero ético ni legal, pues implicaría que la carga de la prueba en todos los casos esté en manos del perjudicado, con las dificultades propias que ello acarrea (la prueba se refiere a conocimientos científicos a los que generalmente se tiene acceso por otros profesionales, los que usualmente se muestran renuentes a dictaminar en contra de sus colegas; y además, que la mayor parte de pruebas están en manos del profesional), ello debido a lo regulado en el artículo 1330 del Código Civil, que señala que la prueba del dolo o la culpa inexcusable corresponde al perjudicado. Entonces, esta limitación debería aceptarse en casos en donde el estado actual del conocimiento científico no permitía afirmar nada cierto en torno a un asunto profesional, por no existir experiencia al respecto, mientras que para los demás casos se debería aceptar la responsabilidad por culpa leve, siendo de aplicación lo establecido en el artículo 1320 del Código Civil que señala que la culpa leve se presume (pp. 63-64).

Para concluir, puntualiza Palacios Martínez (2006): “la norma se refiere a problemas técnicos, y por lo tanto la diligencia de que se habla es solamente la calificada en estricto como profesional, es decir la pericia, que consiste en la violación de las reglas técnicas y en la falta de determinados conocimientos que todo profesional debiera tener en la ejecución de profesión de ese orden” (p. 392). El profesional debe desarrollar su actividad profesional conforme a una norma pericial sobre la cual se funda la expectativa del cliente a recibir una prestación caracterizada por la utilización de los conocimientos adquiridos en base a la ciencia y la experiencia. Ello constituye un modelo abstracto de comportamiento diligente, prudente, perito en la actividad profesional desarrollada. La norma es una referencia al parámetro abstracto de la diligencia ordinaria, analizada a través de cada tipo de relación obligatoria (pp. 392-393).

Estamos de acuerdo con lo señalado por los autores citados, pues es muy claro que debe existir una norma que proteja el avance científico y técnico y la actividad profesional, para determinados casos complejos; no obstante para casos que revistan complejidad media o menor a la media, no puede aplicarse la atenuación de la responsabilidad profesional, pues, ello implica la inversión de la carga prueba, y ello no tiene justificación alguna, por lo que deberá aplicarse el régimen común, esto es, que la culpa leve se presume.

Ahora bien, respecto a la forma de verificar la actuación de un profesional coincidimos en que debe realizarse a través de un modelo abstracto de diligencia a través del cual se debe analizar cada caso concreto, desde la perspectiva de la naturaleza propia de cada prestación sujeta a evaluación.

CONCLUSIONES

Primera: La palabra profesional en sentido amplio o lato alude a aquella persona con ciertos conocimientos o práctica sobre determinada actividad, oficio, técnica o ciencia, que realiza dicha tarea con habitualidad y con fines de lucro, con título profesional o sin él.

En sentido estricto, el término profesional, liberal, está caracterizado por la habitualidad y la autonomía (discrecionalidad) a la hora de prestarse el servicio; para poder ejercerla se requiere haber concluido los estudios universitarios y haber obtenido el título correspondiente; además, es necesaria la incorporación a un colegio profesional, que lo habilite para el ejercicio entre sus pares y vele por su conducta ética, a través de la dación de normas y del establecimiento de un procedimiento disciplinario.

Segunda: La responsabilidad civil de los profesionales puede ser de naturaleza contractual o extracontractual. Será del primer tipo cuando exista un contrato de prestación de servicios entre el profesional o locador y el cliente o comitente. Por otra parte, de no mediar vínculo o convención entre el profesional y la víctima, estaremos frente a supuestos de responsabilidad civil extracontractual, como el caso del médico que se encuentra de paso por el lugar y presta auxilio a los heridos, entre otros.

No obstante, no en pocas ocasiones la actuación profesional suscita duda sobre la naturaleza contractual o extracontractual del daño causado, lo que genera zonas grises para los operadores jurídicos. Por ejemplo, en caso el daño se genere producto de la vulneración deberes profesionales, cuando no han sido expresamente incluidos como obligaciones en los contratos.

