Resumen: El autor considera que, de manera excepcional y cumpliendo los demás requisitos previstos en el Código Civil, sí es posible que uno de los cónyuges que ha quedado en posesión total del bien y ejerciendo en calidad de dueño, pueda prescribir la propiedad a su favor mediante un proceso abreviado. Refiere que, evidentemente, esta situación excepcional requiere que uno de los cónyuges haya quedado como único detentador del bien y que se comporte como propietario del mismo y, además, que se demuestre que su contraparte (el otro cónyuge) se haya desentendido por completo de su calidad de propietario durante el tiempo exigido por ley. Abstract: The author considers that, exceptionally and complying with the other requirements provided for in the Civil Code, it is possible that one of the spouses who has remained in full possession of the property and acting as owner, may prescribe the property in his or her favor through an abbreviated process. He refers that, evidently, this exceptional situation requires that one of the spouses has remained as the sole holder of the property and that he/she behaves as owner of the same and, in addition, that it is demonstrated that his/her counterpart (the other spouse) has completely disregarded his/her quality of owner during the time required by law.

Palabras clave: Prescripción adquisitiva / Sociedad conyugal / Posesión como propietario Keywords: Acquisitive prescription / Conjugal partnership / Possession as owner Marco normativo: Código Civil: arts. 234, 294, 314, 950 y 951. Recibido: 20/10/2022 / Aprobado: 3/11/2022

INTRODUCCIÓN

El matrimonio como institución jurídica da origen al surgimiento de un régimen, el mismo que ha de permitir el cumplimiento de sus propios fines en el cual la participación de sus integrantes permite un trato igual en cuanto a la administración y disposición de los llamados bienes sociales.

Se debe entender por régimen patrimonial al conjunto de reglas que organizan y regulan las relaciones económicas entre los cónyuges, implicando tanto el activo como el pasivo de estos.

De otro lado, la figura de la usucapión es aquella que busca transformar la situación de hecho de un poseedor para convertirlo en propietario.

Estas tres instituciones, en especial la última, no tendrían nada que ver con las anteriores en atención a la naturaleza jurídica que las sustenta y a su ubicación sistemática en la norma, sin embargo ¿es posible llevar al plano del derecho de familia, específicamente al régimen del matrimonio una institución como esta? Es decir, ¿resulta posible que uno de los cónyuges pueda plantearle la usucapión al otro?

En doctrina nacional existen posturas contradictorias respecto del tema propuesto. Así, hay quienes sostienen que sí es posible que uno de los cónyuges pueda plantear la usucapión frente a su contraparte teniendo en cuenta la no existencia de un impedimento expreso para este supuesto, tal como se da en el caso de la copropiedad. De otro lado, existen posturas que arremeten contra lo anteriormente propuesto, precisando que no resulta posible ello y que el análisis que se sustentó para plantear dicha postura resulta insuficiente.

Mas allá del grado de amistad con los autores que sustentan una y otra posición, no podíamos quedar al margen de dicha discusión; por lo que, modestamente hemos asumido una posición –correcta o incorrecta, no sabemos–, pero que pretende continuar con el debate jurídico muy importante para el desarrollo del tema y por qué no, para el sustento de alguna jurisprudencia en sede nacional que pueda zanjar por lo menos jurídicamente esta situación.

Por ello, nos hemos detenido en algunas instituciones jurídicas sustantivas del Derecho de Familia y las referidas a los derechos reales, así como poner en mesa las posturas brevemente descritas anteriormente, alguna jurisprudencia nacional y española que fundamente nuestra postura la cual creemos será materia de su análisis, cuestionamiento y, por qué no, de su aceptación.

I. EL MATRIMONIO: DEFINICIÓN

Empecemos por la figura del matrimonio, la cual, conforme al artículo 234 del Código Civil,

es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código, a fin de hacer vida común. El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales.

Respecto del matrimonio y sus efectos, se debe tener en cuenta, como cuestiones generales, que

el vínculo matrimonial une a los cónyuges y [que] de él derivan un conjunto de efectos contemplados por la ley, que implican derechos y deberes recíprocos y eventualmente deberes de los cónyuges respecto de terceros. Estos efectos se han dividido tradicionalmente, en efectos personales y efectos patrimoniales del matrimonio, todos ellos presididos por el principio de igualdad entre los cónyuges. (Ysás Solanes, 2005, p. 143)

Se advierte de esta manera que se evita la existencia de tratos desigualitarios o de discriminación entre sus integrantes, no se pone de manifiesto limitaciones o restricciones a la capacidad de los cónyuges y que ninguno de ellos se arroga la representación si esta no le ha sido conferida de manera legal o voluntaria al otro, más aún en lo relativo a la disposición de los bienes.

II. RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO

1. Concepto

Aguilar Llanos (2008) emplea el concepto de régimen patrimonial para referirse “a la regulación de las relaciones económicas que se dan en la sociedad conyugal” (p. 136).

La familia, como cualquier institución, requiere, para el cumplimiento de sus finalidades, de medios económicos para satisfacerles, y, por lo tanto, le es indispensable un patrimonio. Los cónyuges necesitan contar con un soporte económico para atender, en igualdad de condiciones, todos los requerimientos que sus relaciones personales y patrimoniales demanden y que, a su vez, permita garantizar la estabilidad y permanencia de la familia (Aguilar, 2008, p. 135).

De esta manera, el régimen patrimonial, en especial el de la familia, va a contar con un sinnúmero de bienes teniendo en cuenta los diversos aspectos a los que hace referencia el maestro Varsi (2012) y que ponemos a consideración.

