Resumen: Los artículos 70 a 73 de la Ley General de Sociedades, además de identificar a los fundadores en la sociedad anónima, regula su responsabilidad y caducidad, así como los beneficios que le corresponden. Comentando estas disposiciones, el autor precisa a qué personas se les debe considerar como socios fundadores, ya sea en la constitución simultánea o por oferta a terceros. Posteriormente, repasa cuál es el rol y la importancia de los socios fundadores de una sociedad anónima, y entre otras cosas, señala que no existe prohibición para establecer a favor de ellos algunos beneficios, tales como una retribución fija mensual, semestral o anual como compensación, siempre que aquello no atente contra los derechos de otros accionistas. Abstract: Articles 70 to 73 of the General Corporations Law, in addition to identifying the founders of the corporation, regulate their liability and expiration, as well as the benefits that correspond to them. Commenting on these provisions, the author specifies which persons should be considered as founding partners, either in the simultaneous incorporation or by offer to third parties. Subsequently, he reviews the role and importance of the founding partners of a corporation, and among other things, states that there is no prohibition to establish in favor of them some benefits, such as a fixed monthly, semi-annual or annual compensation, as long as this does not violate the rights of other shareholders.

Palabras clave: Socios fundadores / Sociedad anónima / Responsabilidad de los socios Keywords: Founding partners / Limited liability company / Liability of the partners Marco normativo: Ley General de Sociedades, Ley N° 26887 (9/12/1997): arts. 70 al 73. Recibido: 17/02/2023 // Aprobado: 15/03/2023

I. CONCEPTOS INTRODUCTORIOS BÁSICOS

Como es de público conocimiento, la Ley General de Sociedades, Ley N° 26887 (en adelante, LGS), entró en vigencia el 1 de enero de 1998, razón por la cual ya estamos al inicio de su vigésimo sexto año de existencia. Conforme es de muy fácil constatación, en todo el tiempo transcurrido desde el comienzo de su vigencia, somos muchos los colegas que hemos elaborado y publicado comentarios ya sea globales o sobre temas específicos contenidos en tan importante norma legal, e incluso hemos publicado artículos que contienen propuestas de cambio y/o de modificaciones, e incluso de innovación y de modernización de su contenido y alcances.

Siempre es bueno tener presente que la LGS contiene 448 artículos distribuidos en cinco libros: i) el primero sobre las reglas aplicables a todas las sociedades; ii) el libro segundo dedicado exclusivamente a la sociedad anónima, modalidad regulada en siete secciones que comprenden un total de 214 artículos que van desde el artículo 50 hasta el 264, dos de los cuales se desdoblan y que son el 52 y el 152 incorporándose el 52A y el 152A, y uno que se bifurca en 10 artículos, que es el 262 (se incorporan los artículos 262-A, 262-B, 262-C, 262-D, 262-E, 262-F, 262-G, 262-H, 262-I y 262-J, algunos de los cuales se han modificado o derogado por normas legales específicas); iii) el libro tercero por medio del cual se regula a las otras formas societarias y abarca solamente desde el artículo 265 al 303; iv) el libro cuarto sobre las normas complementarias, el cual comprende desde el artículo 304 al 437, regulando en él las emisiones de obligaciones, la reorganización de sociedades, las sucursales, la disolución, legislación y extinción de sociedades, las sociedades irregulares y las normas relativas al registro público en los que se alude al registro de personas jurídicas en sus libros de sociedades mercantiles y de sociedades civiles; y, el libro quinto, dedicado a los contratos asociativos, que va desde el articulo 438 al 448, y para diversos juristas especializados en derecho societario, este último libro quinto no debería formar parte de la LGS en razón a que, por su contenido y alcances, debería tener su propia regulación independiente, o integrar una norma legal especial de naturaleza empresarial en general, ya que los contratos asociativos pueden ser celebrados entre personas naturales, o entre personas naturales con personas jurídicas de cualquier naturaleza, no solamente sociedades; y, finalmente, la regulación de la LGS contiene nueve disposiciones finales y once disposiciones transitorias que, sin lugar a dudas, por su contenido y alcances, son de singular importancia.

