Resumen: La existencia de dilemas en torno a la responsabilidad civil resulta innegable: posiciones que defienden la distinción del sistema binario y quienes apuestan por la unificación de la responsabilidad civil; quienes consideran beneficiosa la contractualización de supuestos de responsabilidad civil extracontractual y aquellos que advierten lo pernicioso que puede ser el ejercicio de esta acción. La autora explica estas y otras posturas, así como su posición respecto a cada una de ellas. De igual manera, refiere que el Anteproyecto de Reforma del Código Civil propone nuevas fórmulas y replanteamientos normativos que minimizarán las incertidumbres y erradas interpretaciones que acontecen en el campo de la responsabilidad civil en el caso peruano. Abstract: The existence of dilemmas surrounding civil liability is undeniable: positions that defend the distinction between the binary system and those who are in favor of the unification of civil liability; those who consider the contractualization of tort liability cases to be beneficial and those who warn of the perniciousness of the exercise of this action. The author explains these and other positions, as well as her position with respect to each of them. Likewise, she refers that the Draft Bill for the Reform of the Civil Code proposes new formulas and normative rethinking that will minimize the uncertainties and erroneous interpretations that occur in the field of civil liability in the Peruvian case.

Palabras clave: Responsabilidad extracontractual / Inejecución de obligaciones / Daño moral Keywords: Non-contractual liability / Non-fulfillment of obligations / Non-material damages Marco normativo: Código Civil: arts. 1314 al 1317, 1321, 1322, 1329, 1330, 1354, 1361, 1969 y 1985. Recibido: 15/11/2022 // Aprobado: 17/02/2023

INTRODUCCIÓN

“Existencia, Facultades, Asimilación: en otros términos: Personalidad, Libertad, Propiedad: he aquí el hombre. De estas tres cosas puede decirse, fuera de toda sutileza demagógica, que son anteriores y superiores a toda legislación humana”^[1]. Se cuestionaba Bastiat^[2] qué sería del individuo si no pudiese defender cada uno de estos elementos constitutivos o conservadores de la vida, puesto que las facultades que tenemos no son más que una prolongación de nuestra personalidad y la propiedad, una prolongación de nuestras facultades.

Esta premisa ha sido y sigue siendo la esencia del ser humano, una complejidad tuitiva en todas sus formas, un ente que se relaciona con otros individuos de la sociedad desplegando una serie de actuaciones, provenientes o no, de un acto volitivo y que, en este sinuoso camino, en muchas vertientes, tropieza e inclusive motu proprio con conflictos que generan consecuencias de tipo legal. He aquí que el Derecho juega un rol fundamental protegiendo intereses jurídicamente relevantes, tal es el caso de las normas que se ubican en el campo de la responsabilidad civil, en el que se busca tutelar a la víctima del daño (concebido bajo este paradigma en la actualidad), estableciendo para ello un deber de reparación derivado de la conducta del sujeto dañante.

El estudio de la responsabilidad civil constituye entonces un eje medular y el soporte para –desde un plano general– conocer y determinar los alcances y las consecuencias jurídicas ocasionadas por la contravención al tan invocado principio “neminem laedere”, así como del incumplimiento derivado de la inejecución de las obligaciones. Esta distinción puede hacer suponer al lector que el enfoque de la responsabilidad civil variará significativamente atendiendo a si se analizan eventos por responsabilidad civil extracontractual o responsabilidad civil por inejecución de las obligaciones (contractual); lo cierto es que ambas sientan sus bases en el juicio de la responsabilidad civil que implica la verificación de la concurrencia de los elementos que la constituyen, por lo que es importante denotar que una aproximación a un correcto sistema de la responsabilidad civil permitirá dotar de soluciones jurídicas más rápidas, eficientes y con la observancia –aunque utópica– del principio restitutio in integrum.

En ese sentido, mediante el presente estudio que forma parte de uno mayor intitulado “Derecho Civil. Nuevos paradigmas y futuras reformas”, buscamos brevemente reflexionar respecto a algunos dilemas en torno a la responsabilidad civil, su clasificación, así como en relación con algunas propuestas de reforma de normas ubicadas en el campo de la inejecución de las obligaciones del Libro VI del Código Civil, para lo cual recurriremos a la doctrina y jurisprudencia aplicable.

I. SISTEMA BINARIO: RESPONSABILIDAD CIVIL “CONTRACTUAL” Y “EXTRACONTRACTUAL”

En nuestra vida de relación social, se suele invocar el término “responsabilidad” en distintos escenarios y con una diversidad de significados de índole social, económica, política, simplicidad de causa- efecto, entre otros. Por tal motivo, si buscamos una definición, hallamos que esta puede constituir una deuda, una obligación de reparar y satisfacer; cargo u obligación moral; capacitad para reconocer y aceptar las consecuencias de un hecho realizado libremente^[3]; sin embargo, hacer uso estricto de estos conceptos para referirnos a la responsabilidad en el sentido jurídico, sería pecar por lo fragmentario de su contenido.

En efecto, “el panorama ante el que se encuentra la Teoría General del Derecho a la hora de llevar a cabo la reconstrucción del concepto jurídico de responsabilidad, se caracteriza por la ambigüedad y la vaguedad del concepto ‘responsabilidad’”^[4]. Para comprender entonces su significado, debemos partir de su etimología, la cual deriva del latín respondere compuesto del verbo spondere que significa prometer^[5]. Debemos advertir que “[d]urante mucho tiempo la responsabilidad civil fue un epifenómeno de la penal: castigar al autor culpable y, como consecuencia de ello, indemnizar el daño. Desde el punto de vista del lenguaje es sintomático que “reus” significara tanto deudor como culpable”^[6].

La responsabilidad civil se presenta así, como “la sanción jurídica de una conducta lesiva; a la sanción que impone el ordenamiento jurídico como consecuencia de la causación de un daño. Por lo general, el sujeto que causa un daño queda sometido a responsabilidad, y esta consiste precisamente en la reparación del daño”^[7]. Con razón se afirma que es un “fenómeno que consiste en que el ordenamiento jurídico haga de cargo de una persona el deber de resarcimiento del daño a otro, como consecuencia de la violación de una situación jurídica”^[8].

En sede nacional, se afirma que la responsabilidad civil es una “institución jurídica que importa el nacimiento de una obligación que debe asumir quien ha causado un daño injusto a otro y que consiste en un resarcimiento económico”^[9]. Ello obedece a que esta “parte de la idea de que el daño es un contravalor, un fenómeno que implica una alteración desfavorable de la realidad preexistente a su acontecer”^[10]. Sin embargo, “a pesar de la reafirmación de la unidad de la institución, creemos que no es posible concebir la nueva responsabilidad civil como una nación centralizada y homogénea sino, más bien, como una federación de estados o regiones que conservan su autonomía y sus características propias”^[11].

El término responsabilidad civil abraza en su contenido (esencialmente) un deber de resarcimiento y una obligación a cargo del sujeto que causa el daño; la peculiaridad del mismo es que, si bien esta sería la premisa general de la definición, vemos que esta a su vez presenta una subdivisión teórica (y plasmada de forma legal), un sistema binario de responsabilidad civil “contractual” o “extracontractual”, atendiendo a su naturaleza, a razones de técnica legislativa o, inclusive, pedagógicas.

La distinción entre ambos campos de la responsabilidad civil “al menos desde el punto de vista puramente ontológico, es mayoritariamente aceptada, al menos en lo que tiene de valor didáctico (ya que en las cuestiones concretas que plantea la distinción la polémica doctrinal es enorme)”^[12]. De esta manera, se puede advertir que esta marcada diferenciación “es muy tomada en cuenta por las leyes y por los códigos en aspectos muy diferentes (…). No obstante, es el régimen jurídico sustantivo de fondo el que está en tela de juicio”^[13].

Pero ¿cuál es la diferencia entre uno u otro régimen? Al respecto, conviene precisar que se debe “evitar, ante todo, un acostumbrado modo de ver las cosas que ponía punto final a la discusión al afirmar que la distinción entre ambos tipos de responsabilidad se sustentaba, exclusivamente, en la existencia e inexistencia de una relación obligatoria previamente establecida entre el damnificado y el dañador”^[14].

Así, se sostiene que la responsabilidad civil contractual, “halla su origen en la noción misma de obligación”^[15], agregando que este “se resuelve en la satisfacción del interés deducido de la obligación, a pesar de la falta de cooperación por parte del deudor; para el mismo efecto, se propone una remoción justa de las consecuencias perjudiciales inmediatamente conexas con el evento incumplimiento”^[16]. Es así que en este sistema es posible identificar dos consecuencias: “la obligación de indemnizar todos los daños que conocidamente se derivan del incumplimiento como efecto directo e inmediato y la obligación de indemnizar solo los daños previstos o que se hubieren podido prever al constituirse la obligación”^[17].

Por otro lado, en el segundo sistema, “el dato esencial está representado por la verificación del daño injusto, al que se refiere y según el cual se proporciona la reacción del Derecho; una reacción que se concreta con la imposición de la obligación (primaria) de resarcimiento de la totalidad del perjuicio al sujeto que incurriera en alguna de las hipótesis (de responsabilidad) contempladas en la ley”^[18], a lo que se suma que en este escenario “la obligación (de reparar) surge ex post a la comisión del daño (se entiende junto con los demás elementos constitutivos de este tipo particular de responsabilidad)”^[19]. Sabemos que, en el marco de este sistema, se suele invocar la expresión neminem laedere para sostener que esta sería la clave para diferenciarla de la responsabilidad civil contractual; sin embargo, para Carnelutti: “el deber genérico del neminen laedere es un modo de espejismo que ha inducido a una visión ilusa y que continuará ilusionando a los juristas”^[20], toda vez que este deber, en realidad, se corresponde con un deber genérico que “no es realmente más que la síntesis de todos los deberes específicos impuestos hacia los demás, por lo que es una fórmula vana en tanto se determine cuál sea la esfera específica ajena que hay obligación de respetar”^[21].

En ese sentido, si se hiciese uso del mismo para referirse a un principio que forma parte de esta rama y que requiere ser analizado en el programa de la responsabilidad civil ello sería justificable, pero no debemos soslayar que:

Un deber específico preexiste tanto en la aparición del daño extracontractual como en el nacimiento del daño contractual; el sujeto no está obligado sólo por el deber de cumplir la obligación, sino también por otros deberes específicos que le vienen impuestos por el ordenamiento jurídico; en cuanto perjudica al interés de otro violando uno de tales deberes, ocasiona un daño que, en contraposición al contractual, se le conoce como extracontractual^[22].

Nótese que al daño extracontractual se le suele equiparar como daño aquiliano, aunque este último “no agota, por otro lado, la categoría del daño extracontractual ya que en esta expresión se comprende, en méritos a la tradición el daño antijurídico que no se deriva de incumplimiento de la obligación”^[23], mientras el “daño extracontractual” es pura y simplemente el daño, mejor dicho, cualquier daño, que no deriva del incumplimiento de la obligación^[24].

II. DEL PROBLEMA DE LA “CONTRACTUALIZACIÓN” EN EL CASO PERUANO: ANÁLISIS DESDE LA ÓPTICA DEL CÓDIGO CIVIL

Pese a que pareciera que existe claridad en la delimitación de ambos regímenes de la responsabilidad civil, existen escenarios en los que se presentan ambos sistemas y cuya aplicación de unas u otras normas, atendiendo al régimen para el que han sido previstas, podrían no resultar del todo evidentes. He aquí a lo que comúnmente conocemos como “zonas grises”^[25].

No confundamos estos escenarios con aquellos supuestos en los que puede determinarse –sin lugar a cuestionamientos– en qué sistema nos encontramos, pero que ya sea por impericia o por favorecimiento a quien ejerce la acción indemnizatoria, se busca “contractualizar”^[26] eventos donde claramente la responsabilidad civil extracontractual resulta aplicable.

¿Qué es lo que ocurre en el caso peruano? En nuestro Código Civil, se opta por un sistema dual de responsabilidad civil contractual y extracontractual, identificando así a las “obligaciones” en general (obligaciones y sus modalidades, así como los denominados “efectos de las obligaciones” en el que precisamente se ubica el Título IX “Inejecución de Obligaciones”) reguladas en el Libro VI “Las Obligaciones”, así como las “Fuentes de las Obligaciones” recogidas en el Libro VII “Fuentes de las Obligaciones”, donde podemos ubicar en la sección Sexta a la “Responsabilidad Extracontractual”; no obstante, existe una tendencia a contractualizar eventos por suponer que con esta adopción se estaría favoreciendo a la víctima del daño.

Piénsese en el plazo de prescripción de la responsabilidad contractual que, a diferencia de la responsabilidad extracontractual, otorga un plazo mucho mayor que es de 10 años, mas su causa obedece a una política legislativa que principalmente cuenta con respaldo en la actividad probatoria que se realiza en uno y otro régimen. A modo de ejemplo, a propósito del Codice Civile italiano, se explica que “el plazo difiere legítimamente en los dos tipos de responsabilidad por la necesidad de un temprano ofrecimiento de las pruebas necesarias para la determinación judicial de los supuestos que hacen viable el resarcimiento extracontractual”^[27].

En efecto, en el campo de la responsabilidad civil extracontractual “el resarcimiento representa una pretensión nueva y autónoma de la víctima, que obedece a su situación lesionada, y ello es lo que justifica que se decida normativamente, en la generalidad de los ordenamientos de familia romanista y germana, una extensión no tan amplia”^[28], que como se precisa “no es lo mismo que optar por una extensión “breve” –del plazo prescriptorio–, en comparación con el supuesto anterior”^[29]. De esta manera, si bien existe una justificación que amerita el otorgamiento de un mayor plazo en el supuesto de la responsabilidad civil contractual, no es menos cierto que debido a que el plazo se explica por una política legislativa, sería posible aumentar –mas no necesariamente equiparar– el plazo fijado en la responsabilidad civil extracontractual que actualmente es de dos años.

Por lo tanto, cabe preguntarse ¿el plazo en la responsabilidad civil contractual sería una defensa válida para optar por la contractualización? Desde nuestra posición, no, por cuanto al momento de que se efectúe el juicio de la responsabilidad civil, el juez de la causa deberá observar las reglas que rigen al caso en concreto, tal es el caso de la carga probatoria y los daños reclamados atados al elemento de la previsión.

En la responsabilidad civil por inejecución de las obligaciones, nuestro legislador dispone que deberá ser el perjudicado, por la inejecución de la obligación, o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, quien deberá probar el dolo o la culpa inexcusable, presumiéndose únicamente la culpa leve; mientras en la responsabilidad civil extracontractual el descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor.

¿En qué régimen entonces la carga probatoria se torna presuntamente más beneficiosa? Para responder esta interrogante debemos tener en cuenta que las normas relativas a la carga de la prueba “adjudican las consecuencias desfavorables de la falta de prueba de los hechos principales”^[30]. Así, en los artículos 1329 y 1330 del Código Civil, a diferencia del artículo 1969 del Código Civil, disponen que la carga de la prueba por dolo o culpa (salvo presunción por culpa leve) recae en la esfera del accionante, por lo que es este quien “cargará con los efectos negativos que se derivan de no haber probado los hechos sobre los que fundó sus pretensiones”^[31], ergo, la carga probatoria no siempre resulta ser más beneficiosa en el régimen de la responsabilidad civil contractual.

Sobre los daños reclamados, de una lectura del artículo 1321, se desglosa que el resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, comprenderá –siempre que se logre su probanza– tanto el daño emergente como el lucro cesante en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución, siendo que en tanto si los anteriores supuestos acontecieran y estos obedezcan a culpa leve, el resarcimiento se limitará generalmente al daño que podría “preverse” al tiempo en el que fue contraída. Dicho esto, esta situación no obsta a que en caso se hayan producido daños extrapatrimoniales, los mismos puedan ser resarcidos. Por su parte, en el artículo 1985 respecto a la responsabilidad civil extracontractual, la indemnización es total –no solo lo que puede preverse– o lo que es lo mismo, comprende las consecuencias (totales) que derivan de la acción u omisión generadora del daño.

En suma, la invocación indiscriminada y equivocada de la contractualización –basándonos mínimamente en los puntos antes señalados– podría suponer un despropósito de la circunscripción del sistema binario e incluso un perjuicio a la víctima del daño en el caso peruano.

III. DE LA CONCURRENCIA DE RESPONSABILIDADES A LA UNIFICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Como señalábamos en la sección anterior, existen supuestos en los que se presentan ambos supuestos de responsabilidad civil. A este fenómeno conocido como “concurrencia de responsabilidades”, resulta “consustancial a todo aquel que haya adoptado el esquema dualista en la comprensión general de su sistema de reparación de los daños. De ahí que siendo analizado en todos aquellos países que permanecen en esa comprensión”^[32]. En efecto, lo que acontece es “una zona de acumulación de responsabilidades, zona en la que se entiende que además de producirse daño por el incumplimiento de la obligación se ha producido un daño por incumplimiento de la obligación general de no dañar a otro”^[33], entonces, se comprende a una zona de la responsabilidad contractual –específica– que no desplaza a la responsabilidad extracontractual, produciéndose la convivencia de responsabilidades^[34].

Ahora bien, es de larga data la existencia de debates en torno a la concurrencia de responsabilidades en las que se apuesta por la subsunción, conjunción o diferenciación del contenido de la responsabilidad civil. Según diversos autores que pasaremos a desarrollar puntualmente, cuando se presentan supuestos como la premisa planteada, se debería recurrir a los fundamentos esgrimidos en las teorías sobre concurrencia de responsabilidades, entre las que se encuentran las siguientes: (i) teoría de la incompatibilidad, (ii) teoría de la opción y (iii) teoría del cúmulo.

Sobre la teoría de la incompatibilidad, se explica que la “responsabilidad contractual y extracontractual son incompatibles entre sí y en el evento de ocurrir una superposición respecto del hecho, se debe recurrir a la vía resarcitoria convencional”^[35]. De esta manera, en caso un evento similar aconteciera, existiría una suerte de subsunción de la responsabilidad extracontractual en el campo contractual o, si se quiere, prevalencia de la responsabilidad civil contractual.

En lo que atañe a la teoría de la opción^[36], esta se presenta cuando la víctima del daño puede optar por el sistema que prefiera, atendiendo a las ventajas que ofrece. Esta era precisamente “una de las soluciones propugnadas en la doctrina francesa por los autores contrarios a la tesis del non cumul”^[37]. Así, “[q]uienes optan por esta teoría señalan que la responsabilidad extracontractual es de orden público; además, las normas convencionales buscan la protección de los contratantes y por consiguiente la responsabilidad extracontractual sería una tutela adicional, sumado esta al principio pro-damnato, que permitiría aplicar la norma más favorable con miras a reparar el daño causado”^[38].

En lo atinente a la teoría del cúmulo, se explica que “el dañado elige lo que más le convenga de cada una de estas vías (plazo prescriptorio, carga de la prueba, entre otras)”^[39], pero esta teoría ha sido ya superada.

Habiendo explicado puntualmente el fundamento de las tres teorías, cabe preguntarse si es posible o no la aplicación de estas (o alguna de estas) en el sistema peruano, para ello es importante enfatizar en el despliegue de la actividad procesal que se requiere al momento de plantear una demanda de indemnización por daños y perjuicios en el sistema peruano.

Para estos efectos, como lo hemos desarrollado en un comentario a propósito de la Casación N° 4805-2016-Lima^[40], se debe observar que el artículo VII del Título Preliminar del Código Civil dispone que: “Los jueces tienen la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda”, lo que acarrea que, sin vulnerar el principio de congruencia, son los jueces quienes tienen que aplicar la norma que se corresponde con el caso analizado, actuar que en ninguna medida implica que se admita su aplicación a todo costo y sin limitaciones, pues el poder jurisdiccional no es absoluto, ergo, tiene como límite el derecho al debido proceso que a su vez alberga como garantía constitucional el derecho a la defensa (artículo 139 de la Constitución Política del Perú)^[41]. En adición, se deben considerar los supuestos de acumulación (objetiva y subjetiva) regulados en el Código Procesal Civil.

Con base en lo antes explicado, se advierte que la teoría de la incompatibilidad tiene como bases la preeminencia de la responsabilidad civil contractual ante la responsabilidad civil extracontractual, lo cual –muchas de las veces– en la realidad de los hechos es apreciada desde la óptica de la teoría del contacto social y que ha generado erróneamente la contractualización de la responsabilidad civil en el caso peruano. Por consiguiente, consideramos que es necesario identificar adecuadamente ante qué sistema de la responsabilidad civil nos encontramos, para luego plantear la pretensión y, de ser el caso, proponer en esta las reglas procesales existentes sobre la acumulación objetiva con miras a buscar una mayor protección en el sujeto activo.

En cuanto a la teoría de la opción, Díez-Picazo menciona que a los fundamentos de esta teoría “se le pueden –y se le deben– oponer dos tipos de reparos”^[42]: (i) para establecer la culpa se requiere analizar las reglas de la conducta que resultan de la relación obligatoria sin buscar especiales deberes generales de comportamiento y (ii) la solución no funciona en aquellos casos en los que por voluntad de las partes se efectuaron reglas distintas de distribución de riesgos^[43]. En el sistema peruano, justamente con base al artículo VII del Título Preliminar del que se explica el principio iura novit curia y el respeto del principio de congruencia, se puede advertir que no se trata que la víctima del daño pueda elegir entre uno y otro sistema, sino que –objetivamente– debe prevalecer el régimen en el que se suscitó la controversia. Es sabido que en la jurisprudencia peruana existen diversos pronunciamientos judiciales en los que, si bien existe una vinculación contractual, se opta por demandar los daños vía responsabilidad civil extracontractual, siendo estos –en muchas ocasiones– amparados por haberse probado la existencia de los daños que se reclaman.

Sobre la teoría del cúmulo, esta tampoco resulta válida por cuanto, en el ejercicio práctico, “el hecho de invocar indistintamente artículos de uno y otro, generaría no pocas confusiones entre los operadores jurídicos”^[44], pudiendo ser ello incluso perjudicial a la víctima del daño.

Si bien las teorías antes expuestas refieren a la aplicación de las reglas de la responsabilidad civil en un sistema binario, estas y otros fundamentos (que requieren un estudio mayor e individualizado) han servido de base para proponer la unificación de la responsabilidad civil.

Cierto sector de la doctrina postula que “el derecho contemporáneo, dinámico y multifacético, no admite la rigidez de esquemas binarios. Por el contrario, nos exige la búsqueda de elementos comunes, aglutinantes. Aquellos que permitan la aprehensión de un fenómeno único”^[45], por lo que “tal dualidad descansa en un análisis axiológico que reputamos falaz: creer que es más grave el hecho ilícito que el incumplimiento contractual”^[46].

El primero que plantea la unificación de la responsabilidad civil es André Lefevbre, bajo la premisa que ambos sistemas tienen como base la culpa (el mismo en cualquier contexto que se use), siendo conveniente que tanto la doctrina como la ley busquen unificarlas en un solo sistema de reparaciones pecuniarias^[47]; sin embargo, De Trazegnies explica que “la culpa no es la única causal de imputación para obligar para obligar a alguien a pagar por los daños sufridos por un tercero”^[48] y “en los casos en que interviene la culpa en la determinación de la responsabilidad extracontractual, ésta no es apreciada de la misma forma que tratándose de un incumplimiento contractual”^[49]. Uno de los defensores de esta tesis monista mencionaba que no hay diferencia entre ley y contrato, ya que la primera es el contrato social y la segunda es ley entre las partes^[50]. Para Planiol y los hermanos Mazeaud, ambas responsabilidades tienen el mismo fundamento porque ambas se originan en la ley^[51]; “[e]s cierto que toda responsabilidad se deriva de una obligación legal; pero hay obligaciones legales de naturaleza muy diversa, porque no procede unificar la responsabilidad sino diseñar una responsabilidad adecuada para cada variedad de obligación”^[52].

A propósito de esta tesis, en Argentina se realizaron cuatro congresos nacionales de Derecho Civil con fines de estudiar precisamente las reformas que debían incorporarse al Código Civil^[53], siendo que en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil finalmente aprobó la recomendación conforme a los siguientes términos:

“I) La reparación ha de sancionarse según fórmula integral y unificada aplicable tanto a la responsabilidad contractual, cualquiera sea la naturaleza de la prestación, como a la extracontractual, sea que los hechos configuren o no delitos del derecho criminal.

II) La reparación consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior, salvo cuando ello fuese imposible, o cuando el damnificado optase por la indemnización en dinero, o cuando por las circunstancias del caso el juez considerase que se agrava innecesariamente la situación del deudor.

III) La medida del resarcimiento se extiende a todo daño que guarde conexión causal adecuada con el hecho generador de la responsabilidad civil”^[54].

Merece traer a colación que para Izquierdo, quien se confiesa haber sido un defensor de una “total y absoluta unificación de regímenes”^[55], apuesta ahora por una línea moderada de la unificación^[56]. Para el citado autor:

[L]a experiencia del derecho europeo demuestra que se camina hacia una aproximación de los regímenes que, aun distinguiendo entre las obligaciones contractuales y las extracontractuales en cuanto a su origen o fuente, concibe las diferencias de régimen jurídico como algo de puro matiz^[57].

Entre las razones que instan dicho fundamento, se encuentran las de orden sustantivo y hasta de justicia material (no dejar indemne a la víctima del daño); de orden sistemático (existencia de elementos comunes a ambas responsabilidades) y de orden práctico^[58].

Pero, “¿[q]ué sucedería si se unifica la responsabilidad, equiparamos las reglas de las dos responsabilidades y creamos una sola “responsabilidad civil?”. Refiere De Trazegnies que “el resultado sería el desastre, el caos jurídico”^[59].

Es importante referir que, en el marco del debate en torno a la unificación de la responsabilidad desarrollado en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, Borda sustentó que “debe admitirse una diferencia entre la responsabilidad derivada de hechos ilícitos y la que surge del incumplimiento contractual porque en el respecto de las normas jurídicas está comprometido un interés de orden público, mientras que la violación de un contrato no es tan grave”^[60], agregando que “en materia de hechos ilícitos la reparación debe ser integral, pero en materia de incumplimiento contractual, la reparación debe alcanzar solamente a los perjuicios derivados directamente del hecho”^[61].

En sede nacional, en un interesante análisis enfocado en “los costos y los beneficios que las personas y los mercados razonablemente experimentarán bajo una u otra situación legal”^[62]. Escobar y Miguel apuestan por mantener separados “con reglas de responsabilidad diferenciadas en función a los distintos fines perseguidos en cada caso”^[63]. Para los autores, “las personas y la sociedad en su conjunto estarán mejor si existen más contratos y menos accidentes. Para que esto ocurra, la responsabilidad contractual tiene que ser limitada, mientras que la extracontractual tiene que ser ilimitada”^[64], con lo cual las personas no tendrán temor de celebrar contratos y a su vez analizar (costo-beneficio) la situación de cumplimiento e incumplimiento de lo que prometen y en el segundo caso, las personas y las empresas solo efectuarán actividades eficientes pues estarán obligadas a internalizar de forma total los costos de estas^[65].

Y en la jurisprudencia peruana…

La prueba de que todavía existen controversias respecto a la adopción del sistema binario y la tentativa de unificación de la responsabilidad civil son los diversos pronunciamientos expedidos por la Corte Suprema desde tiempo atrás hasta la actualidad.

En efecto, según se afirmó en la Casación Nº 1312-96-Lambayeque, “los límites y diferencias de la responsabilidad contractual y extracontractual se ha atenuado tanto por el movimiento doctrinario como por la corriente legislativa contemporánea, en búsqueda de un sistema unitario de la responsabilidad civil cuyo núcleo gire en torno a la prevención del daño y en la reparación de la víctima”.

Por otro lado, un pronunciamiento inclusive peculiar fue lo plasmado en la Casación Nº 1112-98-Ucayali, en la que se señala que: “Si el demandado considera que el actor ha errado en su planteamiento, solo a él le permite nuestro sistema procesal y no al Órgano Jurisdiccional, denunciarlo al momento de ejercer su derecho de contradicción, lo que no ha sucedido en el presente caso, razón por la que, no obstante la denuncia formulada por el demandado, la acción incoada tiene que prosperar, tanto más si ambas acciones tienden al mismo fin, esto es, obtener el resarcimiento del daño causado, que, es más, la necesidad de mantener en el proceso la acción que se ejercita prohibiendo la mutatio libelli cuando los demandantes han optado por una de ellas, tiene una justificación social y práctica, evitar nuevas demandas con los inevitables gastos de tiempo y dinero”. Dato relevante de la casación es que se resalta sobre la pretensión procesal, la acción formulada, omitiéndose el enfoque en la pretensión procesal específica planteada en la demanda.

Posteriormente, en Casación Nº 2535-2001-Ucayali, luego de señalar que de acuerdo a la teoría de la responsabilidad civil en el que se halla la responsabilidad civil contractual y extracontractual, la diferencia entre una y otra se debe a la existencia de un vínculo (contrato) en la primera; mientras en la segunda no existe tal vínculo por disposición de las partes, sino que es la ley la que atribuye las obligaciones ante el acontecer de un evento dañoso, se concluye que “existen supuestos en que ambos tipos de responsabilidad, contractual y extracontractual, se confunden, elaborando los doctrinarios diversas teorías que no terminan por salvar el marco de una u otra responsabilidad correspondiendo al juzgador, de acuerdo al caso, aplicar las normas que puedan corresponder a aquellas, buscando siempre la solución del conflicto de intereses para lograr la paz social en justicia”.

Al respecto, si bien se aprecia que se parte de la premisa de la distinción de ambos regímenes de la responsabilidad civil en el vínculo contractual y en la ley que, desde nuestra posición, no resulta correcto, lo cierto es que se invoca tácitamente la observancia del principio iura novit curia, aunque resta analizar si con su exhortación en realidad no se contraviene en concreto el principio de congruencia que implica que “la resolución que emite la autoridad acerca del litigio debe guardar estricta conformidad con lo pretendido por las partes”^[66], caso contrario, podrían presentarse las siguientes afectaciones:

1) El juzgador omite decidir alguna de las cuestiones oportunamente planteadas por las partes y que sean conducentes a la solución del litigio, lo que genera el vicio de incongruencia conocido como citra petita, que torna anulable el respectivo pronunciamiento;

2) El juzgador otorga cosa distinta a la peticionada por la parte o condena a persona no demandada o a favor de persona que no demandó, yendo más allá del asunto litigioso, ello conforma el vicio de incongruencia denominado extra petita, que también torna anulable el respectivo pronunciamiento; y,

3) El juzgador otorga más de lo que fue pretendido por el actor: también aquí se incurre en vicio de incongruencia, ahora llamado ultra petita, que descalifica la sentencia^[67].