2. Bienes de la sociedad

Reiteramos que el matrimonio, como institución jurídica, da origen un régimen patrimonial entre sus intervinientes. De esta manera, pueden ser de bienes propios o de sociedad de gananciales. Ante la ausencia de escritura pública en la que se elija el régimen de separación de patrimonios existe la presunción de que los cónyuges han optado por el régimen de gananciales.

Sin embargo, en el régimen de sociedad de gananciales puede haber bienes propios de cada cónyuge y bienes de la sociedad conyugal. El artículo 302 del Código Civil señala cuáles son los bienes propios de cada cónyuge. Entre estos están los que cada cónyuge adquiere durante la vigencia del régimen a título gratuito.

Conforme lo señala Varsi (2012), bajo el análisis económico en el régimen patrimonial del matrimonio, este tiene dos campos:

a) Régimen general

Aquí se haya todo lo concerniente al aspecto patrimonial que el matrimonio da origen excluyendo, claro está del régimen de bienes. Se hace referencia aquí al derecho de sucesiones, la obligación alimentaria, las contribuciones al sostenimiento del hogar, las cargas de la familia (educación y alimentos), obligaciones sociales y el menaje ordinario del hogar.

b) De bienes

Constituye la base y columna vertebral de las relaciones económicas conyugales se regula el pacto antenupcial, los regímenes de bienes: sociedad de gananciales y separación de bienes, las deudas y prestamos, la administración de los bienes y el régimen de responsabilidad.

De igual forma, sostiene Varsi (2012) que en el régimen patrimonial de la familia se ubican a las demás instituciones que componen el Derecho de Familia, tales como los esponsales, la unión estable, el derecho real de habitación, alimentos, patrimonio familiar, consejo de familia, tutela, curatela, usufructo de bienes de los hijos, régimen de visitas, hijo alimentista y daños en las relaciones familiares (pp. 14-15).

RÉGIMEN PATRIMONIAL DE LA FAMILIA
Régimen patrimonial del matrimonio		Régimen patrimonial de la familia
Régimen general	Régimen de bienes
- Herencia - Alimentos - Contribuciones al sostenimiento del hogar - Cargas de la familia: • Educación • Alimentos - Obligaciones sociales - Menaje ordinario del hogar	- Pacto antenupcial - Comunidad de bienes - Separación de bienes - Deudas y préstamos - Administración - Responsabilidad	- Esponsales - Unión estable - Derecho real de habitación - Alimentos - Patria potestad - Patrimonio familiar - Consejo de familia - Tutela - Curatela - Usufructo de los bienes de los hijos - Régimen de visitas - Hijo alimentista - Daños en las relaciones familiares

Igualmente, advierte que no solamente son los sujetos quienes integran la familia, sino que también existe un componente material-patrimonial, el cual permite la satisfacción de sus propias necesidades. Así de un lado encontramos los bienes propios de la mujer casada excluyendo aquellos que forman parte de la dote.

No se debe dejar de lado que el derecho de familia va a regular las obligaciones y deberes que surgen de esta relación, las cuales tienen un contenido jurídico-patrimonial. De esta manera no solamente se encuentra un vínculo netamente personal sino también uno relativo a los bienes con contenido económico. Así, Varsi (2012) señala que:

Las relaciones con las cosas es por demás importante. Todo un patrimonio que permite establecer vínculos jurídicos especiales que escapan del contenido de la tradicionalidad de los derechos reales y de la típica clasificación de los bienes. La familia creó toda una tipología de los objetos, aplicados y aplicables exclusivamente a las relaciones familiares. (p. 16)

3. Los objetos en el Derecho de Familia

Se hace referencia aquí al conjunto de bienes con contenido patrimonial y que son detentados sea por uno de los conformantes de la sociedad conyugal o por el conjunto de los mismos, y que la norma los regula para su correcta protección y ejercicio.

Varsi (2012) sostiene que los objetos en el Derecho de Familia son:

- Bienes propios.- Son aquellos que individualmente pertenecen a uno de los cónyuges. Dentro de estos tipos de bienes tenemos a los muebles de uso personal cuyo destino económico es satisfacer las necesidades de sus propietarios como son los libros, el dinero, las vestimentas, las herramientas de trabajo profesional, entre algunos de ellos.

- Bienes sociales.- Aquellos que pertenecen a la sociedad conyugal como consecuencia de la comunidad de bienes existente por el matrimonio. Tenemos los originarios y los derivados. Los primeros son los que por su naturaleza son sociales y los segundos aquellos que proviene de los bienes propios como son las rentas y frutos que estos bienes produzcan.

- Menaje ordinario del hogar conyugal (enseres del hogar o ajuar de la casa).- Son aquellos bienes de uso doméstico y casero que sirven para satisfacer las necesidades cotidianas de la familia tales como los electrodomésticos, utensilios de cocina, enseres del hogar, muebles de alcoba, objetos de decoración. Se caracterizan por ser transportables, sirven de adorno, son ornamentales y permiten tanto la comodidad como la práctica realización de los quehaceres de la casa. Son útiles para el buen uso y comodidad de un inmueble sin los cuales sería imposible habitar o vivir en él (art. 321).

- Casa habitación.- Es aquel bien en el que vive la familia y que el cónyuge supérstite tiene derecho a que le sea adjudicado o se le prefiera en usufructo especial en forma vitalicia y gratuita (art. 731).

- Patrimonio familiar.- Es aquel bien de familia que adquiere la calidad de inembargable, inalienable y trasmisible por herencia a través de un proceso judicial o notarial (art. 488). Para nuestra normativa puede ser objeto del patrimonio familiar: La casa habitación de la familia o un predio destinado a la agricultura, la artesanía, la industria o el comercio (art. 489).

4. Derechos subjetivos familiares patrimoniales

Como ya hemos precisado, en el Derecho de Familia podemos encontrar los dos ámbitos de derechos. Así, para Borda (2002), los derechos “pueden tener carácter patrimonial o extrapatrimonial; si bien los derechos familiares son patrimoniales no son sino consecuencia de otros derechos y deberes más profundos y de carácter extrapatrimonial” (p. 10).

Los derechos subjetivos familiares patrimoniales son susceptibles de valorarse en dinero, directa o indirectamente. Tienen por contenido una utilidad económica, tienen un coste y un costo. Los derechos subjetivos familiares no patrimoniales no contienen una inmediata utilidad económica ni son valuables en dinero, pero al momento de ser lesionados, afectados, dañados adquieren para su reparación un quantum que es necesario conocer para satisfacer el daño (Borda, 2002, p. 17).

III. USUCAPIÓN

1. Definición

Como bien conocemos, la prescripción adquisitiva de domino constituye un mecanismo originario de adquisición de la propiedad basado en el elemento tiempo y en el material probatorio que acredite los otros elementos, como lo son la pacificidad, publicidad y continuidad. La base normativa sustantiva que configura esta figura se haya en los artículos 950 y 951 del Código Civil.

Para Albaladejo García (2004),

el fundamento de la usucapión se halla en la idea (acertada o no acotada por nuestra ley), de que en aras de la seguridad del tráfico es en principio aconsejable que, al cabo de determinado tiempo, se convierta en titular de ciertos derechos quien, aunque no le pertenezcan, los ostenta como suyos, sin contradicción del interesado. Todo lo demás, que se diga sobre el fundamento de la usucapión, son músicas. (p. 14)

Se puede señalar que la usucapión es un proceso netamente probatorio que busca acreditar que un sujeto que ocupa el bien puede ser considerado propietario de él, al confirmarse el cumplimiento de los requisitos fijados en la norma.

La prescripción adquisitiva o usucapión es la adquisición del derecho de propiedad de una cosa por efecto de la posesión prolongada durante cierto plazo. En virtud de esta figura jurídica, quien ejerce la posesión de un bien por determinado plazo y bajo ciertas condiciones se convierte en su titular. El fundamento de la prescripción adquisitiva radica en la necesidad de brindar certidumbre a los derechos, dar fijeza a las situaciones jurídicas y finalmente otorgar seguridad jurídica al tráfico de bienes.

En sede casatoria se ha señalado que:

La prescripción adquisitiva de dominio implica la confluencia de varios requisitos, entre los que se encuentran, el que la posesión sea pacífica, esto es, que la posesión no se haya adquirido por la fuerza, que no esté afectada por la violencia y que no sea objetada, judicialmente, en su origen.

Otro requisito sustancial, para la adquisición de la propiedad, por el transcurso del tiempo, es que la posesión sobre el bien inmueble, sea continua, esto es, que se ejercite sin solución de continuidad en el tiempo o habiendo tenido interrupciones, se recupere la posesión dentro del año de haber sido despojado de ella; esto significa que para la configuración de este requisito no solo debe tenerse en cuenta el factor tiempo, sino que esta, la posesión, debe tenerse al momento de la interposición de la demanda, al constituir un presupuesto indispensable para la usucapión^[1].

La usucapión es un modo originario de adquirir la propiedad, en tanto la adquisición no se basa en ningún derecho anterior; es decir, el usucapiente no lo hace suyo porque el que lo tenía se lo transfiera, sino que se convierte en titular del mismo, con independencia de que antes lo fuese otra persona, porque ha devenido comportándose como tal (Albaladejo, 2011, p. 168).

2. Naturaleza jurídica

Debe tenerse en cuenta que la figura de la usucapión es un modo originario de adquirir la propiedad por el transcurso del tiempo y el cumplimiento de otros requisitos que la ley establece.

La prescripción adquisitiva tiene por finalidad acreditar un hecho existente entre el bien y su poseedor a fin de obtener un derecho de propiedad, por ello constituye un modo originario de adquisición de la propiedad, ya que no existe una enajenación o traslación de dominio por parte del titular del bien, por el contrario, este ha renunciado a ejercer uno de los principales poderes del derecho de propiedad como lo es la posesión.

3. Efectos de la usucapión

La prescripción adquisitiva de dominio trae las siguientes consecuencias: i) Ofrecer seguridad de tipo jurídica, con relación a los derechos especiales de la propiedad y los derechos patrimoniales; y, ii) Validar la posesión, convirtiéndola en propiedad.

4. Clases de la prescripción adquisitiva

Conforme lo establece nuestra norma sustantiva, la prescripción adquisitiva puede ser:

a) Respecto a su objeto

- bienes muebles (950 CC).

- inmuebles (951 CC).

b) Respecto del transcurso del tiempo

- Corta.

- Larga.

c) Respecto del mecanismo para obtenerla

- Judicial.

- Notarial.

- Municipal.

IV. USUCAPIÓN ENTRE CÓNYUGES

1. Régimen de sociedad de gananciales

Antes de analizar el tema propuesto resulta necesario precisar cuál es la naturaleza del régimen peruano de sociedad de gananciales, a fin de poder advertir cuál es la tesis más aceptada y, en razón de ello, poder absolver la duda que se nos suscita.

Moisés Arata (1998) señala que la naturaleza del régimen peruano de sociedad de gananciales oscila en todo caso entre dos claras posiciones: la primera, que considera la existencia de una copropiedad especial cuyos caracteres radicarían en la indivisión –que sería esa ausencia de posibilidad para ejercitar el derecho de partición– y en la afectación a la que estarían sometidos los bienes a favor de ciertas cargas o deudas; y, la segunda, que sostiene la existencia de un patrimonio autónomo, distinto del privativo de cada cónyuge, que integra un conjunto determinado de bienes, cargas y deudas (p. 203).

La discusión se ha direccionado a estas dos concretas tesis: la de la copropiedad –conforme a la comunidad romana– y la del patrimonio autónomo en sentido estricto –que no se identifica plenamente con el de la comunidad germánica–.

2. La tesis de la copropiedad

Conforme a esta tesis, durante la vigencia de la sociedad de gananciales ambos cónyuges ostentan la titularidad del activo social, pero su condición de titulares recae sobre cuotas ideales de esta masa de bienes. Los cónyuges tienen los atributos que cualesquiera copropietarios poseen en la regulación peruana. En del Libro V del Código Civil, de los Derechos Reales, el articulo 969 regula la “noción de copropiedad” en los siguientes términos: “Hay copropiedad cuando un bien pertenece por cuotas ideales a dos o más personas”. Otras normas sobre esta materia están en los artículos 970 al 993 del mismo cuerpo legal.

Quienes sostienen esta postura pretenden equiparar ambas instituciones a fin de que se pueda posibilitar la inscripción de medidas cautelares de embargo respecto del porcentaje que corresponde a uno de sus integrantes, esto es el 50 % del patrimonio social y de esta manera proteger al acreedor, pero conservando el remate hasta el fenecimiento de la sociedad de gananciales.

Esta postura encontró eco en la jurisprudencia de la Corte Suprema, la cual sustentó que era posible el embargo de derechos y acciones que le corresponden al cónyuge deudor al momento de liquidarse el régimen de gananciales, precisando:

Los derechos que el deudor casado tenga en los bienes sociales con su cónyuge, también forman parte de su patrimonio, y no hay norma legal que impida que sean embargados en garantía de una obligación, para cautelar las acreencias sobre los derechos que el deudor tendrá al liquidarse la Sociedad de Gananciales. No hay embargo respecto a los derechos y acciones que le corresponden al cónyuge actor y se mantiene dicha medida sobre los que corresponden al cónyuge deudor, procediéndose a su ejecución cuando fenezca la Sociedad de Gananciales^[2].

3. La tesis del patrimonio autónomo

Según esta postura, como consecuencia de la vigencia de la sociedad de gananciales nace un patrimonio común que, siendo de titularidad de ambos cónyuges, no puede dividirse en partes alícuotas. Esto origina que los cónyuges posean, respecto de tal patrimonio indivisible o autónomo, unos especiales atributos –considerados especiales– que se diferencian de aquellos que emanan de una titularidad regida por normas de la propiedad ordinaria, donde el sujeto titular tiene plena libertad para ejercer los atributos inherentes a su propiedad y sus bienes constituyen garantía genérica para el cumplimiento de las obligaciones que eventualmente pudiera asumir (Castro Pérez, 2010, p. 115).

Existe referencia de la Corte Suprema que avala esta postura sin dejar de calificar la sociedad de gananciales como una comunidad de bienes:

La Sociedad de Gananciales está constituida por bienes sociales y por bienes propios y constituye una forma de comunidad de bienes y no una copropiedad, comunidad que recae sobre un patrimonio. A ella queda sujeto un conjunto de derechos y obligaciones. Por tanto, ella rige tanto para el activo como para el pasivo patrimonial (…). La Sociedad de Gananciales constituye un patrimonio autónomo que no está dividido en partes alícuotas, y que es distinto del patrimonio de cada cónyuge que la integra^[3].

Del mismo modo, la Corte Suprema, en otro pronunciamiento, reiteró su posición en defensa de la existencia del patrimonio social como patrimonio autónomo:

La Sociedad de Gananciales (…) constituye una forma de comunidad de bienes y no una copropiedad, comunidad que recae sobre un patrimonio. (…). La copropiedad, en cambio, recae sobre bienes singulares. La primera es, si se quiere, a título universal, la segunda a título particular. En consecuencia, la Sociedad de Gananciales constituye un patrimonio autónomo que no está dividido en partes alícuotas, y que es distinto al patrimonio de cada cónyuge que la integra, de forma tal que tanto para realizar actos de administración como de disposición que recaigan sobre bienes sociales será necesaria la voluntad coincidente de ambos cónyuges, (…), puesto que la voluntad coincidente de ambos cónyuges constituye la voluntad de la Sociedad de Gananciales^[4].

Bajo esta tesis, el embargo de los bienes catalogados como sociales por deudas personales de uno de sus integrantes no puede ser objeto de amparo. Encontrándose vigente la sociedad de gananciales, los bienes que forman parte del patrimonio común son autónomos y en consecuencia indivisibles, no siendo posible adjudicar a cada integrante de la sociedad conyugal un porcentaje de la propiedad sobre los mismos. Es lo que nos da pie a señalar que lo que existe es una propiedad virtual y no actual respecto de los bienes que conforman el patrimonio social. Así en sede de la Corte Suprema también se ha señalado que:

La propiedad de los bienes sociales no es actual sino virtual y solo se concretiza, fenecida que sea la sociedad conyugal, previa liquidación. Por ello, no es posible asignar –por ahora– porcentaje alguno de propiedad, respecto de los bienes sociales, a cada cónyuge, pues este se asignará solo cuando hayan quedado establecidas las gananciales^[5].

En tal sentido, compartimos la tesis de que durante la vigencia de la sociedad de gananciales no resulta posible la asignación de alícuotas o porcentajes respecto de los bienes que conforman el patrimonio social y que esta no constituye por tanto copropiedad; en ese sentido, estos poseen, respecto de tal patrimonio indivisible o autónomo, unos especiales atributos que se pueden diferenciar de los que surgen de una titularidad regida por normas de la propiedad ordinaria.

V. POSTURAS ACERCA DE LA USUCAPIÓN ENTRE CÓNYUGES

1. A favor (Alan Pasco Arauco)

Habiendo ya afirmado que el régimen de sociedad de gananciales es uno de comunidad de bienes por el cual no existe copropiedad, surge la pregunta de si existe la posibilidad de que estos puedan solicitarse recíprocamente la prescripción adquisitiva de los mismos.

Autores como Alan Pasco (2020) sostienen que, en el ámbito del Derecho de Familia, no existe una norma similar al 985 del Código Civil que determine la imposibilidad de los cónyuges de usucapir los bienes sociales. Por ello, afirma que mientras no exista una norma que impida a los cónyuges usucapir los bienes sociales, estarán facultados para hacerlo.

Además, sostiene que es importante no confundir el régimen patrimonial de la sociedad de gananciales con la copropiedad:

En un RGS, los cónyuges no son copropietarios, y por ende ninguno de ellos es titular de acciones y derechos o porcentajes de participación, como sí ocurre en la copropiedad. Y esto trae como consecuencia que ninguno de los cónyuges pueda enajenar o gravar “su alícuota”, o que el acreedor de alguno de ellos pueda embargar su “porcentaje de participación” sobre el bien, pues sencillamente dichos conceptos no existen en el RSG. Todo lo contrario, ocurre en un régimen de copropiedad, en el que cada condómino es titular de una alícuota y está facultado a hacer con ella lo que quiera (venderla, donarla, gravarla), sin necesidad de consultárselo al resto de copropietarios. Entonces, al ser clarísima la distinción entre un RSG y la copropiedad, es evidente que el artículo 985 CC no aplica para los cónyuges.

Este punto de vista tiene como base lo señalado en el artículo 950 del Código Civil, el cual no establece impedimento o excepción para que los cónyuges puedan prescribir, caso contrario para la figura del copropietario al cual la ley impide esta posibilidad.

Aguilar Llanos (2008) precisa que, en el Código Civil, la sociedad de gananciales es un verdadero régimen de comunidad de bienes, que recae sobre un patrimonio en el que no se pueden identificar titularidades concretas, pues estas solo se reconocerán cuando la comunidad se extinga; no debiendo confundirse a este régimen con el de copropiedad de bienes (pp. 146-147).

Otro elemento que Pasco (2020) considera es que, en el ámbito del Derecho de Familia, el artículo 312 del Código Civil establece restricciones para que un cónyuge adquiera (individualmente) derechos sobre los bienes sociales mediante contratos suscritos con el otro cónyuge, pero dicha restricción no hace ninguna mención a los derechos que sobre los bienes sociales pueda adquirir alguno de los cónyuges mediante hechos jurídicos no contractuales (como es el caso de la usucapión).

Respecto a lo mencionado, es importante poner a consideración lo señalado por la Corte Suprema la cual, haciendo referencia a la sociedad de gananciales, hace la salvedad de que no existe respecto de este una copropiedad:

Los bienes sociales son de propiedad de la sociedad de gananciales, constituyendo un patrimonio autónomo distinto al patrimonio de cada cónyuge, y por lo tanto no está sujeto a un régimen de copropiedad, es decir, los cónyuges no son propietarios de alícuotas respecto a los bienes sociales, por ello es que cuando se ejercita un acto de administración o de disposición de un bien social quien lo ejercita es la sociedad de gananciales e igualmente cuando acontece la liquidación de la sociedad de gananciales quien transfiere las ganancias a cada cónyuge es dicha sociedad y no se trata de una mutua transferencia de derechos entre cónyuges (...)^[6].

Con relación a la posesión ejercida por más de una persona, la Corte Suprema, en el II Pleno Casatorio Civil, estableció como doctrina jurisprudencial vinculante la posibilidad de que dos o más coposeedores homogéneos puedan usucapir, puesto que de ser amparada su pretensión devendrían en copropietarios, lo cual se encuentra regulado por nuestra legislación.

Con respecto a lo señalado se puede advertir dos momentos, el primero respecto al cumplimiento de la homogeneidad posesoria que deben ejercer los coposeedores para que puedan ser considerados en conjunto propietarios por prescripción; y, el segundo, vinculado a los efectos que la prescripción generaría al categorizar a los nuevos titulares como copropietarios.

En la coposesión existirían dos aspectos esenciales: de un lado, la unidad del objeto sobre el que ostentan el poder los coposeedores y, del otro, la homogeneidad de la posesión, explicando que para que exista coposesión resulta necesario que entre las dos o más personas exista el ejercicio compartido y no excluyente del bien en su totalidad, evidenciándose en ellas una misma situación de posesión que permita considerar a todos como titulares del bien.

Resulta así indispensable analizar la calidad de la posesión, la cual es una situación que necesariamente debe evaluarse cuando a coposesión se refiere, ya que se entiende que cada uno de los coposeedores debe tener el mismo tipo de posesión a efecto de que su calificación sea bajo los mismos presupuestos posesorios y permita la configuración de una copropiedad por prescripción.

2. En contra (Diego Pesantes Escobar)

Pesantes Escobar (2020) refuta a Pasco señalando que incurre en un error y considera que su postura es resultado de volcar determinante atención sobre dos elementos que, a su parecer, son distractores: i) analizar si la norma que prohíbe la usucapión entre copropietarios puede ser aplicada a los miembros de la sociedad de gananciales; y, ii) dejar en claro que la norma que impone restricciones para que un cónyuge adquiera (individualmente) derechos sobre los bienes sociales mediante contratos suscritos con el otro cónyuge, no puede ser aplicada para prohibir la prescripción en el caso propuesto.