Como es fácil constatar a través de una simple verificación del índice general de la LGS, son siete los tipos societarios regulados en ella, cinco tipos de naturaleza mercantil y dos tipos de carácter civil, y de los cinco tipos o modalidades mercantiles, se ha priorizado a la sociedad anónima, por entendibles y justificadas razones, dedicándole casi el 50 % de su articulado, habiéndose regulado además en la sección cuarta del libro tercero a los dos tipos de sociedades civiles, que son la sociedad civil ordinaria y la sociedad civil de responsabilidad limitada.

Después de haber presentado de manera resumida el contenido de la LGS, en relación con el tema escogido para el presente artículo, es decir sobre el rol y la importancia de los socios fundadores de una sociedad anónima, existe dentro del libro segundo, y específicamente en el título iii de su sección segunda, cuatro artículos sobre los fundadores y que son los artículos 70, 71, 72 y 73, lo cual no quiere decir que únicamente este tipo societario tenga socios fundadores, ya que los siete tipos societarios regulados tanto los tipos mercantiles como los civiles, requieren para su constitución de socios fundadores, pero por su naturaleza, modalidades de constitución e importancia de las sociedades anónimas, la regulación de sus socios fundadores sin lugar a dudas merecía un tratamiento de carácter especial.

Como destacaremos más adelante, en los últimos años se han incorporado a través de leyes especiales, dos nuevos tipos de sociedades mercantiles que inclusive tienen consideraciones legales particulares que van más allá de las reglas básicas aplicables a todas las sociedades, nuevos tipos que ya los he comentado en artículos específicos, pero circunscribiéndome previamente a las sociedades anónimas, ya sean simples u ordinarias, o a las formas especiales que son la sociedad anónima cerrada y la sociedad anónima abierta, en la experiencia práctica y específicamente en la actividad empresarial, tal y como se ha destacado por múltiples colegas, es muy fácil constatar y comprobar que se ha priorizado a la sociedad anónima como opción adecuada o ideal dentro del marco de la actividad empresarial en general, para cualesquiera de los sectores económicos o actividades en los que se decide constituir un tipo societario corporativo con por lo menos dos socios, siendo un hecho indiscutible que las empresas unipersonales o las empresas individuales de responsabilidad limitada que aún cuentan con su propia regulación vigente y que no son tipos societarios, son cada vez menos utilizadas.

Dentro de la vigencia de la LGS, el 12 de setiembre del 2018 se publicó en el diario oficial El Peruano el Decreto Legislativo N° 1409 que promociona la formalización y dinamización de la micro, pequeña y mediana empresa mediante un régimen societario alternativo denominado sociedad por acciones cerradas simplificadas, también conocidas como SACS, el cual ha sido reglamentado mediante el Decreto Supremo N° 312-2019-EF publicado en el diario oficial El Peruano el 1 de octubre de 2019, y mediante la Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos N° 061-2020-SUNARP publicada el 1 de junio de 2020, se dispuso el inicio del servicio de constitución de las SACS a partir del 14 de diciembre del 2020 a nivel nacional, aprobándose inclusive los formatos estandarizados que se utilizan a través de un módulo informático^[1].

Adicionalmente, también en plena vigencia de la LGS, el 24 de noviembre del 2020 se publicó en el diario oficial El Peruano la Ley N° 31072, mediante la cual se aprobó el marco regulatorio de un nuevo rubro societario en nuestro país y que son las denominadas sociedades de beneficio e interés colectivo - Sociedades BIC, y por Decreto Supremo Nº 004-2021-PRODUCE se publicó el 23 de febrero del 2021 su reglamento, constituyendo una nueva modalidad societaria que puede ser adoptada por las personas jurídicas societarias que ya estén constituidas, a través de un procedimiento de adecuación o transformación, o que estén por constituirse bajo cualesquiera de los tipos societarios previstos en la LGS. Es el caso que para ser una Sociedad BIC, además de las formalidades exigidas en sus normas regulatorias, además de tener un fin lucrativo, deben tener un propósito de beneficio social y ambiental que tiene que estar plasmado en el estatuto social, además de estar integrado a su actividad económica^[2].

