INTRODUCCIÓN

En el derecho de obligaciones lo natural que acontezca cuando dos o más personas celebran un acuerdo es que se fije el objeto, esto es, la conducta que es determinada por el interés del acreedor o accipiens y que debe ser cumplida según los accidentes, como es el tiempo y modo, según revista importancia de que se trate de obligaciones de dar, hacer o no hacer; situación que no siempre ocurre en esta línea. Como el derecho es una ciencia social que estudia relaciones sociales con relevancia o contenido jurídico, se buscó adaptar la posibilidad de que el elemento objeto de la obligación pueda determinarse de manera genérica, esto es, el género de un ser (animal, cosa, etc.), de manera tal que por cuestiones de la propia naturaleza de la obligación e incluso de la ley, ese bien que se pretende intercambiar pueda ser determinado (elegido específicamente) en un tiempo o modo específico. Es decir, antes de dicha conducta, es imposible de cumplir por el deudor, porque sencillamente puede tener varias cuestiones que aún no existan, o que exista pero que no se halle por naturaleza madura o preparada, que falte desocupar o, a pesar que esté con cierta madurez, la voluntad de las partes como fuente de las obligaciones lo ha dispuesto así, o que se deba cumplir con ciertos requisitos para el acreedor, pues se trata de seres que deben perfeccionarse en un futuro. Por ello, estas son conocidas como obligaciones indeterminadas, porque el objeto aún no se ha especificado, elegido o determinado como lo denomina la doctrina tradicional; esto es, no ha ocurrido la concentración.

Para que concurra la concentración es necesario que exista la obligación y que sea válida, luego mientras sucede el perfeccionamiento del bien (cosa, animal, etc.), existe un espacio de tiempo determinado por las partes o la naturaleza, como se precisa en el párrafo precedente. Es en este tramo, antes de la concentración, que se centra el escueto comentario del 1146, en el que el bien queda en manos del deudor físicamente o en potencia de existir, donde el mismo corre el riesgo de destruirse, perderse, morir, etc.; generando que la responsabilidad recaiga sobre el deudor, que incluso sin culpa de tal acontecimiento, igualmente se le ha impuesto la carga de débito hacía el acreedor.

Es aquí donde se busca entregar una explicación más lógica, como respuesta a una aparente injusticia dispuesta en el sistema civil peruano que no pasa desapercibida al momento de la aplicación o la simple lectura, que exige una respuesta que coadyuve a lo ya desarrollado por la doctrina nacional e internacional. Para ello, se busca exponer, desde casos prácticos, cada uno de los aspectos del artículo en estudio con la finalidad de una comprensión más cabal del tema.

La relevancia de un nuevo comentario de la carga sin culpa del deudor tiene la finalidad de coadyuvar con un análisis de comprensión más profundo de la institución desde una visión lógica jurídica. La metodología esgrimida es de carácter analítico-jurídico. Para examinar el tema propuesto se aplica la revisión bibliográfica de libros especializados nacionales e internacionales y de legislación comparada.

La estructura de este comentario tiene dos secciones. En la primera se dispone la denominada contextualización de la institución del artículo 1146, a través de casos y explicaciones que ayudan a guiar con mayor precisión el fondo del asunto. En la segunda parte, se analizará los dos aspectos del artículo 1146, el género y la especie, buscando precisar con teoría y práctica tanto la cuestión de género como de especie, para luego analizar la primera parte del artículo desde dos situaciones: la primera, si el deudor es aún propietario de ese bien incierto que debe entregar al acreedor y, segunda, si el deudor debe garantizar (si o si la entrega) la obligación a causa de la responsabilidad o de riesgo, con la finalidad de dirigir al quid del asunto el comentario que contiene la explicación lógica de la responsabilidad sin culpa del deudor en el caso concreto.