Señala que, en el ejemplo propuesto por Pasco, la cónyuge no ejerce una posesión con animus domini o en concepto de propietario y mucho menos logrará ello a través de la serie de comportamientos que el autor menciona.

Asimismo, corrobora su posición de la imposibilidad que la cónyuge del ejemplo planteado posea en concepto de propietario, pues dicha circunstancia se encuentra impedida en virtud de los artículos 294 y 314 del Código Civil^[7]. En tal sentido, Pesantes (2020) cierra la idea señalando que:

Como se puede observar de ambos artículos, en un régimen de sociedad de gananciales, ya sea que un cónyuge tenga algún impedimento, se ignore su paradero, se encuentre en lugar remoto o haya abandonado el hogar; dichas circunstancias traerán como consecuencia que el otro cónyuge posea los bienes sociales en calidad de administrador y en representación de la sociedad de gananciales. (p. 152)

Así lo dicho, la posesión de la cónyuge es con el rol de administrador, imponiéndole así un concepto posesorio no apto para prescribir el bien social. En otras palabras, la cónyuge no podrá intervertir su concepto posesorio. Finalmente, analiza la posesión que no es en concepto de dueño, sustentado su postura en lo señalado por el autor español Morales Moreno, quien la subclasifica en cuatro tipos de actos, siendo para el presente caso relevante los “actos equiparables a los ejecutados por licencia”^[8].

Bajo tal criterio, la cónyuge prescribiente no podría detentar dicha posición en razón que la posesión que realiza no es con animus domini, es decir a título de propietario, toda vez que la ley al convertirla en administrador de los bienes de la sociedad la está colocando en una situación distinta a la que corresponde a quien tiene el interés de usucapir, habiendo la presunción del reconocimiento de un propietario (el cónyuge ausente), por lo que debería interponer las acciones que le corresponden a las normas relativas a tal derecho para ejercer la administración del bien pero mas no para detentar la propiedad total del mismo.

VI. NUESTRO ANÁLISIS

Si bien la regla es que durante la vigencia del vínculo matrimonial los bienes que estos adquieren forman parte de la sociedad conyugal y que solamente por su disolución y liquidación (divorcio, separación o muerte) le corresponde a cada uno de ellos el 50 % (salvo la existencia de ascendientes o descendientes), consideramos que, de manera excepcional y cumpliendo los demás requisitos de la norma, es posible que uno de los cónyuges que ha quedado en posesión total del bien y ejerciendo en calidad de dueño del mismo, puede prescribir la propiedad a su favor mediante el proceso abreviado previsto en nuestra norma sustantiva.

Evidentemente esta situación excepcional requiere que uno de los cónyuges haya quedado como único detentador del bien y que se comporte como propietario/a del mismo acreditando los requisitos legales, además que se demuestre que su contraparte se haya desentendido por completo de su calidad de propietario durante ese mismo tiempo.

El principal argumento que sustenta nuestra postura se haya en la figura de “la posesión en concepto de propietario”, la cual analizaremos brevemente y lo correlacionaremos con la jurisprudencia española.

La posesión en concepto de dueño es aquella posesión ejercida por el dueño de la cosa o por la persona que tenga motivos suficientes para creerse dueño y la posesión en concepto distinto de dueño se refiere a la posesión ejercida por todos aquellos poseedores que ejercitan derechos distintos al de propiedad y se comportan como poseedores.

La doctrina ha señalado que la posesión que va a investirse formalmente como propiedad mediante el transcurso del tiempo es exclusivamente la posesión a título de dueño, conocida como usucapión; nunca puede adquirirse la propiedad por los poseedores en nombre de otro (como los arrendatarios o depositarios); y, cualquier reconocimiento expreso o tácito del derecho del dueño interrumpe la prescripción por faltar el título de dueño, dado que los actos meramente tolerados no aprovechan la posesión (Álvarez Caperochipi, 1986, p. 150).

Así también se ha definido el animus domini de la siguiente manera:

que el poseedor debe actuar con animus domini sobre el bien, pero no se trata de creerse propietario, sino comportarse como tal. El poseedor pleno y el mediato pueden prescribir un bien. Sin embargo, el poseedor inmediato (artículo 905 del CC), y el servidor de la posesión (artículo 897 del CC), no lo pueden hacer. (…) No cabe usucapir, por mucho que sea el tiempo que transcurra, si posee en concepto distinto del de dueño. (Berastain Quevedo, 2022, p. 374).

El libro V de los Derechos Reales del Código Civil peruano regula cinco modos de adquisición del derecho de propiedad: (i) la apropiación, (ii) la especificación y mezcla, (iii) la accesión, (iv) la transmisión y (v) prescripción. Así, en la doctrina se señala que la prescripción adquisitiva o usucapión es una consecuencia de la protección de la posesión. Normalmente la propiedad vence a la posesión. Pero cuando el propietario no ejercita su derecho, y en cambio un no propietario posee un bien durante un tiempo determinado, la posesión derrota a la propiedad. De alguna manera, la prescripción representa el triunfo del hecho sobre el derecho (Avendaño, J. y Avendaño, F., 2017, p. 85).

Tomando en consideración la Casación N° 619-2018-Huánuco, en lo que respecta a quien adquiere un bien inmueble por prescripción, el artículo 899 del Código Civil establece que existe coposesión cuando dos o más personas poseen un mismo bien conjuntamente. En ese orden de ideas, conforme a dicha regla, quien puede adquirir un bien inmueble por prescripción es una persona individual o varias personas a la vez. En este último caso, si se tratara de coposeedores, ellos serían los que adquirirían la propiedad del bien por prescripción (Avendaño Arana, 2009, pp. 95-99).

Por otro lado, en cuanto a la coposesión, el Segundo Pleno Casatorio Civil (Casación N° 2229-2008-Lambayeque) establece como doctrina jurisprudencial vinculante que la correcta interpretación del artículo 950 del Código Civil debe hacerse en el sentido que nada obsta para que dos o más coposeedores homogéneos puedan usucapir, puesto que de ver amparada su pretensión devendrían en copropietarios, figura jurídica que está prevista en nuestra legislación. Al respecto, dicho fallo, en su parte considerativa, tiene desarrollado en su fundamento treinta, que:

30. Es importante destacar la exigencia de la existencia “de una misma situación de posesión” para que llegue a constituirse una “coposesión”, ya que ello evidencia que insoslayablemente debe existir homogeneidad en la forma en que las personas que postulan ser reconocidos como coposeedores accedieron a dicha situación. En consecuencia, no existirá coposesión en aquellos casos en que dos o más personas ocupen físicamente un bien, pero el origen de la particular situación de cada uno de ellos sea diverso. Es en este contexto que se verifica que no existe impedimento alguno en nuestro ordenamiento legal para que dos o más coposeedores homogéneos puedan usucapir un bien, puesto que la institución jurídica que de ello se originaría sería la de la copropiedad. Se hace especial referencia a la homogeneidad en las posesiones para poder usucapir, dado que, de otro modo, si las posesiones son de calidades diferentes, obviamente no se puede decir que existe coposesión.

Reiteramos que en el régimen de sociedad de gananciales no existe una copropiedad y ambos cónyuges tienen derechos sobre la totalidad del bien, y que, conforme a la normativa sustantiva nacional, uno de los requisitos de la prescripción es la posesión en calidad de propietario; en ese orden, en la calificación jurídica de los hechos referidos es importante distinguir si la posesión se efectuó con el animus domini requerido.

En relación con esto último, es menester agregar que el Segundo Pleno Casatorio Civil (Casación N° 2229-2008-Lambayeque), en su parte considerativa fundamento cuarenta y cuatro, literal d), tiene desarrollado que:

d) Como propietario, puesto que se entiende que el poseedor debe actuar con animus domini sobre el bien materia de usucapión. Al decir de Hernández Gil, la posesión en concepto de dueño tiene un doble significado, en su sentido estricto, equivale a comportarse el poseedor como propietario de la cosa, bien porque lo es, bien porque tiene la intención de serlo. En sentido amplio, poseedor en concepto de dueño es el que se comporta con la cosa como titular de un derecho susceptible de posesión, que son los derechos reales, aunque no todos, y algunos otros derechos, que aun ni siendo reales, permiten su uso continuado. Por lo tanto, como se anota en doctrina: ¿Cuál es la posesión que va a investirse formalmente como propiedad mediante el transcurso del tiempo? Se trata exclusivamente de la posesión a título de dueño, conocida como possessio ad usucapionem; nunca puede adquirirse la propiedad por los poseedores en nombre de otro (como los arrendatarios o depositarios); cualquier reconocimiento expreso o tácito del derecho del dueño interrumpe la prescripción por faltar el título de dueño, dado que los actos meramente tolerados no aprovechan a la posesión.

Ahora bien, haciendo referencia al Código Civil español, la posesión en concepto de dueño y la posesión en concepto de no dueño se encuentran protegidos por el ordenamiento jurídico a través de interdictos. El artículo 448 del referido código sostiene que: “el poseedor en concepto de dueño tiene a su favor la presunción legal de que posee con justo título, y no se le puede obligar a exhibirlo”. Por su parte, el artículo 447 establece que: “solo la posesión que se adquiere y se disfruta en concepto de dueño puede servir de título para adquirir el dominio”, es decir, que solo la posesión en concepto de dueño es idónea para usucapir.

Veamos algunos fallos expedidos por la judicatura española:

a) Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 16/02/2004:

La jurisprudencia enseña que tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria no pueden tener lugar en armonía con el artículo 1941 sin la base cierta de una posesión continuada, durante todo el tiempo necesario para conseguir la prescripción, en concepto de dueño (sentencias de 17 de febrero de 1894, 27 de noviembre de 1923, 24 de diciembre de 1928, 29 de enero de 1953 y 4 de julio de 1963; la posesión en concepto de dueño como requisito esencial básico, tanto de la usucapión ordinaria como de la extraordinaria, no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tolerancia o por título personal, reconociendo el dominio en otra persona, no puede adquirir por prescripción, aunque quiera dejar de poseer en un concepto y pasar al animus domini (sentencia de 19 de junio de 1984 y 16 de noviembre de 1999).

Podríamos señalar teniendo en cuenta la jurisprudencia española que, si conforme se ha precisado, el régimen patrimonial de los cónyuges (en sede nacional) no implica una copropiedad, por lo que no se reconoce el dominio de la una frente a la otra respecto del bien materia de usucapión, resulta perfectamente amparable la prescripción propuesta.

b) Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 23/07/2018:

La posesión en concepto de dueño requiere que, pública e inequívocamente, se manifieste dicha condición por el poseedor mediante actos continuados.

La cónyuge que ha quedado en posesión del bien que realiza actos continuados en ejercicio del derecho de posesión de la totalidad del bien puede encontrarse configurada en esta situación, no requiriendo una declaración de administrador de los bienes de la sociedad si esta de facto ya se viene detentando. Además, consideramos que resultaría necesario declarar la situación de divorcio para detentar la administración del bien, lo que implicaría un mayor costo y tiempo a diferencia de la usucapión conyugal.

c) Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 04/03/1991:

Es doctrina de esta Sala, artículos 447 y 1941 Código Civil, que solo la posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño puede servir de título para adquirir el dominio, y tan terminantes son estos preceptos que este Tribunal al aplicarlos hubo de declarar que tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria no pueden tener lugar en armonía con el artículo 1.941. sin la base cierta de una posesión continuada durante todo el tiempo necesario para prescribir en concepto de dueño.

Que la posesión en concepto de dueño, como requisito esencial básico, tanto de la usucapión ordinaria como de la extraordinaria, no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tolerancia o por título personal, reconociendo el dominio en otra persona, no puede adquirir por prescripción, aunque quiera dejar de poseer en un concepto y pasar al animus domini.

Y, finalmente, que para que pueda originarse la prescripción adquisitiva, incluso la extraordinaria como medio de adquirir el dominio, se requiere, no solo el transcurso de los 30 años sin interrupción en la posesión, sino también que esta posesión no sea simple tenencia material o la posesión natural, sino que sea la civil, es decir, la tenencia unida a la intención de hacer la cosa como suya, en concepto de dueño.

El ejercicio del derecho por parte del cónyuge usucapiente se ha de sustentar en actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico, sin que baste la mera tenencia material, sino que a ella se añadirá la intención de hacer la cosa como suya, en concepto de dueño y no de parte del bien, ya que hay una comunidad de derechos y que, como se ha precisado, no hay copropiedad.

Hay que precisar que el/la usucapiente debe poner a disposición la prueba documental a través de la cual pueda acreditar que ha venido poseyendo el bien en concepto de dueño. En ese sentido, se ha de tomar en cuenta las documentales en virtud de las cuales se desprende el cumplimiento de los requisitos para la usucapión. Por ejemplo, el pago de aquellos tributos que gravan el bien constituye un evidente signo de que la posesión se está ejerciendo en concepto de dueño, con lo que se podrá comprobar que la ocupación se realiza para uso propio.

En tal sentido, la posesión pública y pacífica del inmueble por el cónyuge usucapiente durante el periodo legal, unido a la realización de obras en el inmueble y el pago de impuestos, evidencia que dicha posesión se tenía en concepto de dueño/a, por lo que se ha de concluir que ha operado el instituto de la prescripción instintiva o usucapión extraordinaria.

Finalmente, en España a la pregunta de si es posible la usucapión entre familiares, la respuesta es que, en el plano familiar, la usucapión tiene dos vertientes:

- En el cómputo de años de posesión de un bien, se heredan y suman de hijos a padres para demostrar la continuidad del adueñamiento.

- En el reparto de una herencia, un coheredero puede reclamar la totalidad de la propiedad demostrando por usucapión que fue el único poseedor.

Bajo tal supuesto, si se viene demostrando que en la sociedad conyugal existe un único poseedor, quien no tiene la calidad de copropietario (supuesto en el cual no es posible la usucapión) y ocupa el bien en calidad de dueño de la totalidad del mismo, es posible que pueda declarársele mediante la prescripción adquisitiva dicho derecho.

CONCLUSIONES

1. El matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones del Código Civil, a fin de hacer vida común. El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales.

2. El régimen patrimonial implica la regulación de las relaciones económicas que se dan en la sociedad conyugal.

3. La usucapión es un proceso netamente probatorio que busca acreditar que un sujeto que ocupa el bien pueda ser considerado propietario de aquel, al confirmarse el cumplimiento de los requisitos fijados en la norma.

4. Es posible la usucapión entre cónyuges cuando se acredita además de los requisitos legales el animus domini especial y el abandono del bien.

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* Abogado, egresado de la Maestría en Derecho Civil y Comercial de la Universidad Nacional Federico Villarreal y egresado de la Maestría en Derecho Constitucional y Administrativo de la Universidad Nacional José Faustino Sánchez Carrión. Juez titular de paz letrado de la Corte Superior de Justicia de Loreto.

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^[1] Casación N° 1454-2002-Chincha, El Peruano, 31/01/2003.

^[2] Casación N° 829-2001-Ica, publicada en El Peruano del 2 de diciembre de 2003. También citada por Olga Castro Pérez Treviño (2010, p. 116).

^[3] Casación N° 2421-2002-La Libertad, 9 enero 2003, citada por Olga Castro Pérez Treviño (2010).

^[4] Casación N° 3109-98-Cusco/Madre de Dios, 28 mayo 1999, citada por Olga Castro Pérez Treviño (2010).

^[5] Exp. N° 1144-98-Lima, 16 de junio de 1998, compilado en Diálogo con la Jurisprudencia, Año 13, N° 107, Lima, 2007, p. 137, y citada por Aníbal Torres (2008, p. 109).

^[6] Casación N° 1895-1998-Cajamarca, EI Peruano, 22 julio de 1999, pp. 3103-3104.

^[7] Código Civil

Artículo 294.- Representación unilateral de la sociedad conyugal.

Uno de los cónyuges asume la dirección y representación de la sociedad:

1. Si el otro está impedido por interdicción u otra causa.

2. Si se ignora el paradero del otro o este se encuentra en lugar remoto.

3. Si el otro ha abandonado el hogar.

Artículo 314.- Administración de los bienes sociales y propios por el otro cónyuge.

La administración de los bienes de la sociedad y de los propios de uno de los cónyuges corresponde al otro en los casos del artículo 294, incisos 1 y 2.

Si uno de los cónyuges ha abandonado el hogar, corresponde al otro la administración de los bienes sociales.

^[8] Así, Morales Moreno, citado por Pesantes (2020, p. 154), refiere que “La diferencia más notable que separa a los actos ejecutados por licencia, de los que a ellos se equiparan por ley, estriba en la posibilidad de intervertir la posesión. Cuando una norma configura el concepto en que se tiene la posesión del objeto, el poseedor no podrá intervertirlo para comenzar a usucapir”.