Entrando ya al tema de fondo del artículo que desarrollaré a continuación, debo enfatizar, destacar y reconocer que en cualesquiera que sea la forma o tipo societario elegido, siempre habrá socios fundadores, pero habiendo destacado la importancia y relevancia de la sociedad anónima como tipo societario predominante o preferencial en la actividad empresarial de nuestro país, el rol y la importancia de los socios fundadores es de singular particularidad, tan es así, conforme ya lo he mencionado, que dentro del libro segundo de la LGS, específicamente en el título tercero de la sección segunda, se encuentran los artículos 70 al 73 que además de identificar a los fundadores en la sociedad anónima, se regula su responsabilidad y su caducidad, así como los beneficios que le corresponden a los socios fundadores, y siendo múltiples las consultas que se suelen formular durante la vigencia de la LGS, considero importante en el presente artículo priorizar los aspectos más importante relativos al rol y a la importancia de los socios fundadores de una Sociedad Anónima.

II. REGULACIÓN ESPECÍFICA SOBRE LOS CONSIDERADOS COMO SOCIOS FUNDADORES DE UNA SOCIEDAD ANÓNIMA

Siguiendo al doctor Elías Laroza (1999):

En sentido amplio se considera fundadores a quienes participan directa o indirectamente como gestores o promotores en la creación de una nueva sociedad. Sin embargo, para las normas de la LGS que regulan a estos personajes, la importancia de conocer quienes ostentan la condición legal de tales, radica en que solamente respecto de ellos se generan responsabilidades por actos realizados antes de la constitución y por las obligaciones vinculadas al acto constitutivo, al mismo tiempo que pueden ser favorecidos con beneficios o ventajas que retribuyan el trabajo, los gastos y los riesgos asumidos durante el proceso. (p. 166)

Reitero que nuestra LGS es realmente precisa en identificar quiénes son considerados como fundadores de una sociedad anónima, y en su artículo 70 se establece que, si se opta por la constitución simultánea, son considerados fundadores aquellos que otorguen la escritura pública y que suscriben todas las acciones en que está dividido y representado el capital social, adicionando que son a su vez quienes efectúan el desembolso mínimo con relación a cada una de las acciones que han suscrito. Asimismo, en la constitución por oferta a terceros, son considerados fundadores quienes suscriben el programa de fundación dando con ello inicio a todo el proceso de constitución, y en el párrafo final de dicho artículo 70 se establece que también son considerados socios fundadores las personas por cuya cuenta se hubiese actuado, lo cual es una precisión de singular importancia.

Para Beaumont Callirgos (1998),

Son fundadores quienes otorgan la escritura social y asumen todas las acciones en el momento constitutivo. Son los accionistas originarios (personas físicas o jurídicas) que intervienen por si o por medio de representante, pero en nombre propio, en la escritura de constitución. No es, por tanto, fundador quien se limita a estudiar o a proyectar la constitución de una sociedad anónima futura, ni siquiera quien simplemente realiza actos preparatorios para tal constitución, ni tampoco quien posteriormente recibe las acciones del fundador. (pp. 197-198)

Coincidiendo con el doctor Beaumont, los fundadores están obligados a realizar todo lo necesario para obtener sin demora ni retraso la inscripción de la sociedad en el Registro, responder solidariamente por los daños y perjuicios que puedan derivarse de la morosidad en la inscripción de la escritura de constitución, y también de la aportación de la cuarta parte del capital suscrito en el momento constitutivo, de la realidad de las aportaciones no dinerarias y de su valoración de la inversión de los fondos destinados al pago de los gastos de constitución, y de cuantas declaraciones hagan en la escritura fundacional.

Considero también importante destacar la opinión del doctor Torres Morales (2003), en el sentido siguiente:

Nuestra ley va más allá, pues no se limita a otorgar la condición de fundador a aquellos que “objetivamente” parecen serlo, sino también a aquellos que, de manera oculta, realmente lo son. En efecto, resulta claro atribuir la condición de “fundador” a aquellas personas que realizan una serie de actos preparatorios y que los ejecutan, evidenciándose su participación a través del otorgamiento de la escritura pública (constitución simultánea) o a través de la suscripción del programa de constitución (constitución por oferta de terceros). Pero existen otros “auténticos fundadores” que se ocultan a través de un tercero que actúa como si fuera fundador, pero que en realidad sus actos obedecen a un mandato en virtud del cual si bien actúa en nombre propio (ocultando al verdadero fundador), lo hace en interés y por cuenta de su mandante. (p. 357)

En mi opinión, esta es una forma de extender el concepto de socio fundador, puesto que las personas interesadas en constituir una nueva sociedad lo puedan hacer a través de terceros, con la intención de ocultar su participación en la sociedad, o con el objeto de eludir sus responsabilidades, pero a ellos también le son extensivas y aplicables las responsabilidades concernientes y/o derivadas del acto constitutivo.

En consideración a lo expuesto, en la constitución simultánea son fundadores las personas que, además de haber intervenido en los actos previos dirigidos a la constitución de una sociedad anónima, cumplen con la condición de participar en el acto constitutivo al otorgar la escritura pública de constitución social, para lo cual los fundadores deben suscribir la totalidad de las acciones representativas del capital social inicial, asumiendo la responsabilidad de pagar las acciones que suscriban cuando menos en un 25 % de cada uno de ellas. Ahora bien, con sujeción a lo establecido en el artículo 4 del libro primero de la LGS, relativo a las reglas aplicables a todas las sociedades, para su constitución se requiere necesariamente de dos socios, que pueden ser personas naturales o jurídicas, exceptuándose de la pluralidad cuando el único socio es el Estado, o en otros casos señalados expresamente por la ley. Adicionalmente, se debe destacar que la función de los fundadores no se agota en o con el acto el otorgamiento de la escritura pública de constitución, puesto que conforme al artículo 18 de la LGS, los fundadores deben realizar todos los actos que sean necesarios para lograr el nacimiento de la persona jurídica, la que se obtiene una vez que se consigue su inscripción en el Registro Público.

En lo concerniente a la constitución por oferta a terceros, son considerados fundadores los que suscriben el programa de fundación, quienes en la práctica son en realidad “promotores”, pues tienen a su cargo tramitar y gestionar el nacimiento de una nueva sociedad, sin que sea imprescindible que suscriban acciones (pueden o no convertirse en accionistas), asumiendo la responsabilidad por todos los actos vinculados a su actividad promotora desde que suscriben el programa de fundación, haciéndose responsables de su veracidad. Dentro del procedimiento establecido en el título II de la sección segunda del libro segundo de la LGS, concerniente exclusivamente a la constitución de una sociedad anónima por oferta de terceros, dependiendo de los acuerdos que adopte la asamblea de suscriptores, la función de los fundadores puede culminar antes de la escritura pública de constitución, si es el caso que la asamblea designa a otras personas con ese encargo específico, tal y conforme se establece en el inciso 4 del artículo 65 de la LGS, que se refiere a la competencia de la asamblea de suscriptores, el cual señala que esta debe designar a la persona o a las personas que deben otorgar la escritura pública que contiene el pacto social y el estatuto de la sociedad.

Son tres los temas de singular importancia que trataré a continuación, el primero de ellos referido a la responsabilidad de los fundadores, el segundo relativo a los supuestos de caducidad de la responsabilidad, y el tercero referido a los beneficios que puedan obtener por asumir dicho rol.

III. RESPONSABILIDAD DE LOS FUNDADORES

El artículo 71 de la LGS establece que los fundadores son solidariamente responsables frente a terceros por los actos que hubiesen realizado o celebrado durante el proceso preconstitutivo, el cual culmina con la incorporación de la sociedad en el Registro, comprendiendo esta responsabilidad a las personas por cuya cuenta se hubiese realizado el acto fundacional, es decir, a los fundadores actuantes en forma visible y a los llamados fundadores ocultos.

Siguiendo a Elías Laroza (1999):

debe distinguirse entre los actos necesarios para concluir el proceso de constitución y los contratos y otros actos que puedan haber celebrado obligando a la futura sociedad, siendo ambos de gran importancia. Si los primeros no se realizan, la sociedad no llega a constituirse legalmente, con el consecuente perjuicio para quienes hayan celebrado contratos que obligarían a la sociedad, pero aun cuando la sociedad hubiese quedado constituida, los fundadores son responsables por los contratos y demás actos celebrados, hasta que sean ratificados por la sociedad y esta asuma las obligaciones contraídas. (p. 171)

En la constitución simultánea, el otorgamiento de la escritura pública y la suscripción de acciones no libera a los fundadores de la responsabilidad de realizar los trámites que permitan la inscripción en el Registro. En la constitución por oferta de terceros, no basta la suscripción del programa de fundación, siendo indispensable que los fundadores efectúen al menos las convocatorias necesarias y participen en la asamblea de suscriptores.

Como bien lo destaca Elías Laroza (1999), además de la responsabilidad solidaria frente a terceros por los contratos que se hubieren celebrado, los fundadores son responsables por la ejecución de los actos que deben realizarse hasta la inscripción de la sociedad, salvo en el caso de constitución por oferta a terceros cuando la asamblea decide otra cosa. A partir del momento en que la sociedad cuenta con personalidad jurídica, esta actúa a través de sus órganos sociales y los fundadores cesan en sus funciones, sin perjuicio de continuar vinculados a la sociedad como socios, o como beneficiarios de la retribución o ventajas que se les haya concedido por la labor desarrollada.

En el tema de la responsabilidad de los fundadores y siguiendo a lo desarrollado con mucha precisión por Torres Morales (2003):

De conformidad con lo dispuesto por la LGS se ha atribuido a los fundadores “responsabilidad solidaria” por aquellos actos que hubiesen realizado a nombre de la sociedad o a nombre propio, pero en interés y por cuenta de esta, durante la etapa preconstitutiva de la misma, que obliguen a la sociedad frente a terceros. Debemos anotar en este punto la diferencia que ha establecido la doctrina en cuanto a los actos realizados por los fundadores, en razón de su necesidad o pertinencia, como son los “actos necesarios”, y los “actos que obligan a la sociedad en futuros negocios”. Los primeros, como se desprende de su definición, son aquellos sin los cuales el proceso de constitución de la sociedad se vería truncado, lo cual acarrearía consecuencias negativas para aquellos que hubieran contratado con la sociedad obligándose mutuamente, en cambio el segundo tipo de actos, se refiere a aquellos actos que los fundadores consideraron adecuados para que la sociedad inicie su actividad en el mundo comercial, los cuales, sin embargo, están condicionados de conformidad con la legislación, a la inscripción de la Sociedad en el Registro, y a que se ratifiquen por la sociedad en un plazo de tres meses contados desde la inscripción, consecuentemente con esa condición, en los casos en que estos requisitos sean incumplidos, en forma o plazo, quienes contrataron en nombre de la sociedad se obligan ilimitada y solidariamente frente a los terceros contratantes. (p. 358)

Es también pertinente coincidir en la concordancia que hace el doctor Torres Morales con el artículo 7 de la LGS, en el cual se precisa que la validez de los actos celebrados durante la etapa preconstitutiva, se encuentra condicionada a la inscripción de la sociedad y a que sean ratificados por esta, dentro de los tres meses siguientes, estableciendo además que si se omite o retarda el cumplimiento de estos requisitos, quienes hayan celebrado actos en nombre de la sociedad, responden personal, ilimitada y solidariamente frente a aquellos con quienes hayan contratado y frente a terceros; y con la presencia de dos requisitos concurrentes para que los fundadores queden liberados de responsabilidad, los cuales son los siguientes: i) que la sociedad se inscriba (con lo cual deja de ser irregular), y ii) que los actos sean ratificados por esta (con lo cual los hace suyos y no los desconoce). Si bien el primer requisito es normalmente cumplido, en muchos casos se olvida que también se requiere la manifestación expresa de la sociedad ratificando los actos desarrollados por los fundadores en la etapa preconstitutiva. Para evitar esta situación de incertidumbre, el segundo párrafo del artículo 71 de la LGS contempla la posibilidad de que dichos actos sean ratificados tácitamente. En efecto, la norma señalada precisa que, a falta de pronunciamiento de la sociedad dentro del plazo de tres meses computados desde la inscripción, se presume que los actos y contratos celebrados por los fundadores han sido ratificados.

Finalmente, y coincidiendo con la posición adoptada por el doctor Torres Morales (2003, p. 35), la LGS ha señalado tres supuestos adicionales en los cuales los fundadores tienen responsabilidad solidaria frente a la sociedad, los demás socios y terceros.

1) Por la suscripción integral del capital y por el desembolso del aporte mínimo exigido para la constitución;

2) Por la existencia de los aportes no dinerarios, conforme a su naturaleza, características y valor de aportación consignados en el informe de valorización correspondiente; y,

3) Por la veracidad de las comunicaciones hechas por ellos al público para la constitución de la sociedad.

IV. SUPUESTOS DE CADUCIDAD DE LA RESPONSABILIDAD

Conforme al artículo 73 de la LGS

La responsabilidad de los fundadores caduca a los dos años contados a partir de la fecha de inscripción de la sociedad en el Registro, de la denegatoria definitiva de ella o del aviso en que comunican a los suscriptores la extinción del proceso de constitución de la sociedad.

Como se ha señalado, los fundadores son responsables tanto frente a terceros como ante la sociedad por los contratos y actos que hubiesen realizado por cuenta de esta, hasta el momento de su inscripción en el Registro o hasta que hubiese culminado su participación en el proceso de constitución por oferta a terceros. Igual responsabilidad se genera cuando la sociedad no llega a constituirse, respecto de los actos realizados con ese propósito.

A diferencia de la ley anterior y atendiendo a la concepción dinámica del derecho societario moderno, el artículo 49 de la LGS ha establecido que las pretensiones del socio o de cualquier tercero contra la sociedad o viceversa, por actos u omisiones relacionados con derechos otorgados por esta ley, respecto de los cuales no se haya establecido expresamente un plazo, caduca a los dos años, a partir de la fecha correspondiente al acto que motiva la pretensión.

En relación con la responsabilidad de los fundadores, habiéndose establecido un plazo de caducidad en lugar de uno de prescripción, transcurrido el término de dos años, contado desde el momento en que se presenta cualquiera de los supuestos que señalaré a continuación, se extingue automáticamente la acción contra los fundadores. Los supuestos son: a) La fecha de inscripción de la sociedad en el Registro, como fecha general para el inicio del plazo de caducidad. b) La fecha de la denegatoria definitiva de la inscripción de la sociedad en el Registro, para ese caso concreto. c) La fecha del aviso de extinción del proceso de constitución a que se refiere el artículo 69 de la LGS, en la fundación por oferta a terceros. Conforme al referido artículo, dentro de los quince días de producida la causal de extinción los fundadores deben de dar aviso a los suscriptores si fuere el caso, a la o a las empresas bancarias o financieras que hubiesen recibido depósitos, a fin de que estos sean devueltos en la forma establecida en el artículo 60 de la LGS, previa deducción de los gastos reembolsables, si la Asamblea resuelve no llevar a cabo la constitución de la sociedad, a las personas con las que hubiesen contratado bajo la condición de constituirse la sociedad, y al Registro donde se hubiese depositado el programa. Si los fundadores incumplieran esta obligación, conforme al último párrafo del artículo 69 de la LGS, serán solidariamente responsables por los daños y perjuicios que ocasionen.

V. DE LOS BENEFICIOS DE LOS FUNDADORES

Sobre este tema, compartiendo la posición asumida por Torres Morales (2003, p. 359), su regulación en la LGS ha sido también objeto de modificación e innovación con la intención de establecer cierto de grado de justicia a favor de los fundadores, en razón del esfuerzo desplegado y de los riesgos asumidos en el procedimiento de la constitución de la sociedad, razón por la cual, ha previsto la posibilidad de que los mismos, independientemente de su condición de accionistas, reserven para sí derechos especiales de carácter económico durante el tiempo señalado para estos efectos. En ese sentido, en el artículo 72 de la LGS se ha dispuesto que independientemente de su calidad de accionistas, los fundadores pueden reservarse derechos especiales de contenido económico, los cuales deben constar en el estatuto. Cuando se trate de participación en las utilidades o de cualquier derecho sobre estas, los beneficios no pueden exceder, en conjunto, de la décima parte de la utilidad distribuible anual que aparezca de los estados financieros de los primeros cinco años, en un periodo máximo de diez años contados a partir del ejercicio siguiente a la constitución de la sociedad.

Es por ello que, en la forma actual, al haberse establecido como plazo indefectible los diez (10) años siguientes de la constitución, solo se podrá cobrar dicho beneficio las veces que sea posible, con el límite de 5 años.

Por otro lado, dado que del texto de la norma no se infiere la prohibición de establecer otro tipo de beneficio a los fundadores, el pacto de los mismos resulta legal y válido, como lo sería establecerles una retribución fija mensual, semestral o anual como compensación, debiendo la sociedad verificar siempre que aquellos beneficios que otorgue a los fundadores no atenten contra derechos de otros accionistas o contra normas legales expresas, como por ejemplo la permanencia indefinida en un mismo cargo.

Debe advertirse que en la parte final del artículo 72 de la LGS se habla del ejercicio siguiente a la constitución de la sociedad, y teniéndose en cuenta que el artículo 5 de la LGS establece que la sociedad se constituye por escritura pública en la que está contenido el pacto social que incluye el estatuto, se debería considerar que la fecha que sirve de base es la fecha de la escritura pública, y por ello dicha fecha prevalece sobre la fecha de la inscripción registral. Es indiscutible que la sociedad nace como persona jurídica y por ello tiene personalidad jurídica desde su inscripción en el Registro Público, pero forzosamente se constituye por escritura pública, la que notarialmente tiene fecha cierta.

Asimismo, considero que, si el beneficio de los fundadores consiste en una participación en las utilidades, la limitación establecida en el artículo 72 de la LGS tiene como propósito evitar el abuso por parte de los fundadores al asignarse participaciones excesivas en las utilidades, pero conforme se ha establecido en dicha norma legal, considero que nada impide que se establezcan otros beneficios económicos por cantidades o plazos mayores, siempre que no sean con cargo a las utilidades.

Finalmente, es importante destacar que los beneficios otorgados a los fundadores no deben afectar los derechos que los accionistas tengan por su condición de tales, pues lo que busca el artículo 72 de la LGS es reconocer el esfuerzo y el riesgo asumido por los fundadores durante el procedimiento de constitución, y no afecta los derechos que correspondan a los accionistas de la nueva sociedad.

He tratado de concentrar los aspectos legales más importantes relativos al rol y a la importancia de los socios fundadores de una sociedad anónima, y es probable que no he tocado todos los temas vinculados, pero al menos es un artículo de presentación que confío que les será útil.

Referencias bibliográficas

Beaumont, Ricardo. (1998). Comentario a la nueva Ley General de Sociedades. Lima: Gaceta Juridica.

Hundskopf, O. (2020). Nueva forma especial de la Sociedad Anónima: La sociedad por acciones cerradas simplificadas (SACS). En: Actualidad Jurídica (323).

Hundskopf, O. (2022). Nueva modalidad societaria, las sociedades de beneficio e interés colectivo, Sociedades BIC. En: Actualidad Jurídica (340).

Laroza, E. (1999). Derecho societario peruano. La Ley General de Sociedades del Perú. (T. I), Trujillo: Normas Legales.

Torres, C. (2003). La sociedad anónima. En: Tratado de Derecho Mercantil (T. I). Lima: Gaceta Jurídica.

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* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magister en Derecho Administrativo y Doctor en Derecho. Profesor principal de la Facultad de Derecho y de la maestría de Derecho Empresarial de la Universidad de Lima. Profesor en la Escuela de Postgrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Socio del Estudio Sparrow & Hundskopf y Villanueva, Abogados.

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^[1] Para mayores comentarios sobre este tema específico, ver: Hundskopf (2020).

^[2] Para mayores comentarios sobre este tema específico, ver: Hundskopf (2022).