I. CONTEXTUALIZANDO EL ARTÍCULO 1146 DEL CÓDIGO CIVIL

Para hablar de individualización se recuerda que existen clases de obligaciones, en palabras de Albaladejo, positivas o negativas; las primeras se componen de dar y hacer, las segundas las de no hacer. Para la explicación se toma las positivas, solamente de dar, que “tienen por objeto la entrega de un bien” (Ferrero, 2008, p. 31), v.g., Alfredo es abogado y es contratado por Juliana para entregar una copia de la partida registral y un contrato de compraventa. Juliana desea el contrato para vender y entregar una casa en el distrito de Yanahuara, y Martín desea adquirir la casa de Juliana para transferir en alquiler el inmueble. En este caso se aprecia que se puede transmitir la posesión o título, no solamente imaginarse la entrega de una cosa.

Dentro de las obligaciones de dar se encuentran las de dar bien cierto, bien incierto y obligaciones de dar suma de dinero. Finalmente, se recoge para la disertación del tema las obligaciones de dar bien cierto y de bien incierto, las que presentan ciertas particularidades: ambas son obligaciones de dar, entregar, etc., una prestación. Sin embargo, en las de dar bien cierto, el bien se halla identificado o “como se refiere al bien que se halla, individualizado” (Ferrero, 2008, p. 32). Así, por ejemplo, Alejandra desea adquirir diez equipos de impresoras de la marca Epson, modelo F2100, año 2020; para ello, contrata con la empresa del mismo nombre la entrega dentro de un plazo de una semana. La individualización corresponde a la identificación de la cosa que se debe entregar, detalles que dependen mucho en cada una de las situaciones.

Para mejor explicación véase lo siguiente: dentro de los seres existentes en la naturaleza se tiene a los alimentos, si se parte de esta premisa estamos frente a un género determinado de forma genérica, no se sabe qué o cuál, pero, ¿qué sucede si tenemos como alimento a los cereales? Se está de alguna forma delimitando un poco más el alimento entregando un aspecto más, empero resta por precisar, pues dentro de cereales se tiene al maíz. Ya se está especificando, sin embargo, no basta, porque existen diversas clases de maíz (blanco, morado, negro, rojo, amarillo, para consumo humano o animal, etc.). Finalmente, cien mil kilos del alimento de cereal maíz blanco, cuestión que ahora sí se halle especificado. En consecuencia, cuando se pretende hablar de individualizar es necesario recorrer un espacio símil en cada una de las situaciones jurídicas que se pretende sea objeto de acuerdo entre las partes, ya que depende en definitiva de cada uno de los seres. He allí donde se presenta un concepto, que expresa que la individualización es una segmentación específica de un ser, cosa o animal que describe a detalle sus características particulares, con la finalidad de que la prestación se ajuste al interés del acreedor; sin este requisito sine qua non no se puede comprender que exista la especificación.

Esto para obligación de dar bienes ciertos, lo contrario sucede en los bienes inciertos. Estos últimos son aquellos que están determinados de manera general, sin precisarse totalmente su especie o cantidad (Ferrero, 2000, p. 46), conocidas como obligaciones generis, que no se encuentra totalmente determinado e individualizado, esto es, que “el género debe comprenderse como un concepto relativo” (Borda, 2011, p. 190). Como se expuso en líneas anteriores, el género puede contener varias subclasificaciones, dentro de cada género, de cosas, animales y cosas, etc.

Esto se explica mejor desde un ejemplo: el famoso escritor Díez-Picazo ofrece vender uno de sus libros, de su larga producción, a Manuel Albaladejo, pero no especifica cuál de los libros de Derecho Civil o Derecho de daños será vendido, tampoco el número de edición, la editorial, entre otras cuestiones que deben determinarse. Si se analiza, el género se halla descrito, empero, no se especifica qué clase, esto es, la que se denomina el género, sin detallar la especie.

Otra situación puede ser que la empresa Pampa Baja realice un contrato con España para vender cien toneladas de palta para el año 2022. Las paltas son el género, pero no se incluye si se trata de alguna clase como la especie de palta hass o palta fuerte.