Repárese que la aplicabilidad del principio iura novit curia no puede llegar a extremismos traducidos en la sustitución de posición de parte, expedición de fallos respecto a pretensiones extra petita, entre otras, que desnaturalicen el deber esencial de imparcialidad de los jueces, un actuar en tal sentido deviene en una incorrecta administración de justicia.

En la Casación N° 1544-2013-Pasco se explica que la responsabilidad civil tiene como fines resolver controversias como consecuencia de la producción de daños, razón por la cual desde tiempo atrás se viene debatiendo a nivel de la doctrina la unidad de la responsabilidad civil que tradicionalmente debe mantenerse en dos regímenes, tal como se encuentra regulado en el Código Civil; no obstante, la “doctrina moderna”, aunque no de manera uniforme, considera que la responsabilidad civil es única, existiendo diferencias de matiz entre ambas. Así, si bien el Código Civil peruano adopta el sistema tradicional, esto no sería un obstáculo para comprender a la responsabilidad civil como una sola, siendo la reparación lo que debe servir de directriz. En este marco, explican que “la diferenciación entre responsabilidad civil contractual y extracontractual no es determinante para otorgar indemnización por daños y perjuicios, ya que como se señaló la responsabilidad civil es una sola”. Esta casación sigue, en esencia, el pronunciamiento vertido en la Casación Nº 1112-98-Ucayali.

Nuevamente, invocando la “doctrina moderna”, en la Casación N° 3449-2014-Ica, y –como en la misma se refiere– en similar tenor que en las Casaciones N° 1468-2010-Ucayali, N° 4922-2010-Lima y Nº 1544-2013-Pasco, se afirma que “la responsabilidad civil debe concebirse como una institución única y si bien existen algunas diferencias de matiz (…), ello no es impedimento para que se entienda que la responsabilidad civil en el sistema jurídico es una sola, pues no obstante que nuestro Código Civil se adhiere al sistema tradicional, es la reparación del daño el aspecto que debe orientar la actuación del órgano jurisdiccional”.

En el caso que nos ocupa, tal como se aprecia del considerando primero, la demanda interpuesta fue el pago de una determinada suma de dinero de forma solidaria contra los demandados más los intereses legales generados desde la fecha en que se produjo el daño y las costas y costos del proceso, por concepto de Indemnización por Daños y Perjuicios por Responsabilidad Extracontractual. En primera instancia, se declara fundada en parte la demanda por responsabilidad civil extracontractual, siendo la sentencia objeto de apelación y elevada a la Sala Civil, la cual declara nula la Sentencia y ordena que se expida un nuevo pronunciamiento, tras lo cual el a quo declara fundada en parte la demanda e infundada respecto a uno de los codemandados, ordenando el pago de una determinada suma de dinero por responsabilidad civil extracontractual. Es así que se interpone recurso de apelación contra la sentencia, siendo que en esta ocasión el ad quem declara improcedente la demanda pues de los fundamentos de la demanda fluye que en realidad nos encontramos ante un caso de responsabilidad civil contractual, ello en amparo del “artículo 427, inciso 5 del Código Procesal Civil (falta de conexión lógica entre los hechos y el petitorio), resultando de aplicación lo dispuesto en el artículo 121 del mismo cuerpo normativo, en tanto se interpone demanda de Indemnización por Daños y Perjuicios por Responsabilidad Extracontractual”. Dado lo resuelto, se interpone recurso de casación el cual finalmente es resuelto por la Corte Suprema, concluyendo que:

[L]a regulación de nuestro Código Civil no puede ser impedimento para estudiar el sistema de la responsabilidad civil desde una óptica unitaria. Por consiguiente, estando a tal concepción, carece de relevancia el hecho que en la sentencia de vista ahora impugnada se haya establecido la existencia de responsabilidad contractual; tanto más si revisados los actuados se advierte que no se ha configurado la causal de improcedencia de la demanda prevista en el artículo 427, inciso 5 del Código Procesal Civil, porque la parte demandante ha señalado en forma clara y precisa el petitorio de su demanda y los fundamentos que la sustentan, al solicitar una Indemnización por Daños y Perjuicios por el fallecimiento del padre de sus hijos en ejecución de labores para las cuales no había sido contratado; y si bien la accionante ha invocado normas sobre responsabilidad extracontractual, es el juez quien debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente, en aplicación del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil ; por lo que en el caso de autos corresponde a la Sala Superior resolver el fondo de la controversia. Por tales razones, al no haberse configurado la causal de improcedencia de la demanda prevista en el artículo 427, inciso 5 del Código.

Son muchos los argumentos que van desde la trascendencia en la identificación de los sujetos que reclaman el daño hasta la determinación de los daños reclamados por los cuales no nos encontramos de acuerdos con lo precedentemente sostenido por la Corte Suprema. Desde nuestra perspectiva, no resulta factible alegar que bajo el manto “unitario” de la responsabilidad civil se pueda eludir la observancia de las normas que difieren en ambos campos de la responsabilidad civil, toda vez que –tal como habíamos explicado en la sección III del presente estudio– las reglas de la carga probatoria, así como el otorgamiento de los daños reclamados varían significativamente según el régimen aplicable.

Luego de haber efectuado un breve recuento de algunos pronunciamientos expedidos por la Corte Suprema en los que se apuesta por la unificación de la responsabilidad civil, atendiendo a la búsqueda de la reparación del sujeto dañado, no nos causa extrañeza que invocando a la “doctrina moderna” se desnaturalice el sistema binario tal como se encuentra regulado en nuestro Código Civil y con ello se soslayen las consecuencias jurídicas que acarrea el olvido de las reglas y la eliminación de las delimitaciones sobre el daño que rigen en ambos regímenes de la responsabilidad civil, así como de los efectos de la adopción de la “unitariedad” de la responsabilidad civil en un sistema como el nuestro. Lamentablemente, “la idea obsesiva de justificar la unificación ciega nuestra visión jurídica de las cosas y no nos permite comprender el funcionamiento efectivo y la atmósfera en la que se dan ambas responsabilidades”^[68].

No podemos forzar la unificación de dos regímenes que, si bien podemos reconocerlos como integrantes de la responsabilidad civil (desde una perspectiva teórica), tienen distintos tratamientos normativos que obedecen esencialmente al convenio de distribución de riesgos existente a nivel contractual y que no acontece de igual manera en el campo de la responsabilidad civil extracontractual, ya que en esta última los sujetos involucrados no realizaron una acto previo demarcativo respecto de los daños a reclamarse, no pudiendo ser estas notorias divergencias suprimidas, sino reconocidas.

IV. RESPONSABILIDAD CIVIL POR INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES EN EL SISTEMA PERUANO (ASPECTOS CONTROVERTIDOS)

1. ¿Caso fortuito o fuerza mayor es causa no imputable?

A efectos de responder idóneamente cuando nos encontramos ante un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor desde un plano general, consideramos oportuno formular la siguiente interrogante: ¿una medida gubernamental que dispone el confinamiento, un robo o una huelga son supuestos de caso fortuito o fuerza mayor?

Si contestáramos automáticamente que sí, que califican como supuestos de caso fortuito o fuerza mayor, estaríamos en un equívoco que se origina por suponer que caso fortuito o fuerza mayor siempre será un evento que se define y cumple con los requisitos contenidos en el artículo 1315 del Código Civil, en el que se detalla que “causa no imputable” (entiéndase como un evento imprevisible, irresistible y extraordinario) es un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor. Y esto no es necesariamente así.

¿Qué será entonces un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor? La primera respuesta que debemos dar, atendiendo a que nos regimos bajo las reglas del Código Civil, es que caso fortuito o fuerza mayor será lo que hayan establecido las partes en el contrato.

En efecto, en sede contractual nos encontramos ante la observancia del principio de autonomía privada por el que las partes tienen el poder de autorregular sus propios intereses, y por el que precisamente pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a normas legales de carácter imperativo y esto es a lo que se conoce como libertad contractual^[69] positivizado en el artículo 1354 del Código Civil. Así, el contenido del contrato será obligatorio entre las partes (principio del pacta sunt servanda, fuerza obligatoria del contrato), tal como se encuentra reconocido en el artículo 1361 del Código Civil.

Entonces, respondiendo a la pregunta inicial: en el primer ejemplo, se determinará, de ser el caso, según las reglas del Código Civil, si se presentó un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor por la medida gubernamental de aislamiento. Sin embargo, en el segundo supuesto, no puede sostener que el robo per se constituye un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, por cuanto la actividad principal de la empresa era el de transporte y almacenamiento, con lo cual puede advertirse que una situación de robo puede ser previsible atendiendo a que resulta un hecho propio de la actividad^[70]. En el tercer escenario, podríamos incluso sostener que dependerá de lo que hayan establecido las partes en el contrato, pues precisamente por el principio de la libertad contractual, en un primer momento, las partes pueden estipular qué escenarios califican como supuestos de caso fortuito o fuerza mayor, es decir, se puede disponer: (i) cuál es el significado de caso fortuito o fuerza mayor para las partes, sin necesariamente considerar lo dispuesto en el Código Civil^[71] y (ii) se puede limitar qué supuestos califican como caso fortuito o fuerza mayor, es decir, establecer un listado de supuestos. En un segundo momento, si el contrato no establece tal regulación, deberemos acudir a los artículos 1314 y 1315 del Código Civil.

Sobre esta última norma quiero hacer cuatro observaciones importantes, pues resultan relevantes al momento de efectuar el juicio de la responsabilidad civil:

- Primero: Con el término imputabilidad, se hace referencia a “la capacidad que tiene el sujeto para hacerse responsable civilmente por los daños que ocasiona”^[72], lo que involucra un análisis de la capacidad de discernimiento; empero, este también puede ser concebido en un sentido amplio como atribución de responsabilidad. En la norma que nos ocupa, cuando nos referimos a causa no imputable, expresamos que sería un evento que en el marco de un juicio de la responsabilidad civil, no es posible atribuir al deudor.

- Segundo: Cuando se dice que causa no imputable es caso fortuito o fuerza mayor, en realidad hacemos referencia a una relación de género a especie, por cuanto ha sido reconocido sin mayores cuestionamientos que se subsumen de igual forma en este supuesto el hecho determinante de tercero y el hecho de la propia víctima.

Sobre el particular, se advierte que en el Anteproyecto del Código Civil, acertadamente se reconoce dicha afirmación, proponiendo como modificatoria el siguiente texto legal:

Artículo 1315.- Causa no imputable

1. La causa no imputable consiste en un evento extraordinario e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.

2. El caso fortuito o la fuerza mayor, el hecho determinante de tercero y el hecho determinante del acreedor son supuestos de causa no imputable. (El resaltado es nuestro)

- Tercero: En el vigente artículo 1315 del Código Civil se hace mención a tres características de la causa no imputable –expresamente concurrentes– entiéndase irresistibilidad, imprevisibilidad “y” extraordinariedad. No obstante, Fernández explica que “tales requisitos no tienen por qué presentarse copulativamente, siendo suficientes la presencia de los requisitos de la extrañeza y la irresistibilidad o inevitabilidad”^[73], aunque “[l]o decisivo, en última instancia, es que en cada caso concreto se presente una circunstancia suficientemente determinante del incumplimiento a la que se pueda reconocer con rigurosidad el efecto liberatorio”^[74].

Con relación a la primera característica, “la irresistibilidad se refiere a la impotencia objetiva del deudor para evitar el fenómeno, que se torna insuperable y sus consecuencias no pueden conjurarse precisamente por su magnitud”^[75]. Tamayo menciona que “[a]un la doctrina más elaborada (…) ha caído en enormes confusiones y discusiones bizantinas al no advertir que lo que debe ser irresistible no es el fenómeno que se alega como causa extraña sino sus efectos”^[76], por lo que el foco de análisis debe centrarse en este último.

Cuando se estudia entonces la imprevisibilidad “como elemento estructural de la causa extraña, podrá verse que, en el fondo, lo imaginable e inimaginable con anticipación conduce siempre a la búsqueda de la irresistibilidad o, por lo menos, de la culpabilidad del agente para lograr resistir el hecho”^[77]. En tal sentido, “[s]ería preferible definir la causa extraña como el efecto irresistible y ajeno jurídicamente al deudor”^[78]. Al respecto, en la Casación N° 1764-2015-Lima se expone lo siguiente:

[E]s imprevisible, lo súbito e inesperado de un acontecimiento que el deudor, usando una normal diligencia, no ha podido advertir que acaecerá, constituye la imprevisibilidad del caso fortuito o fuerza mayor que libera al deudor de responsabilidad por la inejecución de la obligación o por el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. Nadie está obligado a prever la ocurrencia de un hecho raro y repentino que impide el cumplimiento de la obligación. Los hechos que acaecen normalmente o con cierta frecuencia o que son probables de que sucedan son previsibles usando las precauciones ordinarias, por lo que no constituye, fuerza mayor; el deudor es el culpable porque ha debido preverlos y medir sus posibilidades de poder evitarlos; en caso contrario, ha procedido temerariamente al obligarse en tales condiciones.

La imprevisibilidad por tanto se caracteriza por ser un evento súbito, repentino, que no acontece con frecuencia, pero que “[h]a dejado de ser requisito caracterizador del caso fortuito (…), porque pueden presentarse eventos previsibles absolutamente inevitables (como, por ejemplo, el arribo de una tempestad, anunciada por el observatorio meteorológico)”^[79].

En cuanto a lo extraordinario, este “se juzga, principalmente, de acuerdo con las circunstancias temporales y espaciales”^[80]. Agregándose que, en ciertos casos, se debe tener en cuenta que “el estudio de lo ordinario o extraordinario se relaciona con el carácter habitual de la actividad”^[81].

Es oportuno traer a colación que en la Exposición de Motivos del Anteproyecto del Código Civil, atendiendo a la propuesta de modificación del artículo 1314 del Código Civil que será desarrollada seguidamente, se postula que el contenido del artículo 1315 deberá ser adecuado de conformidad a las siguientes directrices:

(i) [S]e regula a la “causa no imputable” como un concepto general; (ii) se precisa que los elementos necesarios para configurar la “causa no imputable” son la extraordinariedad y la irresistibilidad; y, (iii) se identifica, bajo una lista enunciativa, una pluralidad de manifestaciones de la causa no imputable, tales como el caso fortuito o fuerza mayor, el hecho determinante de tercero y el hecho del propio acreedor.

Asimismo, agregan que si bien el requisito de la imprevisibilidad ha sido eliminado, ello no implica que sea intrascendente, por el contrario, este será considerado para “valorar la extraordinariedad^[82]”.

- Cuarto: Habíamos señalado que, cuando no exista una regulación contractual distinta, deberíamos analizar tanto el artículo 1314 y el artículo 1315 del Código Civil, ello pues obedece a la interpretación que puede desprenderse del tenor del primer párrafo del artículo 1314:

Artículo 1314.- Quien actúa con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.

La norma precitada no siempre puede ser leída aisladamente, pues de ser ello así, significaría que en ciertos supuestos bastaría acreditar que el deudor actuó con la “diligencia ordinaria requerida” para que no sea responsable civilmente, no siendo tal afirmación del todo correcta.

Corresponde en determinados escenarios interpretar esta norma sistemáticamente con el artículo 1315 antes analizado, a fin de establecer una simbiosis entre diligencia ordinaria requerida y el acaecimiento de supuestos como caso fortuito o fuerza mayor. En ese sentido, si bien se analizará si el deudor ha actuado o no con la diligencia ordinaria requerida (y que cierto sector considera como el análisis de un criterio subjetivo), en la realidad de los hechos, se deberá tener en cuenta que para que el deudor se libere de responsabilidad, servirá finalmente la probanza del “caso fortuito o fuerza mayor” (criterio objetivo) como eximente de responsabilidad civil^[83].

Justamente, en el Anteproyecto del Código Civil, a fin de sistematizar adecuadamente el régimen del sistema denominado “Inejecución de Obligaciones”, se ha optado por la siguiente propuesta de reforma:

Artículo 1314.- Responsabilidad por inejecución de obligaciones. Límite

1. El deudor que no ejecuta la prestación conforme a lo establecido en el artículo 1220^[84] responde por los daños y perjuicios.

2. El deudor no responde si acredita que la inejecución de la prestación se produjo por causa no imputable, salvo que lo contrario esté previsto expresamente por la ley o por el título de la obligación.

Cabe mencionar que en el artículo 1317 del Código Civil se advierte con mayor claridad lo antes explicado, toda vez que de forma expresa se señala que el deudor no responde de los daños y perjuicios resultantes de la inejecución de la obligación, o de su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, por causas no imputables, salvo que lo contrario esté previsto expresamente por la ley o por el título de la obligación; disposición que como vemos, estaría siendo recogida –de forma más idónea (se agrega la acreditación)– en el numeral 2 del artículo 1314 de la propuesta de reforma, no quedando lugar a cuestionamiento que para la liberación del deudor se requiere no solo la diligencia ordinaria requerida sino sobre todo la probanza de la causa no imputable.

2. Imposibilidad sobreviniente y sus efectos

Conforme al tenor del artículo 1316 del Código Civil vigente, la obligación se extingue si la prestación no se ejecuta por causa no imputable al deudor, esto es, que la imposibilidad no debe presentarse al momento de la constitución de la relación obligatoria, sino que debe acontecer con posterioridad y debe además ser la causa de ello un hecho ajeno al deudor.

Asimismo, si la causa es temporal, el deudor no es responsable por el retardo mientras ella perdure; sin embargo, si esta causa que impide la inejecución permanece hasta que al deudor, según el título de la obligación o la naturaleza de la prestación, ya no se le pueda considerar obligado a ejecutarla, el efecto será el mismo (extinción de la obligación) o, hasta que el acreedor justificadamente pierda interés en su cumplimiento o ya no le resulte útil. Del mismo modo, se extingue la obligación que solo es susceptible de ejecutarse parcialmente, si ella no fuese útil para el acreedor o si este no tuviese justificado interés en su ejecución parcial; caso contrario, el deudor queda obligado a ejecutarla con reducción de la contraprestación, si la hubiere.

Con el Anteproyecto de Reforma del Código Civil, se plantea como propuesta la siguiente consigna madre “la extinción de la prestación por causa no imputable”:

Artículo 1316.- Imposibilidad definitiva de la prestación

La obligación se extingue si la prestación se torna imposible por causa no imputable al deudor.

Según se aprecia de la Exposición de Motivos del Anteproyecto, el contenido actual del artículo 1316 “establece una interrelación entre la extinción de la obligación (efecto) y la inejecución por causa no imputable del deudor (causa)”; no obstante, dado que esto no dota de claridad que “el efecto de la causa no imputable es la liberación de responsabilidad del deudor”, se propone “ligar la extinción de la obligación (efecto) no a la inejecución de la obligación por causa no imputable, sino a la imposibilidad sobrevenida definitiva de la prestación por causa no imputable. Con ello, en estricto, se está estableciendo en el Código Civil otro mecanismo extintivo, no satisfactivo, de obligaciones diferentes al pago”.

Como habíamos adelantado, en el artículo 1317 del Código Civil vigente se explica precisamente la consecuencia derivada del incumplimiento por causa no imputable: el deudor no responde de los daños y perjuicios resultantes, estableciéndose la salvedad en caso lo contrario se encuentre previsto expresamente por la ley o por el título de la obligación. Sin embargo, debido a que comúnmente “el actual artículo 1317 que, o bien servía para justificar una responsabilidad subjetiva por la inejecución de obligaciones; o, que era posible establecer escenarios de responsabilidad objetiva por pacto entre las partes”, con ocasión del Anteproyecto y la propuesta de reforma de los artículos anteriormente explicados, se ha optado por derogar el artículo 1317 vigente y proponer en su ubicación un artículo complementario al 1316 que regule la imposibilidad temporal, definitiva, la pérdida del interés en el cumplimiento o la utilidad de la misma, así como la ejecución parcial de la obligación^[85].

3. El resarcimiento del “daño moral”: un caso de responsabilidad civil médica

El señor Huamán de 46 años interpone una demanda de Indemnización por Daños y Perjuicios contra EsSalud por el concepto de daño moral por la suma de S/ 400, 000.00 y por daño a la persona por la suma de S/ 600, 000. 00. Según se aprecia del relato de hechos, el demandante padecía de obstrucción a la próstata, pero fue diagnosticado con otro padecimiento y, debido a que la atención que le brindaron fue tardía, se le habría causado un mayor daño, truncándose su proyecto de vida porque ya no podía tener hijos.

En el pronunciamiento de primera instancia se declaró fundada la demanda y, como consecuencia, se le otorgó por daño moral y por daño a la persona la suma de S/ 200,000.00 por cada concepto. Dado lo resuelto, se interpuso recurso de apelación, siendo elevado y resuelto por la Sala que declaró improcedente la pretensión por daño a la persona, toda vez que la misma ¡no puede ser otorgada en el campo de la responsabilidad civil contractual! Contra lo resuelto, se interpuso recurso de casación en el que se analiza, entre otros, el artículo 1985 del Código Civil (norma aplicable al campo de la responsabilidad civil extracontractual), sosteniendo que, si bien dicha norma indica como categorías indemnizables al daño moral y el daño a la persona, ergo, la palabra “y” exige su diferencia, se entiende que el daño moral es transitorio e implica “aflicción”; por su parte, el daño a la persona debe ser permanente y refiere a la lesión a la integridad psicosomática a lo que se agrega el daño al proyecto de vida.

Partiendo de dicha premisa, la Corte Suprema en la Casación N° 1318-2016-Huancavelica concluye que:

6. Es desde allí que este Tribunal Supremo considera que en el caso en cuestión la única solución válida para quien ha sufrido severos perjuicios en su organismo, que repercuten en su estructura psíquica y en su entidad corporal, solo puede consistir en otorgar una indemnización que comprenda tanto lo que comúnmente se ha entendido como daño moral (aflicción, pena) como el perjuicio psicosomático sufrido y el daño al proyecto de vida (daño a la persona), pues entonces la víctima recibe una reparación acorde con el daño sufrido. Lo contrario ocasionaría que a pesar de haberse verificado el daño se privilegie, por un asunto de formas, la guerra de etiquetas conceptuales, y se niegue a la víctima, a quien le es irrelevante saber cómo se llama el daño, la indemnización que le corresponde.

7. Eso nos lleva a señalar que, en el campo de la inejecución de obligaciones, el daño moral resulta equivalente a la noción conceptual del daño a la persona, es decir, hay que entenderlo de manera amplia como aflicción o sufrimiento, daño a la integridad psicosomática y daño al proyecto de vida, de lo que sigue que cualquier pedido que se realice por daño moral deberá tener en cuenta tal situación.

Como puede advertirse de los fundamentos citados, para la Corte Suprema no pueden privilegiarse las formas y negarse la reparación de la víctima, por lo que en el caso de responsabilidad por inejecución de obligaciones el daño moral y el daño a la persona son equivalentes. Subráyese, el daño moral comprende el “daño al proyecto de vida”.

Según se advierte en nuestro Código Civil, en los artículos 1321 y 1322 se establece lo siguiente:

Artículo 1321.- Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve.

El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución.

Si la inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al daño que podía preverse al tiempo en que ella fue contraída^[86]. (El resaltado es nuestro)

Artículo 1322.- El daño moral, cuando él se hubiera irrogado, también es susceptible de resarcimiento. (El resaltado es nuestro).

Por su parte, en el artículo 1985 se regula que:

Artículo 1985.- La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido. El monto de la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño. (El resaltado es nuestro).

Previo a explicar cómo debe ser interpretada nuestra normativa vigente, conviene precisar que quien promovió la incorporación del daño a la persona en el Código Civil de 1984 fue el maestro Carlos Fernández Sessarego, siendo esta voz inexistente en los Códigos de 1852 y 1936.

Explica Fernández que, dado el corto tiempo en el que se promulgó el código, no se logró eliminar el daño moral entendida como pretium doloris, que califica como un daño psíquico de carácter emocional comprendido dentro de la voz genérica de daño a la persona^[87]; sin embargo, el maestro León Barandiarán manifestó su desconcierto frente a la noción de esta voz en la Exposición de motivos del Código Civil de 1984^[88].

Lo cierto es que tal como se encuentra vigente nuestro Código Civil, no se hace mención expresa de la posibilidad de resarcimiento del daño a la persona en el campo de la responsabilidad civil por inejecución de las obligaciones, contrariamente como ocurre en el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual.

Este problema pareciera que habría sido “superado” a nivel jurisprudencial, pero conforme se advierte de la Casación precitada, todavía existen ciertos y –hasta válidos– cuestionamientos sobre su otorgamiento en sede contractual, atendiendo a lo específicamente regulado en nuestro Código Civil^[89]. A esto se le suma lo controversial del contenido de dichas voces, puesto que existen posiciones en sede nacional que apuestan por establecer una relación de género a especie, viceversa o hasta postular la eliminación del daño a la persona^[90].

Buscando entonces salvaguardar a la víctima del daño (evitando controversias en sede jurisprudencial); eliminar dudas respecto al otorgamiento del daño a la persona, así como del contenido de la voz daño moral y lograr con ello un tratamiento uniforme sobre la reparación, en el Anteproyecto se proponen los siguientes replanteamientos en ambos sistemas:

Artículo 1322.- Indemnización por daño a la persona y daño moral

El daño a la persona y el daño moral, cuando se hubieren irrogado, también son susceptibles de indemnización. (El resaltado es nuestro)

Artículo 1984.- Daño indemnizable

1. El daño puede consistir en una afectación patrimonial o extrapatrimonial.

2. El daño a la persona y el daño moral son indemnizados considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima o a su familia, según las circunstancias del caso.

3. Las consecuencias económicas negativas derivadas de la afectación pueden ser valuables o estimables, temporales o permanentes. (El resaltado es nuestro)

Novedoso, pero necesario, es que en la Exposición de Motivos del Anteproyecto, se explica que el daño a la persona comprende tanto la lesión a la integridad sicosomática como a los derechos de la personalidad y que “se ha optado por regular una noción de daño moral exclusivamente subjetivo; es decir, referido al dolor, la congoja, tristeza, etc.”.

No obstante lo proyectado, consideramos que atendiendo a los pronunciamientos realizados a nivel judicial, se hace necesario incorporar el contenido expreso del daño moral y el daño a la persona, máxime si a nivel jurisprudencial y no legislativo se viene reconociendo el (controvertido) “daño al proyecto de vida” como criterio de cuantificación del daño a la persona.

V. REFLEXIONES FINALES

La existencia de dilemas en torno a la responsabilidad civil resulta innegable: posiciones que defienden la distinción del sistema binario y quienes apuestan por la unificación de la responsabilidad civil; quienes consideran beneficiosa la contractualización de supuestos de responsabilidad civil extracontractual y aquellos que advierten lo pernicioso que puede ser el ejercicio de esta acción; aquellos que apuestan por la aplicación de diversas teorías que supuestamente posicionan mejor a la víctima del daño contrario a aquellos que anteponen la aplicación de normas que corresponden a los hechos acontecidos en armonía con el principio iura novit curia.

Los dilemas son por ello proposiciones contrarias disyuntivas que no necesariamente son correctas, pero sí defendibles, colocándonos así en una posición que nos permita negar o contradecir las mismas con miras a elegir y arribar a una determinada conclusión que en ninguna medida implicará una verdad absoluta, toda vez que “[n]o puede haber un criterio de verdad contaminado de otras perspectivas ya descritas. Ni siquiera es válido el intentar de cero como propone Descartes para conseguir ‘ideas claras y distintas’. No es posible empezar con ideas puras para construir conocimientos objetivos”^[91].

Partiendo de esta idea y habiendo explicado las posiciones a favor y en contra, así como nuestra posición respecto a cada una de ellas, nos corresponde a todos continuar con las reflexiones en torno a la responsabilidad civil, no perdiendo de vista las numerosas razones que lo motivan, entre ellas, la protección de la víctima del daño.

Para cumplir este objetivo se requiere de un correcto y eficiente sistema de la responsabilidad civil –siempre evolutivo– que permita a los operadores jurídicos conocer primariamente su contenido, implicancias, consecuencias y los criterios a considerarse con miras a alcanzar soluciones jurídicas idóneas. Todo pasa por admitir que el Derecho es cambiante por cuanto la realidad va siempre adelante y lo desborda.

Resulta positivo que con ocasión del Anteproyecto de propuestas de reforma al Código Civil peruano se hayan advertido diversos cuestionamientos debatidos a nivel doctrinario y que se trasladan a los pronunciamientos expedidos por nuestros magistrados para proponer nuevas fórmulas y replanteamientos normativos que permitan eliminar o minimizar las incertidumbres y erradas interpretaciones que acontecen en el campo de la responsabilidad civil en el caso peruano.

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* Abogada con maestría con mención en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Corresponsal en el Programa Internacional de Litigio y Arbitraje en Latinoamérica, México. Asociada al Estudio Rodríguez Angobaldo.

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^[1] Bastiat, F. La Ley. Traducción de Jon Rouco Mendoza, Edición Kindle, Argentina, 2014, p. 34.

^[2] Ibídem, pp. 34-35.

^[3] Véase: Diccionario de la Real Academia Española, edición del tricentenario. Disponible en: https://dle.rae.es/responsabilidad

^[4] Sanz Encinar, A. El concepto jurídico de responsabilidad en la teoría general del derecho. AFDUAM 4, 2000, p. 32. Recuperado de https://docer.com.ar/doc/n850vx-. Para el autor, “[l]a ambigüedad del concepto jurídico de responsabilidad responde al hecho de que se manifiesta con distintos significados. Así, puede observarse cómo aparece entre dos polos, responsabilidad penal y responsabilidad objetiva, que realmente tienen pocos elementos en común. Junto a la ambigüedad, la otra característica, del concepto de ‘responsabilidad’ que nos presenta el análisis del Derecho positivo es la vaguedad. Este carácter se comprueba en que, siendo cierto que aparecen tres tipos de responsabilidad que pretenden tener características distintas, algunas de ellas no parece que terminen de estar claramente definidas”.

^[5] Villey, M. Esquisse historique sur le mot responsable. En: Archives de Philosophie du Droit. T. 22. Sireym París, 1977, p. 46. Citado por: De Trazegnies Granda, F. La Responsabilidad Extracontractual. En: Biblioteca para leer el Código Civil. Vol. IV, Tomo II, Pontificia Universidad Católica del Perú Fondo Editorial, Lima, 2005, p. 456.

^[6] Lorenzetti, R. L. La responsabilidad. En: Revista Latinoamericana de Responsabilidad Civil. N° 1, 2011, p. 152.

^[7] Sierra Pérez, I. La delimitación de la responsabilidad contractual y extracontractual. En: Derecho de Daños: una perspectiva contemporánea. Motivensa Editora Jurídica, Lima, 2011, p. 45.

^[8] León Hilario, L. L. La responsabilidad civil: líneas fundamentales y nuevas perspectivas. 2ª edición corregida y aumentada, Jurista Editores, Lima, 2007, p. 50.

^[9] Ídem.

^[10] Castillo Freyre, M. y Rosas Berastain, V. La atomización de la responsabilidad civil (o cómo el mundo moderno ha desechado la unificación de la responsabilidad civil). En: La responsabilidad civil y la persona en el siglo XXI- Libro homenaje a Carlos Fernández Sessarego. Tomo II, Primera edición, IDEMSA, Lima, 2010, p. 80.

^[11] De Trazegnies Granda, F. Ob. cit., p. 506.

^[12] Yzquierdo Tolsada, M. La zona fronteriza entre la responsabilidad contractual y la aquiliana. Razones para una moderada unificación. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Año Nº 67, Nº 603, 1991, p. 444.

^[13] Díez-Picazo y Ponce de León, L. Derecho de daños. Civitas, Madrid, 1999, p. 245.

^[14] León Hilario, L. Ob. cit., p. 64.

^[15] Scognamiglio, R. Responsabilidad civil contractual y extracontractual. En: Ius et Veritas. N° 22, Revistas PUCP, Lima, 2001, p. 56.

^[16] Ídem.

^[17] De Trazegnies Granda, F. Ob. cit., pp. 431-432.

^[18] Scognamiglio, R. Ob. cit., p. 56.

^[19] Espinoza Espinoza, J. La responsabilidad civil derivada del incumplimiento de las obligaciones ex lege civil. En: Revista Aequitas. N° 1, Lima, mayo 2018, p. 55.

^[20] Carnelutti, F. Sulla distinzione tra colpa contrattuale e colpa extracontrattuale. En: Riv. dir. Comm. II, 1912, p. 744, citado por DE CUPIS, Adriano. El daño: Teoría General de la Responsabilidad Civil. Traducción de la 2ª edición italiana y estudio preliminar por Ángel Martínez Sarrión, Bosh, Casa Editorial Barcelona, 1975, p. 137.

^[21] Carnelutti, p. 744, citado por De Cupis, A. Ob. cit., p. 137.

^[22] Ídem.

^[23] Chironi. Colpa extra-contrattuale. Ob. cit., p. 34. Citado por: De Cupis, A. Ob. cit., p. 141.

^[24] Ídem.

^[25] Véase: Espinoza Espinoza, J. Las perspectivas de modernización del Derecho de las Obligaciones: el estado de la cuestión en la experiencia jurídica peruana. En: Ius et veritas. N° 48, Revistas PUCP, Lima, 2014, p. 114. El autor expresa que: “[e]n el caso de zonas grises, vale decir, cuando dentro de una relación jurídica obligatoria, se produce un daño que, exorbita los derechos y deberes inherentes a dicha relación y por ende, también se configura un supuesto de responsabilidad extracontractual, se entiende el deudor afectado tiene el derecho de optar por la normatividad establecida en inejecución de las obligaciones o por aquella diseñada en materia de responsabilidad extra-contractual”.

^[26] A diferencia del sistema alemán que, en respuesta a su propio ordenamiento jurídico, optó por la “contractualización” de la responsabilidad civil, viéndose plasmado así, por ejemplo, en la “teoría de los deberes de protección” sostenida por Heinrich Stoll en 1932. Posteriormente, se aprecia también en la “teoría del contacto social” en Alemania en el año 1941 con Günter Haupt.

^[27] León Hilario, L. L., Ob. cit., p. 68.

^[28] Ídem.

^[29] Ídem.

^[30] Taruffo, M. La prueba. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, 2008, p. 147.

^[31] Ídem.

^[32] Domínguez Hidalgo, C. La concurrencia de responsabilidades o el mal denominado cúmulo de responsabilidades en el Derecho chileno: Estado actual (The Overlapping Liability or so Called Cumul in the Chilean Law: Current State of the Matter. En: Estudios de Derecho Civil, Actas de las V Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Realizadas en Valparaíso, Santiago, 2008, p. 717.

^[33] Sierra Pérez, I. Ob. cit., p. 57.

^[34] Ídem.

^[35] Pérez Bravo, C. La concurrencia de responsabilidades. En: Ars Boni et Aequi. Nº 4, 2008, p. 116. Recuperado de https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3273521

^[36] En la actualidad, todavía se plasman escenarios referentes a la aplicación de la teoría de la opción. Véase: Rol N° 31.061-14. Santiago, veintiuno de marzo de dos mil dieciséis. Disponible en: http://static.elmercurio.com/Documentos/Legal/2016/09/23/20160923162046.pdf: La señora Fernández interpuso una demanda de indemnización por responsabilidad extracontractual, en contra de sus tres médicos, como consecuencia del tratamiento e intervención que concluyó en un acto de negligencia médica. En el marco de este proceso de responsabilidad civil extracontractual, se resolvió que los médicos serían responsables por los daños ocasionados, pues dado que aconteció un daño por un supuesto de negligencia médica, “no se aprecia obstáculo para calificar a ese hecho como ilícito, que causó directamente un daño y que fue culposo o doloso”. De esta manera, “no es posible categorizar de manera exclusiva los hechos en un solo régimen, desde que las relaciones paciente-médico presentan características complejas habitualmente con matices diversos, no siendo correctas las aseveraciones que, por cuestiones formales se atribuya una opción obligatoria”. Ante ello, se formuló apelación bajo el argumento que los sentenciadores obvian la existencia de un contrato entre las partes y que no existe la posibilidad de opción de elegir entre uno y otro sistema. Frente a lo resuelto, finalmente la Corte sostuvo que nos encontramos frente a la coexistencia de las responsabilidades y la concurrencia de acciones para la víctima del daño, toda vez que esta es una acción donde se presenta “incumplimiento contractual y una violación a las reglas delictuales, llegando incluso parte de la doctrina a plantear una tesis unitaria de responsabilidad, bajo la premisa que hechos ilícitos e incumplimientos, son ambos manifestaciones de una actuación contraria al derecho, que da origen a la obligación de indemnizar”. Al respecto, Hernán Corral sostiene que: “[l]a Corte parece limitar la facultad de optar para los supuestos de responsabilidad civil médica, pero la amplitud de los argumentos esgrimidos para rechazar el non cumul permite aventurar que la teoría de la opción pueda más adelante hacerse extensiva a otras las materias en las se produce la misma concurrencia o concurso entre las normas de ambos regímenes de resarcimiento de perjuicios (daños por transporte de personas, accidentes del trabajo, lesiones por productos defectuosos, etc.)”. Corral, H. “Cúmulo” de responsabilidades: esperanzador giro jurisprudencial”, en: El Mercurio, Legal, 23 de setiembre de 2016. Disponible en: https://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Analisis-Juridico/2016/09/23/Cumulo-de-responsabilidades-esperanzador-giro-jurisprudencial.aspx

^[37] Díez-Picazo y Ponce de León, L. Ob. cit., p. 266.

^[38] Pérez Bravo, C. Ob. cit., p. 114.

^[39] Espinoza Espinoza, J. Ob. cit., p. 66.

^[40] Ramírez Izaguirre, L. C. Principio iura novit curia vs. principio de Congruencia: Breve análisis de la Casación N° 4805-2016-Lima. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 249, Gaceta Jurídica, Lima, junio 2019, pp. 176-181.

^[41] Ibídem, p. 178.

^[42] Díez-Picazo y Ponce de León, L. Ob. cit., p. 266.

^[43] Ibídem, pp. 266-267. Según el citado autor: “Ante todo, que cuando entre las partes ha existido una relación obligatoria, la mejor manera de establecer la culpa es analizar las reglas de la conducta que de dicha relación obligatoria dimanabas sin buscar especiales deberes generales de comportamiento del tipo del llamado alterum non laedere, de los que la mayor parte de las veces no pueden obtenerse conclusiones seguras. No obstante, la objeción más grave frente al sistema opcional es que esta solución no puede funcionar en aquellos casos, que ciertamente no son extraordinarios, que es el querido por las partes, contiene reglas de específica distribución de los riesgos derivados de la ejecución del contrato o, incluso, específicas reglas contractuales sobre la distribución de los daños.

^[44] Espinoza Espinoza, J. Ob. cit., p. 67.

^[45] Baistrocchi, E. A. y Rodríguez Galli, J. Responsabilidad y realidad: ¿Por qué es innecesaria la existencia de un régimen de responsabilidad civil contractual y extracontractual por el otro?. En: Lecciones y ensayos. N° 52, 1989, p. 99. Recuperado de http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/lye/revistas/52/responsabilidad-y-realidad-por-que-es-innecesaria-la-existencia-de-un-regimen-de-responsabilidad-civil-por-un-lado-y-extracontractual-por-el-otro.pdf

^[46] Ibídem, p. 103.

^[47] De Trazegnies Granda, F. ¿Igualando lo desigual? En: Responsabilidad civil contractual y extracontractual. ¿Es posible y conveniente unificar ambos regímenes? Jurivec, Lima, 2015, p. 27.

^[48] Ídem.

^[49] Ídem.

^[50] Espinoza Espinoza, J. Ob. cit., p. 59.

^[51] De Trazegnies Granda, F. Ob. cit., p. 29.

^[52] Ibídem, p. 30.

^[53] Mosset de Espanés, L. y Fernando Márquez, J. La unificación en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil (Córdova, octubre 1961). En: Responsabilidad civil contractual y extracontractual: ¿es posible y conveniente unificar ambos regímenes? N° 1, Jurivec, Lima, 2015, p. 157. Cabe agregar que donde dice “cuando el damnificado optase por ella”, debe decir “cuando el damnificado optase por la indemnización en dinero” (Recomendación aprobada N° 16 que consta en el T, II, pp. 778 y 779).

^[54] Actas Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil. Recomendación aprobada el 14 de octubre de 1961, T, II, pp. 778 y 779, citado en: Moisset de Espanés y José Fernando Márquez. Ob. cit., p. 170.

^[55] Yzquierdo Tolsada, M. La unificación de la responsabilidad civil contractual y extracontractual (visión europea). En: Responsabilidad por daños en el Tercer Milenio. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 105.

^[56] Ibídem, p. 106.

^[57] Ídem.

^[58] Ibídem, pp. 107-108.

^[59] De Trazegnies Granda, F. Ob. cit., p. 41.

^[60] Moisset de Espanés, L. y Márquez, J.F. Ob. cit., pp. 164-165.

^[61] Ibídem, p. 165.

^[62] Escobar Rozas, F. y Velarde, L. M. Alegato en contra de la unificación de los regímenes de responsabilidad civil. En: Responsabilidad civil contractual y extracontractual, ¿es posible y conveniente unificar ambos regímenes? N° 1, Jurivec, Biblioteca de Responsabilidad Civil, Lima, 2015, pp. 78-81.

^[63] Ibídem, p. 92.

^[64] Ibídem, p. 89.

^[65] Ibídem, pp. 89-91.

^[66] Casación N° 4407-2015-Piura.

^[67] Ídem.

^[68] De Trazegnies Granda, F. Ob. cit., p. 461.

^[69] Nótese en que hoy esta libertad contractual siendo relativizada pues como señalara Radbruch en palabras de Díez-Picazo “todo régimen social, cualquiera sea la tendencia en que se sustente, deja un margen, en ocasiones muy reducido, al juego de la libertad de los hombres. El contrato, figura predominantemente liberal, deberá vivir en este ámbito pequeño que la sociedad actual deja a la libertad humana”. En efecto, consideramos que esta sería una de las razones por las que hoy en día con la reducción de costos de transacción y este velo que recae sobre la libertad contractual se vienen maximizando y expandiendo la celebración de contratos de adhesión. Véase: Díez-Picazo y Ponce de León, L. Contrato y libertad contractual. En: Themis. N° 49, Revistas PUCP, Lima, 2004, p. 9.

^[70] El ejemplo que nos ocupa fue dilucidado en sede judicial, con ocasión de la Casación N° 903-2016-Lima, en la que erradamente se determinó que, en el laberinto de determinar la responsabilidad civil, se concluyó que el robo sí constituía un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor por cuanto escapaba a la esfera de la compañía un evento de tal naturaleza, con lo cual se advierte un errado análisis de las características del caso fortuito o fuerza mayor.

^[71] Al respecto, véase la Casación Nº 1693-2014-Lima:

Octavo: De ello, corresponde realizar un análisis a lo que se debe considerar como “caso fortuito”, y a lo que debe ser considerado como “fuerza mayor”, esto en virtud a que la normatividad para el caso, como es la “Directiva para la evaluación de solicitudes de calificación de fuerza mayor”, lo entiende como una situación diferente al caso fortuito. Siendo ello así, y como lo entiende Mosset, que “la distinción entre caso fortuito y fuerza mayor va más allá de lo puramente teórico, caracterizan al primero por su “imprevisibilidad” y a la fuerza mayor por implicar la “irresistibilidad”. En tal sentido, se debe entender como “caso fortuito” cuando es posible evitar el daño producido mediante actos de previsibilidad, esto es se puede evitar mediante una diligencia normal, en cambio será “fuerza mayor” cuando aun habiéndose previsto, era imposible impedir que se produzca el daño, como se daría el caso en los casos de desastres naturales.

8.1 De esta manera, en el presente caso, a efectos que el demandante se encuentre exento de responsabilidad, debe ubicarse dentro de los actos calificados como fuerza mayor, como también la señala la citada directiva contenida en la Resolución de OSINERG Nº 010-2004-OS-CD; sin embargo, del análisis del hecho ocurrido que produjo la interrupción del servicio de energía eléctrica, no puede ser considerado como un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, pues el recurrente sí tenía el control respecto a la ocurrencia del hecho, esto es, le correspondía realizar las acciones preventivas con los usuarios del servicio de energía eléctrica, a efectos de asegurar la existencia de mecanismos de protección en las instalaciones particulares que impidan el impacto de los desperfectos que acontezcan en dichas instalaciones en el resto de los usuarios; además, debe realizar actividades tendientes a orientar, conservar y mantener sus propias obras e instalaciones en condiciones adecuadas a fin de garantizar la calidad del servicio brindado.

Noveno: En este contexto, esta Sala Suprema concluye que los fundamentos que conforman el razonamiento del órgano jurisdiccional de instancia son establecidos con precisión a los parámetros normativos bajo los cuales se resuelve la controversia, adoptando una decisión acorde a los documentos aportados en autos; razón, por la cual la sentencia de vista no vulnera de modo alguno los artículos mencionados en el séptimo considerando de la presente sentencia.

^[72] Espinoza Espinoza, J. Derecho de la Responsabilidad Civil. Rodhas, Sétima edición, Lima, 2013, p. 89.

^[73] Fernández Cruz, G. El concepto de “causa no imputable”: las nociones de caso fortuito y fuerza mayor a la luz de una reciente jurisprudencia. En: Actualidad Civil. Instituto Pacífico, Lima, 2018, p. 9.

^[74] Ídem.

^[75] Castro Ruiz, M. Cómo afrontar lo inesperado. La fuerza mayor en la contratación internacional: ¿principio o cláusula? En: Revista Derecho PUCP. N° 74, Revistas PUCP, Lima, 2015, p. 447.

^[76] Tamayo Jaramillo, J. Tratado de Responsabilidad Civil. Tomo II, Legis, Colombia, 2011, p. 18.

^[77] Ibídem, p. 41.

^[78] Ibídem, p. 52.

^[79] Alpa, G. Nuevo Tratado de la Responsabilidad Civil. Primera edición: traducción y notas de Leysser L. León, Jurista Editores, Lima, 2006, p. 347.

^[80] León Hilario, L. Ob. cit., p. 783.

^[81] Beltrán Pacheco, J. Imprecisiones en torno al caso fortuito y la fuerza mayor. En: Lumen. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón, Lima, 2017, p. 34.

^[82] Exposición de motivos: Anteproyecto de propuestas de mejora al Código Civil peruano: “[L]a eliminación del requisito de la imprevisibilidad no responde a su irrelevancia en la valoración de la causa no imputable; sino a que, se considera como un elemento para valorar la extraordinariedad a la luz de una regla objetiva de responsabilidad como la establecida en el artículo 1314”.

^[83] Al respecto, en la Exposición de motivos: Anteproyecto de propuestas de mejora al Código Civil peruano se desarrolla que: “El actual artículo 1314 del Código Civil permite sostener que a través de la acreditación de la diligencia, el deudor de la obligación se libera de responsabilidad ante la inejecución de la prestación, lo cual ha llevado a sostener que se ha fijado un régimen subjetivo de responsabilidad por inejecución de obligaciones, a pesar de que existen otras normas en el propio Título IX del Libro VI que aluden a una responsabilidad de carácter objetivo. Es por ello que, en la Propuesta, atendiendo a la realidad de la práctica contractual, ha establecido que para la determinación de responsabilidad civil por los daños derivados de la inejecución de obligaciones en el ordenamiento peruano no se requiere la acreditación de ningún criterio de imputación subjetivo, dada la garantía de ejecución de la obligación que asume el deudor al momento de asumir un determinado compromiso. Con ello se opta por una responsabilidad de carácter objetivo. Se responde por los daños causados por la sola inejecución de la obligación. En ese sentido, se fija como límite de la responsabilidad del deudor a la causa no imputable, según los términos del artículo 1315, pero dejando a salvo que este es un régimen supletorio; toda vez que, será admisible que, por disposición de la ley o por el título de la obligación, se requiera la acreditación de un criterio de imputación subjetivo”.

^[84] Texto vigente: “Artículo 1220.- Se entiende efectuado el pago solo cuando se ha ejecutado íntegramente la prestación”.

Propuesta: “Artículo 1220.- Principios del pago

1. El pago debe realizarse de conformidad con la buena fe.

2. Se entiende efectuado el pago solo cuando se ha ejecutado la prestación en el modo y tiempo previstos en el título de la obligación”.

^[85] “Artículo 1317.- Imposibilidad temporal de la prestación

1. Si la imposibilidad referida en el artículo anterior es temporal, el deudor no es responsable por el retardo mientras ella perdure. Sin embargo, la obligación se extingue si la imposibilidad persiste hasta que, al deudor, de acuerdo al título de la obligación o a la naturaleza de la prestación, ya no se le pueda considerar obligado a ejecutarla; o hasta que el acreedor justificadamente pierda interés en su cumplimiento o ya no le sea útil.

2. También se extingue la obligación que solo es susceptible de ejecutarse parcialmente, si ella no fuese útil para el acreedor o si este no tuviese justificado interés en su ejecución parcial. En caso contrario, el deudor queda obligado a ejecutarla con reducción de la contraprestación, si la hubiere”.

^[86] Al respecto, el Grupo de Trabajo propone como texto de modificación de la norma el siguiente:

“Artículo 1321.- Indemnización por responsabilidad por inejecución de obligaciones

1. La indemnización por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso comprende todos los daños previsibles al tiempo en que ella fue contraída siempre que sean consecuencia directa de tal inejecución.

2. Si la inejecución de la obligación obedeciera a culpa inexcusable o dolo, el acreedor podrá solicitar adicionalmente los daños imprevisibles a título de pena privada”. (El resaltado es nuestro). Del texto de la propuesta, podemos advertir que se precisan dos tópicos a considerar respecto a la indemnización por responsabilidad civil por inejecución de las obligaciones: (i) que los daños en este campo corresponden a aquellos “previsibles” al momento de la celebración del contrato y que además se hallen vinculados a la inejecución y (ii) si el deudor se irroga responsabilidad por culpa inexcusable o dolo, entonces este será catalogado como pena privativa, ello con fines de no alterar la tutela resarcitoria en este régimen.

^[87] Fernández Sessarego, C. Daño a la persona y daño moral en la doctrina y la jurisprudencia latinoamericana actual. En: Themis - Revista de Derecho. N° 38, Revistas PUCP, Lima,1998, pp. 187-188.

^[88] León Barandiarán, J. Exposición de Motivos y comentarios. Tomo VI, Lima, 1988, p. 807.

^[89] Cabe mencionar que en la Exposición de Motivos: Anteproyecto de Propuestas de Mejora al Código Civil peruano, a propósito del artículo 1322, se reconoce que “dicha noción permitía el resarcimiento tanto del daño moral subjetivo, como de la lesión a los derechos de la personalidad incluyendo el derecho a la integridad física”.

^[90] Al respecto, en un anterior estudio hemos expresado nuestras discrepancias respecto a la controvertida voz de daño a la persona en la jurisprudencia peruana: Ramírez Izaguirre, L. C. “Hacia una ‘redefinición’ del daño moral”. En: Congreso Internacional de Derecho Civil: Diálogo entre disciplinas - Universidad de Lima. Tomo II, Instituto Pacífico, Lima, mayo, 2019, pp. 291-307.

^[91] Nietzsche, F. Así habló Zaratustra. Nóstica editorial, Lima, 2014, p. 26.