Al respecto, consideramos que a pesar que las partes no señalen expresamente en los contratos todas las prestaciones inherentes a la actividad profesional, al ser la relación obligatoria, una relación compleja, tiene inherentes deberes de protección que el profesional debe respetar con el fin de no vulnerar intereses o bienes jurídicos de su cliente. En ese sentido, la vulneración de deberes de profesionales debe enmarcarse dentro de la responsabilidad civil contractual. En ese sentido, la vulneración de deberes de profesionales debe enmarcarse dentro de la responsabilidad civil contractual.

Tercera: Los servicios profesionales contienen una obligación de resultados, que está constituida por el resultado útil que se le brinda al cliente.

Es incorrecto clasificar las obligaciones como de medios y de resultados, pues para ejecutar cualquier obligación se requieren de medios y de resultados; pero lo más importante es que cuando alguien contrata lo hace para satisfacer una necesidad que por sí mismo no puede, es por ello que siempre espera un resultado útil de su deudor.

En ese sentido, si el profesional actúa diligentemente cumple con su obligación, debiendo evaluarse el grado de diligencia profesional conforme al estándar prefigurado para cada tipo de actividad profesional.

En las obligaciones donde el profesional se compromete a la entrega de un opus determinado, el grado de diligencia es mayor y el profesional debe evitar todo obstáculo que le impida cumplir, salvo evento extraordinario. No obstante, el cumplimiento no se verifica únicamente con la entrega del opus, sino con que este sea útil para los fines del cliente, debe existir una evaluación de su idoneidad o utilidad para el cliente.

Por ejemplo, en el patrocino de proceso judiciales el resultado útil no consiste en la victoria de un proceso judicial porque ello depende de un tercero, si no que el abogado haya actuado diligentemente durante todo el proceso; así también pasa en el caso de las obligaciones quirúrgicas adquiridas por los médicos, el resultado útil no consiste en que el paciente se cure, si no en la operación haya sido correctamente ejecutada (no debe confundirse la expectativa del cliente, con el objeto real de la obligación).

Cuarta: Se entiende por “culpa profesional” a aquella por la cual una persona, que ejerce una profesión, falta a los deberes especiales que ella le impone; hay pues una infracción típica que concierne a ciertos deberes propios de una determinada actividad (Alterini, 1996, p. 767).

Se incurre en culpa profesional cuando se vulnera el estándar de diligencia abstracto de una determinada actuación profesional, que determina en el caso concreto cuál es el comportamiento debido por el deudor.

La diligencia del profesional deberá ser evaluada en función a un modelo abstracto del buen profesional, en función al tipo prestación profesional para la cual fue contratado.

Quinta: Finalmente, en cuanto a la regulación de la responsabilidad civil profesional en nuestro Código Civil, consideramos que los operadores jurídicos deben realizar una interpretación restrictiva del artículo 1762, en el sentido que, si la prestación involucra servicios profesionales, éstos se deberán calificar como de especial dificultad para que el prestador responda por dolo o culpa inexcusable; en los demás casos, el prestador responde también en casos de culpa leve.

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* Abogado y magíster en Derecho Civil por la Universidad Católica de Santa María (UCSM), con segunda especialidad en Derecho Procesal Constitucional y Administrativo por la misma casa de estudios. Docente de Derecho Civil de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la UCSM.

** Abogada graduada con “Felicitaciones Públicas” por la Universidad Católica de Santa María, con maestría en Derecho Procesal y Administración de Justicia por la misma casa de estudios. Graduada del curso superior en Derecho de Litigación Oral de la Universidad de Salamanca, España.

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^[1] Fernando de Trazegnies realiza una distinción entre las palabras sueldo y honorario, señalando que la primera tiene una significación más materialista, porque se deriva del nombre de una antigua moneda; en cambio, honorario, tiene más bien relación con el honor que implica el ejercicio de la actividad profesional. El honorario es un regalo o suma de dinero que recibía el profesional, por parte de quien se había beneficiado con sus saberes, en términos de agradecimiento y honor.