Otro ejemplo: la compra a GNC (General Nutrition Center) de diez mil kilos de suero de leche. Aquí no se determina el porcentaje o la llamada calidad de proteína que debe contener, esto es, si es de 22, 23, 25 o 30 gramos por servicio, o si es de sabor a chocolate, vainilla, café, si contiene algún porcentaje de sodio o potasio, aminoácidos esenciales, glutamina o creatina, etc.; nuevamente, la determinación es general. Como en todos los ejemplos, el género es el que habla de la obligación de dar bien incierto, y llegará un momento en que la obligación tenga que pasar a la elección, de acuerdo a lo pactado por las partes: si es el deudor, el acreedor o un tercero quien elige.

Elegir no es otra cosa que individualizar, o la denominada concentración de las obligaciones de dar bien incierto. Esta sucede luego de la existencia de la obligación, existencia debe comprenderse como obligación válida, cumpliendo todos los requisitos legalmente establecidos y no otra. Ese momento es el inicio que desplega un espacio de tiempo determinado, por el cual, por su propia naturaleza, no puede exigirse el cumplimiento de la obligación. Por ejemplo, cuando los becerros estén por nacer dentro de dos meses, la cosecha está por salir dentro de un mes, el maíz debe secar, la producción estará lista dentro de un mes, etc.

II. EL ARTÍCULO 1146 DEL CÓDIGO CIVIL DE 1984

El referido artículo del Código Civil establece lo siguiente:

Artículo 1146.- Efectos anteriores a la individualización del bien incierto.

Antes de la individualización del bien, no puede el deudor eximirse de la entrega invocando la pérdida sin su culpa.

Esta regla no se aplica cuando la elección debe efectuarse entre determinados bienes de la misma especie y todos ellos se pierden sin culpa del deudor.

Continuando con lo pronunciado en la sección anterior, el supuesto de la norma jurídica se ubica en el espacio de tiempo que acontece entre la espera del suceso futuro, esto es, cuando el bien se halle dispuesto (el ganado nazca, los vacunos tengan la edad adecuada, el producto importando llegue, la espera de la materia prima para construir la receta médica, o el suplemento nutricional, etc.) y el momento de la concentración. Lapso que el bien futuro o bien existente, aún sin las condiciones requeridas para cumplir con el interés del acreedor o porque es un bien de mucha comercialización por su calidad puede quedarse sin stock, se suele solicitar la adquisición anticipadamente, etc., se halla en –posesión– del deudor. Ahora, la disposición del estamento legal regula dos aspectos, uno en el cual el deudor debe responder a pesar de no tener culpa, y el otro, en que no responde cuando acontece la culpa. De ello se desprende los dos aspectos que se explican en el siguiente ítem.

Los dos aspectos del artículo: el género y la especie. Se tiene que dentro de la obligación de dar bien incierto contiene dos categorías una de bien incierto por el género y la otra de bien incierto determinado o por especie, estos dos aspectos se hallan contenidos en el 1146 del CC para el primer párrafo: Antes de la individualización del bien, no puede el deudor eximirse de la entrega invocando la pérdida sin su culpa; y para el segundo: esta regla no se aplica cuando la elección debe efectuarse entre determinados bienes de la misma especie y todos ellos se pierden sin culpa del deudor. Todo ello ha sido trabajado por la doctrina nacional y extranjera, sustentando las razones y sentido del mismo. Así, Ferrero Costa, aludiendo a Díez-Picazo, refiere:

Que bajo el principio del genus nunquam perit es decir, el género nunca muere, existen cosas pertenecientes al género (…) no supone imposibilidad de cumplir con la prestación (…) sin embargo esta regla no se aplica si la elección debe determinarse entre determinados bienes de la misma especie y todos se pierden sin culpa del deudor al ser un género (genus limitatum), (…) supone que la parte no solo se ha designado el género sino también otras circunstancias externas que sirven para delimitarlo. (Ferrero, 2000, pp. 49-50)

En otras palabras, el bien indeterminado por el género es remplazable, a pesar de que no exista culpa del deudor, mas no así en el caso del bien indeterminado por especie, que se presenta como único en consecuencia irremplazable. Con la misma tónica comentan Osterling y Castillo:

Lo analizado nos conduce a afirmar que, en el caso de las obligaciones de dar bienes inciertos, existen dos supuestos diferentes: si el bien pertenece a un genus illimitatum (como su nombre lo indica, género ilimitado o bien incierto), no hay nunca la imposibilidad de cumplir la prestación, ya que siempre podrá el deudor sustituir el bien por otro de iguales características. Esta regla es recogida por nuestro Código Civil en su artículo 1146, primer párrafo. Si el bien, por otra parte, es de un genus limitatum (también llamado unum de certis o incertum ex certis), es decir, que es uno cualquiera de un grupo de bienes, no existirá imposibilidad hasta que todo el genus se haga imposible. Es este el principio del artículo 1146, segundo párrafo. (2008, p. 186)

Este mismo sentido parece hallar la doctrina chilena:

Hay obligaciones de género en las que el ámbito de la elección se encuentra aún más restringido desde el nacimiento de la obligación tal es el caso de las obligaciones de género limitado (…) por tal motivo se sostiene que constituyen una excepción del principio general que rigen las obligaciones de género. (Silvestre y otros, 2016, pp. 687 y 688)

Sintetizando el tema, para el español Hernández Gil, “si el género no perece el deudor está obligado al cumplimiento (…) pero no ocurre lo mismo si habiendo una indeterminación en la cantidad se utilizan ciertas cualidades o circunstancias concretas con función determinadora” (1972, p. 137).

Para ajustar con mejor precisión se tienen algunos ejemplos: Maribel es administradora de una empresa que requiere computadoras de última generación. Por eso contrata con Lucrecia, proveedora de este bien, y solicita mil laptops, Core I5, del 2022, sin indicar más detalle, es decir, describe la cantidad y la especie, pero no indica la marca, la capacidad de memoria, tamaño, etc., que en su momento debe elegir. El caso versa sobre una obligación genérica que es fungible (remplazable) por otro producto igual a pesar de no delimitar los accidentes como marca, memoria, etc. En este sentido, si ocurriese un evento inesperado, el deudor (Lucrecia) está obligada a entregar los bienes a pesar de que se origine sin culpa, esto se ajusta mejor a la primera parte del enunciado descrito en la norma.

Para la segunda parte de la fattispecie, analicemos el siguiente ejemplo: Lucrecia es apasionada de los canarios, por lo que hace años atrás concursó sin resultados positivos. Por ello, desea mejorar la línea de sus animales, contactando con Aurelio, quien posee canarios campeones; uno de ellos es Pincel, campeón sudamericano que está en fase reproductora con cinco hembras campeonas. Lucrecia desea cinco ejemplares hijos de Pincel cuando nazcan y cumplan dos meses, y claro será el momento de la concentración. En este caso, si la camada se perdiera sería imposible que Aurelio entregue un hijo de Pincel que no provenga del cruce de dichas hembras con este, podría tener otros hijos, sí, pero no que provengan de estas. Así, dejaría de tener el bien esa especificidad con lo cual resulta imposible de remplazar por ser un bien no fungible y, en consecuencia, no recaerá sobre el patrimonio del deudor la responsabilidad.

A pesar de esta explicación de la doctrina internacional y nacional que es una línea tomada del mismo pensamiento, no llega a satisfacer para el primer párrafo del artículo 1146 el por qué el deudor debe responder a pesar de que este no sea culpable, si bien se indica en la argumentación doctrinal que la razón se halla porque el género es fungible y, como es remplazable, se debe responder, sin más. Para ello se toma a la letra la siguiente descripción del artículo –no puede el deudor eximirse de la entrega invocando la pérdida sin su culpa–, del que se originan dos puntos importantes para establecer esa razón fundante que atribuye que la afectación debe recaer sobre el patrimonio del deudor: la primera, si el deudor es aún propietario de ese bien incierto que debe entregar al acreedor y, la segunda, si el deudor debe garantizar (si o si la entrega) la obligación a causa de la responsabilidad o de riesgo.

1. Si el deudor es aún propietario de ese bien incierto que debe entregar al acreedor

¿El deudor es el propietario del bien o es que acaso no lo vendió al acreedor y este último es el nuevo propietario? La obligación ya nació desde el momento de la celebración válida del contrato, en consecuencia, el acreedor es el nuevo propietario, y el deudor solo tendría la posesión, mas no la propiedad; empero, si la elección se encuentra en espera he allí el dilema de la cuestión. Entonces, ¿se puede decir que la obligación no se ha perfeccionado? El contrato existe, que es la fuente de las obligaciones, no obstante, la obligación no llega a delimitarse por completo, no se debe comprender que no exista, la obligación concurre, solo que no se halla perfeccionada. El lector debe recordar que uno de los elementos de la obligación es el objeto (la conducta del deudor), por la que debe entregar un bien determinado, no indeterminado, sustentado en el propio Código Civil peruano, en particular, lo dispuesto en el artículo 1132, principio de identidad, que establece que el acreedor de bien cierto no puede ser obligado a recibir otro, aunque este sea de mayor valor. Dicho artículo corresponde a bienes ciertos y, justamente, ese elemento es el fundante, ya que es necesario que para que el bien genérico sea entregado, debe previamente especificarse (elegirse), no se puede entregar el bien cuando no ha sucedido ello. Así, por ejemplo, entregar cien cajas de aminoácidos americanos, parecería que no existe problemática y que no requiere elección, sin embargo, los aminoácidos presentan accidentes como sabores, cantidad (kilo o de medio kilo), por composición algunos contienen más o diferentes cantidades de otros aminoácidos como L-leucina, L-valina o L-isoleucina, o en la concentración se presentan con glutamina, o creatina, e incluso se adicionan vitaminas y minerales, etc. ¿Acaso esos factores no son relevantes? Por supuesto que sí, por lo mismo no puede entregarse aún ese bien a pesar de que sean de género o fungibles. Todo se sustenta en que la obligación requiere aún especificarse; mientras no suceda ello, el propietario (entiéndase, acreedor) no es el dueño específico del bien, solo se sabe que es propietario de algún bien en la cuestión ejemplificada de los aminoácidos esenciales, sin saber de cuál en específico. Por ello, sobre el deudor, la razón, como manifiesta Alterini, “desde el principio res perit domino del deudor, ya que el deudor es el dueño de la cosa, por lo que soporta sus riesgos” (1996, p. 448), porque es propietario de todos los bienes, pero sin conocer cuáles le pertenecen al acreedor y cuales no. En esa disyuntiva se presenta una cuestión de justicia que se diga que aún es propietario y mantiene la posesión del bien indeterminado, por lo que debe asumir la obligación de cuidado del bien que es suyo y no es suyo, por lo que debe asumir la obligación de hacerse responsable por mantenerse aún como propietario y posesionario del bien.

2. Si el deudor debe garantizar la obligación a causa de la responsabilidad o de riesgo

Hernández Gil describe esta situación como “un ensanchamiento de la esfera de la responsabilidad” (1972, p. 137), pero, cabe preguntar si esta respuesta procede de la responsabilidad o de otro factor como el potencial riesgo que asume al ser aún el propietario y poseedor del bien. O simplemente la causa de responder con su patrimonio se funda en la responsabilidad o el riesgo. Estos dos últimos son conceptos diferentes, para ello Neme cita a Talamanca: